Previsões e dicas práticas da liderança da EEOC

Alguns dos nossos advogados participaram numa reunião de atualização com a liderança da Comissão de Oportunidades Iguais de Emprego (EEOC) de Miami, em 16 de junho de 2017. Mike Farrell é o diretor distrital da EEOC em Miami e Bob Weisberg é o advogado regional da EEOC que lidera os litígios do distrito.  Ambos falaram sobre as tendências recentes que serão do interesse dos profissionais de Recursos Humanos, consultores jurídicos internos e profissionais da área. Neste artigo, resumimos as suas observações e transmitimos as nossas próprias ideias.

Previsões

À luz da administração presidencial relativamente nova, os empregadores estão a questionar-se se e como a EEOC e os seus processos irão mudar. Aqui estão algumas previsões feitas pelos oradores – nenhuma delas se concretizou ainda, mas fique atento ao nosso blog para futuras atualizações sobre esses tópicos.

• A presidente interina da EEOC, Victoria Lipnic, deixou claro que fará mudanças, mas nada «significativo». As maiores incógnitas na agência são quem ocupará as duas vagas republicanas e ajudará a orientar a política nos próximos quatro anos, e quem se tornará conselheiro geral e decidirá quais litígios a EEOC decidirá entrar ou não.
• A EEOC já recolhe dados como raça e género dos funcionários no formulário EEO-1. No ano passado, a administração Obama anunciou que a EEOC começaria a recolher dados salariais no formulário a partir do relatório de 2017. A boa notícia é que a EEOC irá reverter essa decisão e não exigirá a comunicação de dados salariais.
• Uma fusão entre a EEOC e o Gabinete de Programas de Conformidade de Contratos Federais (OFCCP), como deseja a Casa Branca? Este tema não é novo, mas agora é «mais real» com o atual Departamento do Trabalho. No entanto, existem enormes obstáculos, pelo que as hipóteses de sucesso permanecem incertas. Se a fusão ocorrer, a EEOC tornar-se-á a «agência receptora» e os escritórios da OFCCP serão encerrados.
• As prioridades em matéria de litígios continuarão a concentrar os recursos limitados da EEOC nas áreas de maior impacto, incluindo:
  • imigrantes/trabalhadores migrantes (e, conforme observado pelos porta-vozes da EEOC, o Título VII abrange trabalhadores sem documentos);
  • políticas inflexíveis de licença ao abrigo da Lei dos Americanos com Deficiência (ADA);
  • relações dos empregadores com as empresas de recrutamento; com uma análise específica da economia «sob demanda», com seus funcionários temporários e prestadores de serviços independentes;
  • disparidade salarial, em termos de género e também noutras áreas protegidas; e
  • políticas do empregador que dissuadem o exercício dos direitos junto à EEOC.
• Embora a posição atual da EEOC seja que a discriminação por «sexo» inclui orientação sexual ou identidade de género, previa-se que os argumentos contra essa posição já não teriam efeito, tendo em conta uma recente decisão do Sétimo Circuito e uma revisão pendente do Segundo Circuito. Caberá ao Supremo Tribunal decidir em última instância.

Dicas práticas

Os porta-vozes da EEOC também forneceram uma série de recomendações, com o objetivo de lidar com os detalhes práticos de responder às acusações da EEOC e lidar com a agência. A seguir estão alguns pontos-chave:

• Lembre-se de que, desde 2016, a EEOC tem partilhado todas as declarações de posição escritas que os empregadores enviam à parte acusadora. Em outras palavras, se não quiser que o funcionário ou o seu advogado vejam determinadas informações, pense duas vezes antes de incluí-las na sua declaração de posição. Se um empregador desejar que a EEOC mantenha certos anexos (como informações médicas, números de segurança social ou informações comerciais confidenciais ou segredos comerciais) em sigilo, certifique-se de seguir as orientações específicas da EEOC para fazê-lo.
• A EEOC está a recolher nomes de contacto e endereços de e-mail dos empregadores para que possam enviar as acusações diretamente para uma pessoa de contacto preferencial. Pode contactar o escritório do seu distrito para fornecer essas informações, a fim de garantir o recebimento correto das acusações.
• Se receber uma acusação e um aviso de que ela não é elegível para resolução alternativa de litígios (ADR), pode ser porque a acusação se enquadra numa destas categorias: 1) alegações de uma política de emprego discriminatória que afeta muitos funcionários, 2) alegações de assédio contra muitos funcionários, 3) alegações com acusações graves, como um laço de forca no local de trabalho. A EEOC direcionará os seus recursos para investigar e processar tais acusações.
• Os empregadores devem lembrar-se de que os advogados da parte demandante frequentemente fazem pedidos ao abrigo da Lei da Liberdade de Informação (FOIA) para obter o arquivo da EEOC no período entre a parte demandante receber uma notificação do direito de processar e o prazo de 90 dias para interpor a ação. Os advogados muitas vezes analisam a declaração de posição do empregador para ver se é realmente um caso que desejam apresentar. Portanto, é importante lembrar que a declaração de posição é uma ferramenta para informar não apenas a EEOC, mas também a parte contrária.
• A EEOC publica periodicamente orientações de aplicação sobre vários tópicos relativos às leis que abrange. Por exemplo, em 2016, a agência publicou orientações sobre origem nacional e retaliação. Estas orientações contêm vários padrões factuais que podem ser úteis para lidar com determinadas situações relacionadas com funcionários e para redigir uma declaração de posição. Citar estas orientações é particularmente eficaz com os investigadores da EEOC.
• E, por fim, não cite o padrão de transferência de ônus da McDonnell-Douglas nas suas declarações de posição. Todos na EEOC já o conhecem!