Ontem, o presidente Trump emitiu uma ordem executiva (Ordem) que reduzirá a regra altamente contestada da Agência de Proteção Ambiental dos Estados Unidos (EPA) e do Corpo de Engenheiros do Exército dos Estados Unidos (Corps) sobre as «águas dos Estados Unidos» (WOTUS). A Ordem instrui a EPA e o Corps a equilibrar os interesses entre proteger as águas da poluição e promover o crescimento económico, respeitando o papel dos Estados sob a Constituição.
Com essa política em mente, a EPA e o Corpo de Engenheiros do Exército dos EUA devem emitir uma proposta de regulamentação que revogará a atual regulamentação WOTUS ou emitirá uma regulamentação revisada. Espera-se que qualquer regra revista esteja alinhada com as posições tomadas por Scott Pruitt, o recém-confirmado administrador da EPA, 31 estados, bem como muitos governos locais e indústrias privadas, incluindo agricultura, imobiliária, manufatura, recuperação de petróleo e gás e serviços públicos, no que diz respeito às águas que devem ser regulamentadas como «águas dos Estados Unidos». Prevê-se que os grupos ambientalistas se oponham à ordem e a quaisquer alterações à regra existente.
A história conturbada da regra WOTUS
A EPA e o Corpo de Engenheiros do Exército dos EUA emitiram a controversa definição revista da regra WOTUS em maio de 2015. Muitos acreditam que a definição revista expandiu drasticamente o número e os tipos de águas sujeitas à regulamentação da Lei Federal de Águas Limpas (CWA); enquanto a EPA, sob a administração Obama, afirmou que um número muito pequeno de águas adicionais (3,27%) seria incluído na WOTUS.
A incerteza sobre a definição de «águas dos Estados Unidos» ao abrigo da CWA tem sido uma questão controversa há décadas, levando a litígios e à exigência pública de esclarecimentos e certezas. O Supremo Tribunal dos Estados Unidos abordou esta questão numa série de casos com definições variáveis de WOTUS: Estados Unidos v. Riverside Bayview Homes, Inc., Solid Waste Agency of Northern Cook County v. Army Corps of Engineers e Rapanos v. Estados Unidos. Infelizmente, estas decisões apenas levaram a uma maior ambiguidade sobre a definição de WOTUS.
A EPA e o Corpo de Engenheiros do Exército dos EUA publicaram um documento de orientação, em 2008, numa tentativa de esclarecer a abordagem para regulamentar as «águas dos Estados Unidos» usando um teste caso a caso encontrado na concordância do juiz Kennedy no caso Rapanos . A comunidade regulamentada opôs-se ao padrão subjetivo, o que obrigou as agências a emitir outro documento de orientação preliminar, em 2011. O documento de orientação de 2011 gerou comentários e oposição significativos do público e acabou por ser retirado.
Ao desenvolver a regra WOTUS, a EPA e o Corpo de Engenheiros do Exército dos EUA tinham dois objetivos declarados: 1) proteger os recursos hídricos e os habitats pantanosos e 2) procurar esclarecer a definição, minimizando as circunstâncias em que seria necessária uma avaliação caso a caso. No entanto, ao tentar alcançar os objetivos declarados, a EPA ampliou o âmbito da regra e a extensão das águas sob jurisdição federal.
O Sexto Circuito se pronuncia
A emissão da regra final WOTUS em maio de 2015 estimulou litígios em todo o país e levou a ações em vários tribunais. Em outubro de 2015, o Tribunal de Apelações dos Estados Unidos para o Sexto Circuito emitiu uma suspensão nacional da regra WOTUS, enquanto se aguardava uma decisão sobre se esse tribunal tinha jurisdição para determinar a validade da regra. A suspensão da regra continua em vigor e, em 13 de janeiro de 2017, o Supremo Tribunal dos Estados Unidos concordou em ouvir os argumentos sobre a questão jurisdicional, já nesta primavera. Embora a regra tenha sido suspensa, a definição pré-WOTUS de «águas dos Estados Unidos» permaneceu em vigor. A ordem executiva do presidente Trump provavelmente porá fim ao litígio atual, ao mesmo tempo em que estimulará novos desafios legais.
Conteúdo do Decreto Executivo
No passado, o presidente Trump criticou a regra WOTUS como um abuso de autoridade governamental e um obstáculo ao desenvolvimento económico. As críticas do presidente Trump à regra WOTUS de 2015 sustentam que a regra WOTUS exigiria que várias partes obtivessem permissão federal e potencialmente pagassem altos custos em taxas de mitigação antes de impactar zonas húmidas ou águas sob jurisdição federal. A ordem executiva do presidente Trump instrui a EPA e o Corpo de Engenheiros do Exército dos EUA a rever a regra WOTUS de 2015 e a revogar ou revisar a regra para restringir a jurisdição federal e limitar as águas que exigem licenciamento e ação da agência.
A ordem executiva afirma explicitamente que a EPA e o Corpo de Engenheiros devem considerar «interpretar o termo “águas navegáveis”... de forma consistente com a opinião do juiz Antonin Scalia no caso Rapanos». Enquanto a abordagem do juiz Kennedy ampliou o âmbito das águas abrangidas, a abordagem do juiz Scalia no caso Rapanos restringiu o âmbito e exigiu que a regra WOTUS autorizasse a jurisdição federal apenas sobre corpos de água permanentes, estáticos ou com fluxo contínuo, como riachos, oceanos, rios e lagos. A aplicação da abordagem do juiz Scalia restringiria o âmbito das águas sujeitas à jurisdição federal, em comparação com a regra WOTUS de 2015.
Quem será afetado pela ordem executiva?
Como previsto, a ordem instrui a EPA e o Corpo de Engenheiros do Exército dos EUA a restringir o âmbito da jurisdição federal sobre águas navegáveis. É provável que grupos ambientalistas se oponham a essa mudança e se esperam reações por meio de litígios — tanto contra regras quanto contra projetos que afetarão águas e zonas húmidas. Muitas indústrias se beneficiarão da ordem, que interromperá a expansão da jurisdição federal e aliviará a indústria da exigência de obter licenças federais para impactos em águas não permanentes, o que requer muitos recursos.
De uma perspetiva prática, a regra pré-WOTUS provavelmente permanecerá em vigor até que a EPA e o Corpo de Engenheiros proponham uma nova. No curto prazo, a regra pré-WOTUS dá à EPA e ao Corpo de Engenheiros ampla autoridade para exigir licenças e taxas por impactos em um vasto espectro de águas, caso a caso, o que continua a ser um esforço demorado e que consome muitos recursos. Em última análise, a ordem do presidente Trump exige que a EPA e o Corpo de Engenheiros restrinjam o âmbito das águas sujeitas à jurisdição federal e eliminem, tanto quanto possível, a tomada de decisões caso a caso.
