Responsabilidade por publicidade enganosa no marketing de afiliados

A proliferação de sites de comércio eletrónico, juntamente com o surgimento das redes sociais, blogs e comunidades online, aumentou consideravelmente a importância do marketing de afiliados. O marketing de afiliados permite que um afiliado ganhe uma comissão ao direcionar um cliente para o site de uma empresa para comprar um produto.  Os sites que fornecem informações, avaliações, conselhos e recursos sobre tipos específicos de produtos podem obter receitas substanciais ao incorporar links de afiliados nas suas páginas. Os profissionais de marketing de afiliados devem estar cientes de uma recente expansão na responsabilidade por publicidade enganosa nos tribunais, com base em avaliações negativas, classificações e comparações de produtos. Entretanto, os fabricantes de produtos que se sentem prejudicados por declarações feitas em sites de avaliação de produtos agora têm uma possível causa de ação por publicidade enganosa para buscar reparação.

Já se passaram pouco mais de dois anos desde que o Supremo Tribunal proferiu a sua decisão no caso Lexmark, esclarecendo os requisitos de legitimidade para ações judiciais por propaganda enganosa movidas nos termos da Lei Lanham. Logo após a decisão ter sido proferida, comentadores começaram a alertar que a decisão alterava a lei de forma a ampliar o âmbito de potenciais demandantes por propaganda enganosa para concorrentes não diretos.  Antes da decisão Lexmark, várias decisões de tribunais inferiores limitavam as causas de ação por publicidade enganosa apenas a situações em que as alegadas declarações falsas fossem feitas por alguém em concorrência direta com o requerente. O Supremo Tribunal eliminou esse requisito e determinou que um requerente poderia ter legitimidade para processar por publicidade enganosa, mesmo que as partes não fossem concorrentes diretos.  Lexmark International, Inc. v. Static Control Components, Inc., 134 S. Ct. 1377, 1393-95 (2014). A eliminação do requisito de concorrente direto pela Suprema Corte abriu agora as portas para ações judiciais por propaganda enganosa contra comerciantes afiliados.

As reclamações por publicidade enganosa baseiam-se no § 43(a)(1) da Lei Lanham, codificada em 15 U.S.C. § 1125(a)(1) da seguinte forma: «Qualquer pessoa que, em relação a quaisquer bens ou serviços... utilize no comércio... qualquer... descrição falsa ou enganosa de factos, ou representação falsa ou enganosa de factos, que... em publicidade ou promoção comercial, deturpe a natureza, características, qualidades ou origem geográfica dos seus bens, serviços ou atividades comerciais, ou dos de outra pessoa, será responsável numa ação civil por qualquer pessoa que acredite que está ou é suscetível de ser prejudicada por tal ato.»  O Supremo Tribunal estabeleceu um novo teste na Lexmark para a legitimidade que exige que um requerente que processa por publicidade enganosa (1) alegue um prejuízo a um interesse comercial em termos de reputação ou vendas; e (2) demonstre que tal prejuízo foi causado diretamente pelas declarações falsas do requerido. Lexmark, 134 S. Ct. em 1388-91.

Duas decisões recentes do Tribunal Distrital do Distrito Sul de Nova Iorque demonstram que os tribunais estão agora dispostos a dar seguimento a ações judiciais por publicidade enganosa contra comerciantes afiliados. Casper Sleep, Inc. v. Mitcham, 2016 U.S. Dist. LEXIS 118771 (S.D.N.Y. 1 de setembro de 2016); Enigma Software Grp. USA, LLC v. Bleeping Computer LLC, 2016 U.S. Dist. LEXIS 89160 (S.D.N.Y. 8 de julho de 2016). Ambas as decisões observam que a Lexmark eliminou o requisito de concorrente direto para apresentar ações por propaganda enganosa.

No caso Casper Sleep, a demandante Casper Sleep, Inc. vende colchões pela Internet, enquanto os demandados Jack Mitcham e Mattress Nerd LLC operam um site que analisa colchões. De acordo com o tribunal, Mitcham tem relações diretas de marketing de afiliados com os concorrentes da Casper, mas não com a Casper, o que significa que Mitcham recebe comissões de vendas desses concorrentes quando os seus leitores compram produtos através de links de afiliados no seu site ou com códigos de cupão que ele fornece.  A Casper alegou que as avaliações de Mitcham sobre o colchão Casper recomendam repetidamente os concorrentes da Casper em detrimento da Casper e contêm links de afiliados para vários produtos dos concorrentes da Casper, juntamente com um link da Amazon.com para o produto da Casper, mas que na sua «Isenção de responsabilidade» na parte inferior da avaliação, Mitcham agrupa as suas relações com todos, afirmando que «Este artigo inclui "links de afiliados", o que significa que eu receberei uma comissão se você comprar qualquer coisa deles.» A Casper alegou que as declarações de Mitcham sugerindo que ele tem o mesmo interesse financeiro nas vendas dos produtos da Casper que nas vendas dos produtos dos concorrentes causaram à Casper perda de vendas e diminuíram a sua boa reputação no mercado.

Mitcham apresentou uma moção para indeferir a alegação de publicidade enganosa apresentada pela Casper, mas a moção foi parcialmente negada. O tribunal argumentou que a «Isenção de Responsabilidade» de Mitcham induz os consumidores em erro de forma plausível e significativa, ao sugerir diretamente que Mitcham tem o mesmo interesse pecuniário em promover as vendas da Casper que tem em promover as vendas de cada uma das outras empresas de colchões mencionadas na avaliação.  O tribunal também considerou que, dado que as avaliações recomendam os colchões dos concorrentes da Casper em detrimento dos colchões da Casper, é perfeitamente plausível que a alegada fraude tenha levado os consumidores a deixar de comprar produtos da Casper, de modo que a Casper sofreu prejuízos económicos ou de reputação decorrentes diretamente da alegada fraude.  Mitcham argumentou que a alegação de publicidade enganosa deveria ser rejeitada porque Mitcham não concorre diretamente com a Casper, mas o tribunal declarou que tal argumento é impedido pela Lexmark, que explicou que não é necessário um requisito de concorrência direta para uma ação por publicidade enganosa.

Na Enigma Software, a demandante Enigma Software Group USA, LLC desenvolve e comercializa produtos de segurança informática, incluindo o programa antimalware SpyHunter, enquanto a demandada Bleeping Computer LLC é proprietária e opera um site de suporte informático.  De acordo com o tribunal, a Bleeping gera lucros através do seu programa de afiliados, ao abrigo do qual recebe comissões de empresas de software afiliadas designadas pela promoção dos seus produtos no seu site e, ao abrigo desse programa, a Bleeping publica links de afiliados em todo o seu site que redirecionam os utilizadores para páginas web de terceiros onde podem comprar produtos afiliados.  O tribunal observou que a Bleeping não recebe comissões da Enigma sobre as vendas do SpyHunter, mas tem um acordo de afiliados com a Malwarebytes, concorrente da Enigma.

De acordo com o parecer do tribunal, o site Bleeping inclui uma secção chamada «Fóruns», onde a Bleeping oferece conselhos e responde a perguntas dos utilizadores sobre temas relacionados com segurança informática e tecnologia. A Enigma alegou que a Bleeping adotou e empregou um padrão de fazer, nas suas publicações nos Fóruns, declarações falsas, imprecisas, enganosas e depreciativas sobre a Enigma e o SpyHunter, ao mesmo tempo que recomendava o produto anti-spyware da Malwarebytes.  A Enigma alegou ainda que o Bleeping tinha um funcionário com o nome de utilizador Quietman7 que, em várias publicações nos Fóruns, tanto difamava o produto da Enigma como encorajava a compra do produto da Malwarebytes como alternativa. O Bleeping apresentou uma moção para indeferir a alegação de publicidade enganosa apresentada pela Enigma, mas a moção foi parcialmente indeferida.  O tribunal argumentou que, ao apresentar Quietman7 como um funcionário que poderia ser «confiável para dar respostas corretas» às perguntas dos utilizadores, estes poderiam ter confiado razoavelmente nessa representação. A Bleeping argumentou que a ação por propaganda enganosa deveria ser indeferida porque a Enigma e a Bleeping não são concorrentes diretas, mas o tribunal observou que, após o caso Lexmark, um requerente não precisa alegar que as partes são concorrentes diretas.

Dada a disposição dos tribunais em prosseguir com ações judiciais por propaganda enganosa contra comerciantes afiliados, qualquer pessoa envolvida no marketing de afiliados deve certificar-se de que quaisquer avaliações, classificações e comparações de produtos não sejam falsificadas para promover indevidamente os produtos de empresas afiliadas, ao mesmo tempo em que denigrem injustamente os produtos de outras empresas. Os fabricantes de produtos que se sentem prejudicados por declarações falsas feitas por comerciantes afiliados agora têm um potencial motivo para ação judicial por propaganda enganosa a ser considerado para buscar reparação.  A previsão de uma responsabilidade alargada por publicidade enganosa, tendo em conta a decisão Lexmark do Supremo Tribunal, está agora a tornar-se realidade para os comerciantes afiliados.