The D.C. Circuit Significantly Limits the Reach of the TCPA Statute, but Issues Still Remain

Em 16 de março de 2018, quase dezassete meses após a argumentação oral, o Tribunal de Apelações dos Estados Unidos para o Distrito de Columbia finalmente emitiu a sua decisão sobre várias contestações administrativas consolidadas à Decisão e Ordem Declaratória Omnibus (Ordem) de julho de 2015 da Comissão Federal de Comunicações (FCC) interpretando várias disposições da Lei de Proteção ao Consumidor de Serviços Telefónicos. ACA Int’l v. FCC , No. 15-1211 et al., 2018 WL 1352922 (D.C. Cir. 16 de março de 2018). A decisão centrou-se em quatro aspetos da Ordem de 2015: (a) a definição do termo «sistema de marcação telefónica automática» (ATDS), que se baseava na capacidade atual ou potencial com modificações, tais como alterações de software; (b) a responsabilidade por chamadas para números reatribuídos e a salvaguarda da FCC de «uma chamada» após a reatribuição para tais chamadas; (c) o esclarecimento da FCC de que os consumidores podem revogar o consentimento por qualquer método razoável; e (d) a isenção da FCC dos requisitos de consentimento para chamadas para números sem fios para as quais haja urgência e que tenham uma finalidade de tratamento de saúde.

1. Definição de um ATDS

Numa importante vitória para aqueles que contestaram a decisão da FCC por ser excessivamente abrangente, o Tribunal rejeitou a definição ampla da FCC para o termo ATDS. A lei define ATDS como «equipamento que tem a capacidade de (A) armazenar ou produzir números de telefone a serem chamados, usando um gerador de números aleatórios ou sequenciais; e (B) discar esses números». 47 U.S.C. § 227(a)(2). A Comissão determinou que a «capacidade» do equipamento incluía as suas «funcionalidades potenciais» ou «possibilidades futuras», e não apenas a sua «capacidade atual», expandindo significativamente o alcance da lei. 30 F.C.C. Rcd. 7951, 7975, ¶ 20. Ao rejeitar a interpretação da FCC, o Tribunal observou que, de acordo com a abordagem da FCC, todos os smartphones atenderiam à definição legal de ATDS, pois todos eles podem ter a capacidade de armazenar números a serem chamados e discar esses números através do uso de um aplicativo ou outro software, dando à lei um “alcance impressionante”. Id. em *6-7. O Tribunal também criticou a Ordem da FCC por dar respostas contraditórias à questão de saber se um dispositivo se qualifica como um ATDS apenas se puder gerar números aleatórios ou sequenciais a serem discados ou se se qualifica mesmo que não tenha essa capacidade e simplesmente disque a partir da lista fornecida. Id. em *12. Da mesma forma, o Tribunal mostrou-se cético em relação à decisão da FCC de não isentar da definição de ATDS qualquer equipamento que não tenha a capacidade de marcar números sem intervenção humana. Id. em *12. Por fim, embora o Tribunal não tenha se pronunciado sobre a interpretação ampla da FCC do que significa “fazer qualquer chamada usando qualquer” ATDS, 47 U.S.C. 227(b)(1)(A)(iii), o Tribunal sinalizou a questão para o futuro. Em particular, o Tribunal observou que, mesmo sob a definição da FCC de capacidade como incluindo funcionalidades potenciais, a lei não teria um alcance proibitivamente abrangente se a proibição de «fazer qualquer chamada usando» um ATDS se aplicasse apenas a chamadas feitas usando a funcionalidade ATDS do equipamento (em vez de chamadas feitas com um dispositivo com capacidade potencial, mas sem o uso real dos recursos do discador automático). Id. em *13.

Embora a solicitação por uma interpretação mais razoável do ATDS seja bem-vinda, a FCC agora terá que criar uma nova definição, mais limitada, para equipamentos ATDS. Enquanto isso, esperamos que os tribunais interpretem a definição de ATDS de forma mais restrita, o que pode dar novo fôlego às defesas baseadas em determinadas chamadas para clientes existentes que não são provenientes de listas geradas «aleatoriamente».

2. Chamadas para números reatribuídos

O Tribunal também rejeitou o tratamento dado pela FCC às chamadas para números reatribuídos. Id. em *15-16. O Tribunal começou por confirmar a interpretação da Comissão do termo «parte chamada», cujo consentimento é necessário, concordando que poderia ser a pessoa que é realmente contactada (ou seja, o atual assinante após a reatribuição) em oposição à parte «pretendida» (a pessoa que a empresa estava a tentar contactar). Id. em *15. No entanto, o Tribunal anulou todo o tratamento dado pela Comissão aos números reatribuídos, porque considerou que a única salvaguarda de isenção de responsabilidade após a reatribuição era «arbitrária e caprichosa». Id. em *13. Por exemplo, o Tribunal observou que a Comissão utilizou consistentemente uma abordagem de «confiança razoável» ao interpretar chamadas feitas com «consentimento prévio expresso», incluindo «como justificação para permitir uma salvaguarda de uma chamada quando o número da parte consentânea é reatribuído». Id. O Tribunal não encontrou, no entanto, nenhuma explicação razoável para que a confiança do chamador no consentimento prévio deixasse de ser razoável após uma chamada pós-reatribuição, quando essa primeira chamada «poderia não dar ao chamador qualquer indicação de uma possível reatribuição». Id. Ao criticar o tratamento dado pela FCC aos números reatribuídos, o Tribunal referiu várias propostas atualmente pendentes na FCC para a criação de um repositório abrangente de informações sobre números móveis reatribuídos e a criação de uma salvaguarda para os chamadores que confiam nesse repositório, e observou que essas propostas «têm maior potencial para dar pleno efeito ao princípio de confiança razoável da Comissão». Id. em *17.

3. Revogação do consentimento

O Tribunal confirmou a decisão da FCC de que uma parte chamada pode revogar o consentimento para ser chamada a qualquer momento por qualquer meio razoável, oralmente ou por escrito, desde que o pedido «expresse claramente o desejo de não receber mais mensagens». Id. O Tribunal observou que a decisão da FCC «não abordou se as partes contratantes podem selecionar um procedimento de revogação específico por mútuo acordo». Id. em *18. Isso é consistente com uma decisão recente da Segunda Circunscrição que impede a revogação do consentimento quando este foi obtido como parte da contraprestação contratual.[1]

4. Isenção especial para determinadas chamadas relacionadas com cuidados de saúde para telemóveis

Porfim, o Tribunal manteve a isenção da FCC da exigência de consentimento prévio expresso para «certas chamadas não relacionadas com telemarketing, relacionadas com cuidados de saúde» para números de telemóvel que «fornecem informações vitais e urgentes» para os pacientes. Esta isenção é diferente da isenção da exigência de consentimento prévio por escrito que a FCC concedeu em 2012 para chamadas relacionadas com cuidados de saúde para linhas residenciais que já são regulamentadas pela HIPAA. Enquanto a isenção de 2012 se aplicava a quaisquer «mensagens relacionadas com cuidados de saúde», incluindo mensagens relativas a qualquer um dos tópicos que a «saúde» é definida como incluindo ao abrigo da HIPAA, a FCC declarou que a isenção de 2015 não abrangeria chamadas que contivessem «conteúdo de telemarketing, solicitação ou publicidade, ou que incluíssem contabilidade, faturação, cobrança de dívidas ou outro conteúdo financeiro». Id. em *19. No entanto, o Tribunal manteve a isenção mais restrita de 2015 para chamadas para linhas celulares com base na linguagem estatutária e na observação da FCC de que as chamadas para números celulares «invadem [mais] fortemente os interesses de privacidade do consumidor». Id. em *21 (citando a Ordem de 2012, 277 F.C.C. Rcd. em 1855, ¶ 63).

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Resta saber qual será a resposta da FCC à decisão do Tribunal, mas a decisão é uma clara rejeição de alguns dos aspetos mais contestados da Ordem da FCC de 2015. Prevê-se que a FCC recém-constituída forneça a clareza necessária, que provavelmente adotará uma abordagem mais favorável ao setor.

[1] Reyes v. Lincoln Auto. Fin. Servs., 861 F.3d 51 (2.º Cir. 2017).

[2] Em relação às Regras e Regulamentos de Implementação da Lei de Proteção ao Consumidor de Serviços Telefónicos de 1991, 27 F.C.C. Rcd. 1830, 1837 ¶ 18 (2012) (codificado em 47 C.F.R. § 64.1200(a)(3)(v)).

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