Principais questões jurídicas enfrentadas pela indústria automóvel em 2019

Dado o ritmo das mudanças no setor automóvel e nas tecnologias relacionadas, combinado com o crescente escrutínio regulatório e os recentes desenvolvimentos no comércio e nas fusões e aquisições, a indústria automóvel global pode antecipar vários riscos e desafios em 2019.

A equipa da Foley especializada no setor automóvel preparou este relatório para analisar como deverá ser o panorama jurídico em 2019 e nos anos seguintes. Nele, poderá saber mais sobre:

• Gestão de riscos relacionados com garantias, recolhas e litígios para fornecedores do setor automóvel
• Compreender a aplicação da legislação antitrust nos Estados Unidos
• Lidando com as principais questões trabalhistas e de emprego enfrentadas pela indústria automóvel, desde imigração e assédio sexual no local de trabalho até desenvolvimentos estaduais e locais.
• Respondendo à aplicação agressiva das regulamentações internacionais
• Navegando pelo que sabemos sobre carros conectados e cibersegurança
• Conduzir negócios no México
• Preparando a sua empresa para a aplicação contínua das normas de segurança automóvel pela Administração Nacional de Segurança Rodoviária (NHTSA)
• Abordando as implicações da propriedade intelectual para startups de tecnologia de veículos autónomos e fornecedores automotivos
• Preservando as atividades de fusões e aquisições no setor automotivo em uma era de aumento das taxas de juros, novas tarifas, crescentes disputas comerciais e requisitos regulatórios cada vez mais rigorosos
• Proteger o fornecimento de peças essenciais, apesar dos riscos do comércio externo, do aumento dos custos das matérias-primas e das taxas de juro, e do realinhamento das linhas de veículos para responder às mudanças na procura dos consumidores.

Esperamos que este relatório seja útil e informativo para si. Se tiver alguma dúvida sobre o seu conteúdo ou sobre como essas considerações podem afetar os seus negócios, entre em contacto com o seu advogado da Foley ou com qualquer um dos colaboradores listados à direita.

Índice

• Gestão de riscos relacionados com garantias, recolhas e litígios para fornecedores automotivos
• Perspectivas antitruste para 2019 – Um ambiente de fiscalização em estabilização
• Questões trabalhistas e de emprego a serem observadas em 2019
• Oito melhorias de conformidade que as empresas automotivas podem adotar para lidar com a aplicação agressiva das regulamentações internacionais
• O que sabemos agora – Navegando pelos carros conectados e pela segurança cibernética em 2019
• Fazendo negócios no México
• NHTSA e Segurança dos Veículos Motorizados
• Considerações sobre propriedade intelectual para startups de tecnologia de veículos autónomos e fabricantes de automóveis
• Perspectivas para fusões e aquisições no setor automóvel em 2019
• Nuvens de tempestade no horizonte: riscos de reestruturação enfrentados pela indústria automóvel em 2019

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Gestão de riscos relacionados com garantias, recolhas e litígios para fornecedores automotivos

Por: Mark Aiello, Sócio, Andrew Fromm, Consultor Jurídico Sénior

Embora seja provável que o número total de campanhas de recolha de veículos seja menor em 2019 em comparação com anos anteriores, é provável que a tendência recente de aumento do número de campanhas de recolha de menor volume continue, incluindo aquelas que envolvem cada vez mais componentes do sistema elétrico.

O ritmo acelerado da introdução de novas tecnologias e softwares integrados aos novos veículos também criará novas áreas de risco para os fornecedores automotivos nos próximos anos. À medida que o foco da responsabilidade muda dos condutores humanos para os componentes do sistema elétrico e seus softwares, a gestão dos riscos de garantia e recall será fundamental para os fornecedores desses componentes.

Componentes e redes do sistema elétrico que fornecem sistemas de controlo avançados, prevenção de colisões, controlo de cruzeiro adaptativo, assistência à manutenção da faixa de rodagem, comunicação veículo a veículo e direção «sem mãos» estão a ser cada vez mais integrados em veículos novos. Quanto mais complexos forem esses componentes, sistemas e redes dentro do veículo, maior será a possibilidade de defeitos — e os custos associados à garantia e recolha.

Como as ordens de compra OEM e os termos e condições gerais correspondentes contêm termos altamente favoráveis ao OEM, é difícil negociar exceções e limitações às garantias do fornecedor. A gestão do risco de garantia deve começar na fase de contratação. As especificações para as quais o componente ou sistema deve ser projetado e/ou fabricado devem ser claramente estabelecidas nos documentos contratuais, e quaisquer garantias inaplicáveis, incluindo garantias fora do âmbito da responsabilidade de projeto, devem ser objeto de esforços para limitar ou renunciar. Considere documentar projetos alternativos sugeridos para um componente ou sistema mais robusto ou com desempenho superior que seja recusado pelo cliente.

Os fornecedores automotivos devem documentar as suas responsabilidades pelo teste de componentes, sistemas e redes do sistema elétrico e esclarecer os limites da sua responsabilidade pelo teste e validação, ao nível dos componentes, sistemas e veículos. A responsabilidade pelo projeto e validação de componentes, software e sistemas nem sempre é clara, especialmente quando vários fornecedores estão envolvidos no fornecimento de vários componentes e sistemas de hardware e software dentro do veículo. A alocação de responsabilidades e os custos associados à garantia e recolha por falhas nesses componentes do sistema podem ser especialmente difíceis de gerenciar.

Se surgir um problema de garantia, o fornecedor precisa reagir rapidamente para identificar a(s) causa(s) raiz, implementar procedimentos de contenção e estabelecer pontos de limpeza. Devem ser estabelecidos protocolos para analisar as causas raiz dos códigos de reparação do revendedor que possam implicar o produto. Também devem ser estabelecidos protocolos para lidar com reclamações de garantia, incluindo devolução do produto, inspeção e determinação das causas raiz da falha. O fornecedor também deve compreender o período de garantia que se aplica ao produto, quando o período de garantia começa e quais são as obrigações existentes.

Se a reclamação envolver várias partes, o fornecedor de nível 1 deve trabalhar em estreita colaboração com o OEM para identificar e documentar problemas de qualidade antecipadamente e comunicar prontamente as responsabilidades. Se a reclamação envolver um fornecedor de nível inferior, a notificação da reclamação de garantia, a notificação de violação dos acordos aplicáveis, a documentação das causas principais e as provas documentais que comprovem os danos são fundamentais caso surja um litígio. Essas etapas são fundamentais para garantir que o fornecedor tenha a capacidade de demonstrar suas obrigações, incluindo que o fornecedor de nível 1 tem a capacidade de repassar quaisquer custos que sejam de responsabilidade do fornecedor de nível 2, ou que ele só deve ser responsável pelo pagamento de uma determinada parte dos custos totais do recall.

Os fornecedores automotivos também devem garantir que possuem procedimentos internos de revisão de segurança, caso o fornecedor determine uma falha de segurança em relação ao seu componente ou sistema que exija notificação à Administração Nacional de Segurança Rodoviária (NHTSA). Quando uma falha potencial pode envolver componentes fornecidos por um fornecedor de nível inferior, o fornecedor deve revisar todos os contratos de compra relevantes quanto às disposições relacionadas a recalls, tomada de decisões, notificação, cooperação, responsabilidade pelo projeto e alocação de recuperação de custos. Os fornecedores também devem atualizar os termos e condições de suas ordens de compra para garantir que contenham as proteções contratuais adequadas de seus fornecedores de nível inferior.

Se a NHTSA iniciar uma investigação de defeito, é provável que o OEM seja solicitado a apresentar informações confidenciais relacionadas a documentos de projeto e engenharia, bem como dados de testes. O fornecedor deve considerar a confidencialidade de tais documentos e solicitar que o OEM solicite o tratamento confidencial das informações, de acordo com os regulamentos da NHTSA. Em muitos casos, isso exigirá uma declaração juramentada do fornecedor estabelecendo a base para a confidencialidade das informações sob as isenções relevantes da Lei de Liberdade de Informação (FOIA).

O fornecedor deve desenvolver a sua própria posição sobre se o componente ou veículo contém um defeito relacionado com a segurança, na aceção da Lei de Segurança Rodoviária e dos regulamentos da NHTSA, levando em consideração os recalls e investigações anteriores da NHTSA envolvendo componentes e circunstâncias semelhantes. O fornecedor também deve monitorizar novos recalls e investigações, incluindo submissões de OEM e desenvolvimentos regulatórios que possam afetar o fornecedor ou os seus produtos, tais como propostas para novas normas de segurança ou alterações às normas existentes.

Os fornecedores automotivos também podem tomar outras medidas simples antes da contratação para reduzir o risco de litígios. Por exemplo, as empresas devem confirmar a entidade corporativa específica que será a contraparte no contrato. O histórico de litígios, o histórico de crédito e a reputação da contraparte no setor devem ser analisados. As empresas também devem confirmar se o contrato escrito define com precisão todos os acordos anteriores relevantes, direitos negociados e obrigações. Se o contrato envolver partes de diferentes jurisdições, deve-se considerar uma cláusula de seleção de foro ou cláusula de arbitragem. Além disso, para acordos de longo prazo, o fornecedor deve confirmar se os riscos de rescisão antecipada foram abordados.

Durante a execução do contrato, a empresa deve garantir que um ponto de contacto tenha sido encarregado de assegurar o cumprimento do contrato e que os documentos contratuais aplicáveis e as comunicações relevantes estejam prontamente acessíveis, se e quando necessário. Quando surgir um litígio, as conversas ou reuniões importantes sobre o assunto devem ser cuidadosamente documentadas e e-mails de confirmação sobre o assunto devem ser enviados à contraparte. Se o litígio se transformar numa reclamação, deve ser designado um ponto de contacto como responsável pela reclamação e deve ser realizada uma avaliação precoce da mesma. A empresa deve também garantir que reuniu todos os documentos relacionados com os danos, incluindo a documentação de todos os custos e tempo gastos a resolver o litígio. Embora as etapas acima não possam eliminar o risco de litígio, podem reduzir a probabilidade de litígio e posicionar melhor a empresa para o sucesso quando o litígio for inevitável.

Gestão de disputas na cadeia de abastecimento decorrentes de tarifas sobre alumínio e aço

Questões comerciais e tarifas provavelmente serão um tema importante a ser gerido pelos fornecedores e fabricantes automotivos em 2019 e nos anos seguintes. Em 1 de março de 2018, foi imposta uma tarifa de 25% sobre o aço importado e uma tarifa de 10% sobre o alumínio importado, nos termos da Secção 232 da Lei de Expansão Comercial de 1962 (19 U.S.C. § 1862). Como os fornecedores automotivos normalmente compram matérias-primas e fornecem componentes e conjuntos para OEMs sob contratos de longo prazo com preços fixos, os fornecedores sem cláusulas apropriadas que abordem tais alterações de custo para matérias-primas, componentes ou conjuntos podem ter capacidade limitada para repassar os custos de produção aumentados relacionados às tarifas.

Esses fornecedores precisarão garantir que estão a examinar as suas relações contratuais para determinar a sua capacidade de repassar os custos aumentados relacionados com matérias-primas
e/ou tarifas. As cláusulas de força maior e a impraticabilidade comercial nos termos do Código Comercial Uniforme (UCC 2-615) devem ser revistas, mas pode ser uma via difícil para obter alívio. Os fornecedores também devem rever os termos de duração, rescisão e quantidade para determinar pontos de alavancagem para discussões sobre termos revistos. Além disso, os fornecedores devem garantir que estão a utilizar estratégias de mitigação de risco, tais como excluir ou ajustar tarifas e impostos no preço do produto, bem como indexação, considerando as matérias-primas disponíveis ou programas de cobertura.

A indexação evita a renegociação de preços sempre que o preço da matéria-prima flutua, permitindo que os preços das peças componentes flutuem com o(s) custo(s) das suas matérias-primas mensalmente, trimestralmente ou anualmente. No entanto, algumas matérias-primas, como plásticos e borracha, não são negociadas em bolsas de commodities e, portanto, não podem ser indexadas. Os programas de matérias-primas OEM permitem que o fornecedor participe do acordo de fornecimento do OEM com os fornecedores de matérias-primas. Estratégias de hedge também podem ser usadas para transferir o risco para terceiros.

A Foley & Lardner LLP assessora regularmente clientes do setor automóvel e industrial sobre estratégias para mitigar os riscos decorrentes das flutuações nos preços das matérias-primas e das tarifas sobre o alumínio e o aço. Para mais informações, contacte Mark A. Aiello ou Andrew B. Fromm.

Perspectivas antitruste para 2019 – Um ambiente de fiscalização em estabilização

Por: Greg Neppl, Sócio

À medida que 2019 se aproxima, as perspetivas antitruste nos Estados Unidos parecem estar a estabilizar. Este artigo identifica algumas questões a serem observadas.

Orientação e sinais da administração Trump

Historicamente, a aplicação da legislação antitrust nos EUA tem sido marcada mais pela continuidade do que por mudanças abruptas. Nas últimas décadas, assistimos a uma evolução que se afastou das regras gerais de legalidade ou ilegalidade per se ao abrigo da legislação federal (por exemplo, manutenção dos preços de revenda e normas inflexíveis em matéria de fusões), uma maior ênfase na análise económica dos efeitos prováveis sobre a concorrência e uma tentativa de encontrar um equilíbrio entre uma aplicação excessivamente agressiva (que inibe comportamentos potencialmente pró-concorrenciais benéficos para o bem-estar dos consumidores) e uma aplicação excessivamente leniente (que acarreta riscos de consequências adversas para o bem-estar dos consumidores).

As previsões sobre a direção das prioridades da aplicação da legislação antitrust sob a administração Trump têm sido obscurecidas, entre outras coisas, pelos temas populistas frequentemente expressos pelo presidente Trump, pelas intervenções no mercado (incluindo a imposição de tarifas comerciais e críticas aos preços dos medicamentos) e por um comentário feito em outubro de 2016 de que um grande negócio de telecomunicações (Time Warner/AT&T) não seria permitido na sua administração. Apesar destes sinais, a direção da aplicação da legislação antitrust parece estar a estabilizar.

1. Aplicação da legislação relativa às concentrações verticais

Makan Delrahim, nomeado pelo presidente Trump para o cargo de procurador-geral adjunto para assuntos antitruste no Departamento de Justiça, foi confirmado pelo Senado em setembro de 2017, e o Departamento de Justiça prontamente entrou com uma ação para bloquear a fusão entre a Time Warner e a AT&T em novembro de 2017. Esta (surpreendente) contestação da fusão vertical pelo DOJ foi atribuída ao juiz Richard Leon (D.D.C) e, após um longo julgamento, o juiz Leon negou o pedido do DOJ para uma liminar contra a fusão. O DOJ recorreu dessa decisão para o Tribunal de Circuito de D.C. (embora a transação Time Warner/AT&T tenha sido concluída, sujeita a um acordo de separação).

Apesar deste início difícil para os esforços de fiscalização das fusões da nova administração, as agências antitruste dos EUA (FTC e DOJ, Divisão Antitruste) parecem estar a seguir uma agenda de fiscalização previsível. Duas outras grandes fusões verticais – Cigna/Express Scripts e Aetna/CVS – foram recentemente aprovadas pelo DOJ (sujeitas à alienação do negócio independente Medicare Part D da Aetna, uma sobreposição horizontal, na transação Aetna/CVS). E a FTC, agora presidida pelo nomeado do presidente Trump, Joe Simons, evitou grandes surpresas em termos de aplicação da lei (até agora). Resta saber se as possíveis fusões verticais na indústria automóvel enfrentarão alguma oposição surpreendente por parte das agências.

2. Benefícios para o consumidor «fora do mercado»

A proposta de fusão entre a T-Mobile e a Sprint está atualmente a ser analisada pelo Departamento de Justiça (DOJ) e pela Comissão Federal de Comunicações (FCC). Esta transação iria unir duas das quatro principais operadoras de telefonia móvel dos EUA, numa fusão que já havia sido rejeitada pelo governo Obama. As partes afirmaram uma série de potenciais sinergias e eficiências, incluindo a capacidade da entidade resultante da fusão de implementar de forma mais rápida e ampla o serviço 5G, em concorrência com a Verizon e a AT&T. Como benefício competitivo adicional, as partes afirmam que o serviço 5G introduzirá uma alternativa sem fios competitiva para o serviço de banda larga residencial, atualmente fornecido por fornecedores de cabo e telecomunicações através de ligações com fios e fibra ótica. Será interessante observar como o DOJ e a FCC tratarão este benefício «fora do mercado» na banda larga, como uma possível «compensação» competitiva para uma redução na concorrência na telefonia sem fios tradicional.

3. O impacto das tarifas nas análises de fusões

As agências antitrust avaliam as fusões e aquisições propostas dentro dos mercados geográficos e de produtos «relevantes». Para ajudar a definir os mercados relevantes, as agências aplicam um «Teste de Monopolista Hipotético», que questiona se um aumento «pequeno, mas significativo» no preço de um produto atrairia a concorrência de outros produtos. Depois de definirem esses mercados relevantes, as agências avaliam a concentração do mercado (com base no número e na importância dos concorrentes no mercado) e os efeitos competitivos previstos da combinação.

Os fabricantes estrangeiros que fornecem um determinado produto automotivo podem, no entanto, como resultado de barreiras comerciais, tais como tarifas, não ser contabilizados (ou ponderados com tanta importância) nesta avaliação dos efeitos competitivos. Por exemplo, espera-se que as tarifas anunciadas mais recentemente pela administração Trump sobre produtos da China abranjam uma ampla gama de peças automotivas. Numa análise de fusão envolvendo fabricantes de uma determinada peça automotiva, essas tarifas poderiam afetar (negativamente) a importância competitiva que as agências atribuem aos concorrentes chineses, aumentando assim o escrutínio da fusão por parte das agências.

4. Investigação do DOJ sobre peças automotivas e conformidade antitruste

A longa investigação do DOJ sobre fornecedores de peças automotivas, a maior investigação criminal já realizada pela Divisão Antitruste do DOJ, resultou em acusações contra cerca de 48 empresas e rendeu ao DOJ quase US$ 3 bilhões em multas criminais.

A investigação do DOJ sobre peças automotivas pode influenciar as análises das agências sobre fusões na indústria automotiva no futuro, uma vez que as agências consideram regularmente qualquer «histórico de conluio» nas avaliações de fusões.

Ter um programa eficaz de conformidade antitruste em vigor não é apenas uma prática comercial e jurídica valiosa, mas também um meio possível de responder às preocupações da agência sobre um «histórico de conluio» entre fornecedores de peças automotivas. E embora o DOJ, ao fazer recomendações de sentenças, historicamente não tenha dado crédito a empresas com programas de conformidade antitruste, isso pode estar a mudar. O DOJ está atualmente a considerar mudanças não apenas no crédito que dá às empresas com programas de conformidade, mas também se tais programas devem influenciar a decisão de apresentar acusações criminais em primeiro lugar. Se o DOJ fizer essas mudanças, os benefícios comerciais e jurídicos da implementação de um programa eficaz de conformidade antitruste podem aumentar exponencialmente.

Questões trabalhistas e de emprego a serem observadas em 2019

Por: Carmen Decot, Sócia, Scott Allen, Anita Sorensen, Consultora Especial, Alex Dunn, Associado

Com as eleições intercalares já no retrovisor e uma maioria democrata a caminho da Câmara dos Representantes, os empregadores da indústria automóvel podem esperar um impasse contínuo no Congresso em questões laborais e de emprego. No entanto, a administração Trump está pronta para tomar medidas regulatórias significativas, e os empregadores devem antecipar a continuação de uma aplicação focada das leis de imigração. Entretanto, é provável que haja ações significativas a nível estadual e local, onde os democratas desfrutarão de um novo grau de controlo. Estes tópicos e outros são abordados abaixo.

Regulamentação federal em 2019

Uma controversa decisão da Comissão Nacional de Relações Trabalhistas (NLRB) da era Obama, que ampliou a definição de «emprego conjunto», provavelmente será encerrada em 2019. (De acordo com o teste de «emprego conjunto», um empregador pode ser responsabilizado por violações da legislação trabalhista cometidas por uma agência de trabalho temporário ou empregador secundário, por exemplo, dependendo de vários fatores, incluindo o controlo que o empregador tem sobre os trabalhadores.) O NLRB emitiu uma proposta de regra para reverter a definição de «empregador conjunto» ao seu âmbito anterior a 2015, que era muito mais deferente para com os empregadores. Esta alteração é uma boa notícia para os empregadores, uma vez que reduzirá o risco de responsabilidade por violações da legislação laboral cometidas por outros empregadores «conjuntos», tais como contratantes e franchisados.

Além disso, o Departamento do Trabalho (DOL) anunciou planos para abordar as regras de horas extras para funcionários assalariados — incluindo o «limiar salarial» mínimo necessário para se qualificar como isento de horas extras — até março de 2019. Sob a administração Obama, o DOL adotou anteriormente regulamentos para aumentar o limiar salarial para funcionários assalariados isentos de US$ 23.660 por ano para US$ 47.476 por ano. Esse limite também seria atualizado a cada três anos para acompanhar a inflação. A regulamentação foi permanentemente bloqueada no tribunal federal e posteriormente revogada pela administração Trump, mantendo as regras e o limite antigos em vigor. Espera-se que a nova regra aumente o limite salarial para cerca de US$ 33.000 por ano.

O DOL também deu a entender que pretende abordar as classificações de funcionários e prestadores de serviços independentes em 2019. Uma interpretação de um administrador da era Obama afirmou que a maioria dos trabalhadores, na maioria das circunstâncias, deveria ser classificada como funcionários, em vez de prestadores de serviços independentes. A administração Trump retirou essa orientação em 2017, e o DOL parece disposto a emitir uma nova regra — provavelmente mais branda para os empregadores que utilizam prestadores de serviços independentes — em meados de 2019.

A administração Trump também reativou a prática adormecida do DOL de emitir cartas de opinião. As cartas de opinião do DOL respondem a perguntas dos empregadores sobre uma ampla gama de tópicos. Cartas recentes discutiram a compensação do tempo de viagem, a «relação razoável» entre o salário de um funcionário e os ganhos reais e o pagamento de bónus. É provável que o DOL continue a emitir orientações na forma dessas cartas de parecer, que podem ser um recurso valioso de conformidade para os empregadores da indústria automóvel.

Atualizações sobre imigração e fiscalização no local de trabalho

Em 2018, o Departamento de Segurança Interna continuou os seus esforços (1) para desenvolver uma «cultura de conformidade» com a lei federal de imigração e (2) para promover a contratação de mão de obra autorizada já presente nos Estados Unidos, de acordo com a ordem executiva presidencial Buy American, Hire American (Compre Americano, Contrate Americano). O DHS fez isso principalmente aumentando o escrutínio aplicado aos casos de imigração que solicitam permissão para contratar estrangeiros e expandindo a fiscalização no local de trabalho. É provável que essa tendência continue em 2019.

Padrões mais elevados aplicados em casos de imigração baseados em emprego – Sem deferência a decisões anteriores sobre pedidos de prorrogação e maior escrutínio: O DHS, por meio dos Serviços de Cidadania e Imigração dos Estados Unidos (USCIS), está a aplicar rigorosamente os padrões legais a várias classificações temporárias baseadas em emprego, como ocupação especializada H-1B e transferência intraempresarial L-1. O USCIS não dá mais deferência a decisões favoráveis anteriores quando o empregador solicita uma prorrogação da autorização de trabalho H-1B ou L-1. Cada pedido é considerado novamente. Além disso, de acordo com uma nova política que entrou em vigor em setembro de 2018, os funcionários do USCIS têm mais discricionariedade para decidir se devem negar diretamente o pedido ou dar ao empregador outra oportunidade de apresentar provas. É provável que essa política resulte em uma taxa mais alta de recusas.

Aumento das visitas do FDNS aos empregadores: O USCIS também está a aumentar as visitas ao local por parte dos agentes do Departamento de Detecção de Fraudes e Segurança Nacional (FDNS). O programa FDNS existe há vários anos, mas agora está mais robusto. Os agentes do FDNS visitam empregadores selecionados para confirmar se esses empregadores foram sinceros nas suas declarações sobre a empresa, o emprego e o cidadão estrangeiro. Na maioria das circunstâncias, essas visitas ocorrem durante os meses após uma decisão favorável. As visitas são mais prováveis de ocorrer em casos H-1B, H-2B e L-1A.

Aumento das inspeções I-9 e visitas ao local de trabalho pela ICE: No seu relatório de fim de ano, a Agência de Imigração e Alfândega dos EUA (ICE) anunciou que quadruplicou as inspeções I-9 no ano fiscal de 2018. A ICE iniciou 5.981 auditorias do Formulário I-9 e abriu 6.848 investigações no local de trabalho. O ICE também aplicou US$ 10,2 milhões em multas civis por violações do I-9 e obteve ordens de mais de US$ 10 milhões por meio de multas judiciais, confisco e outras sanções. Os empregadores devem esperar que o ICE continue a se concentrar agressivamente na conformidade e nas inspeções do I-9 em 2019.

Prepare-se agora para uma inspeção I-9: os empregadores devem tomar medidas para se preparar para as inspeções I-9 do governo e reduzir o risco de responsabilidade civil. Aqui estão algumas ações recomendadas:

• Formulários I-9 para funcionários atuais: confirme se o empregador possui um Formulário I-9 válido para cada funcionário atual que foi contratado em ou após 7 de novembro de 1986. Existem prazos rigorosos para o preenchimento do formulário I-9, e o atraso no preenchimento constitui uma violação. No entanto, um formulário I-9 preenchido com atraso é melhor para fins de conformidade do que a ausência do formulário I-9. Portanto, identifique os formulários I-9 em falta para os funcionários atuais contratados em ou após 7 de novembro de 1986 e procure preencher imediatamente um formulário I-9 com esses funcionários.
• Formulários I-9 para funcionários demitidos: Guarde os formulários I-9 dos ex-funcionários pelo período mais longo entre um ano completo após o término do contrato de trabalho ou três anos completos a partir da data de contratação. Em uma auditoria, o governo frequentemente solicitará os formulários I-9 dos ex-funcionários abrangidos por esse período de retenção.
• Formação I-9: Certifique-se de que apenas profissionais de RH treinados ou outros funcionários treinados lidam com a conformidade I-9 do empregador. É muito importante que o representante do empregador compreenda as regras I-9 para alcançar a conformidade sem violar as proibições antidiscriminação I-9. A formação deve começar com a leitura das 15 páginas de instruções que acompanham o Formulário I-9.
• Auditorias internas do I-9: Depois que a equipa do empregador for treinada, realize auditorias internas periódicas do I-9 para revisar e corrigir, se necessário, os formulários I-9. Essa é uma etapa importante para reduzir o risco de responsabilidade em uma auditoria governamental.
• Resposta inicial à inspeção I-9 do governo: O ICE geralmente emite um Aviso de Inspeção (NOI) para iniciar uma auditoria formal I-9. O ICE costuma enviar o NOI pelo correio, mas às vezes entrega o NOI pessoalmente nas instalações do empregador. Os empregadores têm três dias úteis para responder ao NOI. O ICE pode perguntar ao empregador se ele deseja renunciar ao prazo de três dias. Quase nunca é uma boa ideia fazer isso. Em vez disso, os empregadores devem usar o tempo para se preparar e considerar entrar em contacto com os seus advogados imediatamente para discutir a resposta e a estratégia. Se o ICE tiver um mandado, pode levar os formulários I-9 imediatamente, mas a maioria das inspeções começa com o NOI.
• Multas: As violações do I-9 podem resultar em multas civis e outras sanções. O ICE considerará fatores atenuantes e agravantes para determinar em que faixa da multa civil aplicar tais penalidades contra o empregador. Os empregadores podem recorrer das multas enquanto tentam negociar um acordo com o ICE. Para as violações mais graves ou para violações recorrentes e sistemáticas, podem ser impostas penalidades criminais.

Possíveis alterações na alocação e administração do limite H-1B: No início de dezembro de 2018, o USCIS propôs alterações na forma como aplicará a alocação anual de vagas H-1B para novos casos. A alocação anual é comumente chamada de “limite H-1B”. Mais especificamente, a ocupação especializada H-1B é uma classificação sob a qual os empregadores americanos podem solicitar autorização temporária para empregar certos estrangeiros qualificados. Para casos em que o cidadão estrangeiro não tenha tido anteriormente o estatuto H-1B, o empregador deve preparar um caso bem documentado para solicitar ao USCIS uma das vagas do limite H-1B. O USCIS recebe frequentemente muito mais casos do que o permitido pelo limite. Portanto, o USCIS executa um processo aleatório e informatizado para selecionar os casos que a agência irá considerar. Os restantes são rejeitados.

De acordo com a nova proposta do USCIS, os empregadores preencherão um breve formulário de registo e o enviarão eletronicamente. O USCIS realizará o processo de seleção aleatória entre esses registos e notificará os empregadores cujos registos forem selecionados. Em seguida, o USCIS concederá a esses empregadores pelo menos 60 dias para preparar e enviar os seus casos completos com base nos méritos. Esta alteração deverá implementar um sistema ordenado com um calendário razoável para os casos selecionados para prosseguir. Isto evitará o gasto significativo de recursos do empregador em casos que não são selecionados. Também poupará tempo e recursos ao USCIS, evitando o atual processo caótico em que o USCIS recebe frequentemente mais de 200 000 casos sujeitos ao limite H-1B em poucos dias e depois passa meses a rejeitar e devolver a maioria desses casos.

Além disso, o USCIS propõe uma alteração na forma como administrará o limite do visto H-1B. Há um total de 85.000 vagas para o limite H-1B: 65.000 vagas no pool H-1B regular (com 6.800 dessas vagas alocadas nos Acordos de Livre Comércio com o Chile e Cingapura) e 20.000 vagas no limite H-1B para diplomas de pós-graduação. Para o limite de pós-graduação, apenas casos envolvendo diplomas de pós-graduação de escolas americanas podem ser considerados. No passado, o USCIS alocava primeiro o limite para diplomas de nível superior e, em seguida, alocava o limite regular. Os casos envolvendo diplomas de nível superior podiam participar de ambos os grupos para possível seleção. De acordo com a nova proposta, o USCIS alocará primeiro as 65.000 vagas do limite regular e, em seguida, alocará as 20.000 vagas do limite para diplomas de nível superior. Dessa forma, o USCIS projeta que 16% a mais dos casos selecionados sob o limite envolverão diplomas de nível superior de instituições americanas.

O USCIS está a aceitar comentários sobre esta proposta até 2 de janeiro de 2019. Não está claro se o USCIS conseguirá analisar os comentários e finalizar a sua proposta antes do prazo para apresentação do limite de vistos H-1B em abril de 2019. Caso contrário, este novo procedimento deverá entrar em vigor em 2020.

Substituição do NAFTA – USMCA: O Acordo de Livre Comércio da América do Norte (NAFTA) tem uma cláusula de emprego segundo a qual os empregadores americanos podem solicitar autorização para empregar cidadãos canadenses ou mexicanos qualificados em profissões especificamente mencionadas no tratado. O governo Trump afirmou várias vezes que se retirará do NAFTA devido a preocupações com as cláusulas comerciais. Alguns empregadores americanos têm se mostrado preocupados com a possibilidade de, sem o NAFTA, perderem a capacidade de empregar os seus atuais profissionais canadenses ou mexicanos.

Em 30 de novembro de 2018, o presidente Trump, o presidente do México e o primeiro-ministro do Canadá assinaram um novo tratado chamado «USMCA». O USMCA mantém a disposição de autorização de emprego para certas profissões que se encontra no NAFTA. O novo tratado ainda não está em vigor. O Senado deve primeiro ratificar o USMCA e, em seguida, haverá um período de transição. Em dezembro de 2018, o NAFTA ainda está em vigor e deve permanecer assim até pelo menos seis meses após o presidente Trump retirar formalmente os Estados Unidos desse tratado.

Assédio sexual no local de trabalho

À medida que o movimento #MeToo entra no seu segundo ano, as agências reguladoras e os legisladores estão a responder com seriedade. Em 2018, a Comissão de Oportunidades Iguais de Emprego (EEOC) registou 50% mais processos judiciais por assédio sexual do que no ano anterior e recuperou quase 70 milhões de dólares para as vítimas — um aumento de 22,5 milhões de dólares em relação a 2017.

Os estados também têm atuado ativamente na abordagem das questões levantadas pelo movimento #MeToo. Legisladores de todo o país aprovaram uma série de iniciativas em 2018 para coibir o assédio sexual no local de trabalho. Por exemplo, alguns estados ampliaram o âmbito de suas leis para abranger estagiários, aprendizes, candidatos a emprego e prestadores de serviços independentes. Outros estados limitaram a arbitragem entre empregador e empregado em casos de assédio e o uso de acordos de confidencialidade como condição de emprego ou como parte de um acordo de resolução. Maryland chegou a promulgar uma lei que exige que empregadores com 50 ou mais funcionários preencham pesquisas que divulgam (ao estado) o número de acordos de assédio sexual firmados com funcionários. Muitos estados também aumentaram os padrões de treinamento de supervisores e funcionários. Abaixo está um resumo dos principais tipos de mudanças promulgadas pelos estados em 2018:

Cláusulas de arbitragem do contrato de trabalho

Em maio de 2018, o Supremo Tribunal concedeu aos empregadores uma grande vitória no caso Epic Systems v. Lewis. O caso envolvia uma disputa sobre se um funcionário poderia apresentar uma reclamação num tribunal federal, mesmo que o seu contrato de trabalho exigisse que ele resolvesse todas as reclamações relacionadas ao trabalho por meio de arbitragem. Escrevendo em nome da maioria, o juiz Gorsuch concluiu que a Lei Nacional de Relações Trabalhistas (NLRA) não se sobrepunha à Lei Federal de Arbitragem (FAA) e determinou que as cláusulas de arbitragem nos contratos de trabalho são aplicáveis. Desde que a decisão foi proferida, as cláusulas de arbitragem obrigatória tornaram-se cada vez mais comuns nos contratos de trabalho.

O Supremo Tribunal decidirá outro conjunto de casos importantes relativos a acordos de arbitragem neste mandato:

As decisões nos três casos são esperadas para meados de 2019.

Desenvolvimentos estaduais e locais

Os empregadores da indústria automóvel também podem esperar uma ampla gama de desenvolvimentos a nível estadual e local em 2019, especialmente com o regresso dos democratas ao poder em muitas jurisdições estaduais e locais. Abaixo estão algumas das medidas que foram tendências em 2018 e que provavelmente continuarão durante 2019 e além.

Licença médica remunerada: Os empregadores da indústria automóvel podem esperar que várias legislaturas estaduais e governos locais pressionem por licenças médicas mais abrangentes no próximo ano. Michigan aprovou uma lei de licença médica remunerada em setembro de 2018, embora a legislatura tenha reduzido essa lei no início de dezembro de 2018 para isentar empregadores com menos de 50 funcionários e permitir que os empregadores limitem a licença médica oferecida aos funcionários a 36 horas por ano. Alguns condados e municípios em todo o país também debateram a criação ou o ajuste de políticas de licença por doença nos últimos anos, portanto, espere que esses debates continuem em 2019.

Licença familiar e médica: As leis de licença familiar e médica geralmente concedem aos funcionários uma quantidade obrigatória de licença remunerada ou não remunerada para eventos qualificados. Esses eventos incluem o nascimento de um filho, problemas de saúde prolongados e compromissos relacionados ao serviço militar. Massachusetts promulgou uma lei que exige licença familiar e médica remunerada em 2018, que entrará em vigor nos próximos três anos. Washington também tem uma nova lei de seguro de licença familiar remunerada que começará a ser implementada em 1 de janeiro de 2019, com benefícios programados para estarem disponíveis a partir de 2020.

Legalização da maconha: 2018 foi um ano importante para os defensores da legalização da maconha. Os eleitores de Michigan aprovaram uma medida eleitoral que legaliza o uso recreativo da maconha em todo o estado, enquanto os eleitores do Missouri e de Utah aprovaram o uso da maconha medicinal. Em outros estados, incluindo Wisconsin e Ohio, referendos consultivos sobre o uso da maconha foram aprovados pelos eleitores. Apenas alguns estados têm leis que impedem os empregadores de demitir funcionários que usam maconha medicinal, mas isso provavelmente mudará. À medida que o uso da maconha se torna legal em mais jurisdições, os empregadores podem ser obrigados a reavaliar as políticas de tolerância zero e de proibição de drogas.

Agendamento preditivo: este tema menos conhecido está prestes a ganhar destaque em 2019. As leis de agendamento preditivo geralmente exigem que o empregador notifique os funcionários sobre o seu horário de trabalho, incluindo horas extras, com uma certa antecedência. Essas leis também permitem que os funcionários recusem trabalhar horas adicionadas ao seu horário tardiamente e oferecem proteção aos trabalhadores caso seus horários sejam alterados. Oregon é o único estado que até agora adotou uma lei de programação preditiva, mas grandes cidades como Nova Iorque, São Francisco, Washington, D.C. e Seattle adotaram decretos locais. Espere que a programação preditiva surja como um tema quente em 2019.

Oito melhorias de conformidade que as empresas automotivas podem adotar para lidar com a aplicação agressiva das regulamentações internacionais

Por: Greg Husisian, Sócio

Dois anos após o início do novo governo, os reguladores impuseram três das dez maiores penalidades da Lei sobre Práticas Corruptas no Exterior (FCPA) e a maior penalidade de controlo de exportações de todos os tempos, ao mesmo tempo em que tornaram significativamente mais rígidas muitas regulamentações de sanções económicas. Tudo isso tem como pano de fundo a forte aplicação contínua das leis antitruste. Com o DOJ, o FBI e a SEC continuando a usar recursos dedicados para identificar violações e processar as leis dos EUA que regem as exportações e a conduta internacional, a gestão de riscos regulatórios internacionais é uma preocupação primordial para qualquer empresa automotiva que venda, exporte ou opere em destinos estrangeiros.

As empresas automotivas que vendem, exportam ou operam no exterior correm um risco maior devido à aplicação agressiva dessas leis. Muitas empresas automotivas mantêm operações em partes do mundo onde o respeito pelo Estado de Direito é reduzido (China, México, etc.). Certas empresas não americanas mantêm operações (de acordo com as leis de outros países) no Irão, criando riscos devido à aplicação extraterritorial da lei americana. Essas questões se somam às questões que surgem de qualquer operação no exterior, como dificuldades linguísticas, dificuldades de coordenar a conformidade a milhares de quilómetros de distância e falta de compreensão do alcance da lei americana.

Para ajudar a lidar com o atual ambiente de fiscalização agressiva, este artigo apresenta oito etapas que a maioria das empresas automotivas multinacionais deve seguir para lidar com a atual fiscalização agressiva das regulamentações internacionais dos EUA.

Passo 1: Obter o apoio da alta administração

Embora a maioria das empresas comece por elaborar políticas de conformidade, há uma série de etapas importantes que devem ser realizadas primeiro. Entre as mais importantes está garantir o apoio da alta administração para uma iniciativa abrangente de conformidade. Sem o apoio da alta administração, os esforços de conformidade muitas vezes fracassam. Mesmo que um programa abrangente seja implementado, ele não será eficaz se os funcionários da empresa não acreditarem que a conformidade é levada a sério em todos os níveis da empresa. A alta administração deve compreender a importância de uma mensagem de conformidade consistente e reforçada e deve dar um exemplo forte.

A necessidade de adesão dos executivos seniores se estende ao conselho de administração. Nas empresas automotivas que estabelecem o tom adequado de conformidade, o envolvimento do conselho é regular e institucionalizado, geralmente nos níveis do comitê de conformidade ou de auditoria. As principais áreas de envolvimento do conselho incluem supervisão completa das iniciativas de conformidade, relatórios trimestrais das atividades de conformidade e comunicações especiais para assuntos potencialmente graves. O envolvimento do conselho pode ser especialmente importante quando há erros graves de conformidade que podem exigir uma investigação interna.

Passo 2: Realizar uma avaliação de riscos

A conformidade é um exercício de identificação e gestão de riscos, permitindo que a organização aloque os seus escassos recursos de conformidade para obter o maior retorno possível. Assim, um passo inicial fundamental é identificar as principais fontes de risco regulatório por meio da realização de uma avaliação de riscos. Qualquer empresa automotiva multinacional que não tenha feito uma avaliação de risco nos últimos dois ou três anos provavelmente está atrasada para uma nova avaliação da exposição da organização a várias formas de risco regulatório, uma vez que mudanças nas leis vigentes, a pegada das operações da empresa, as formas como ela conduz os negócios, a expansão para novos mercados e outros fatores podem alterar radicalmente o perfil de risco da organização.

A avaliação de risco deve considerar tanto a probabilidade e a gravidade de possíveis violações quanto as prioridades atuais de fiscalização da autoridade competente. Para empresas automotivas que operam no exterior, os principais riscos incluem não apenas os regulatórios (sanções económicas e negociações com empresas não americanas que operam no Irão, negociações com funcionários estrangeiros que trazem riscos relacionados à FCPA e negociações com empresas automotivas estatais), mas também questões relacionadas ao perfil de negócios da empresa e como ela opera no exterior. Uma vez concluída a avaliação de risco, os resultados devem ser cuidadosamente avaliados para determinar as maiores preocupações de conformidade, com os resultados sendo destilados em um perfil de risco para toda a empresa para orientar a alocação de recursos de conformidade.

Etapa 3: Avaliação dos controlos atuais

Às vezes chamado de análise de lacunas de conformidade, o terceiro passo é examinar com franqueza as medidas de conformidade existentes (códigos de conduta, programas de conformidade, controlos internos e procedimentos operacionais padrão e formação) para determinar se as medidas de conformidade abordam os riscos regulatórios identificados através da realização da avaliação de riscos. Concluir a análise de lacunas significa ter um bom conhecimento prático do perfil de risco regulatório da empresa (conforme a etapa 2), como ela lidou com essas questões regulatórias no passado e quais áreas regulatórias apresentam riscos regulatórios não abordados.

Uma parte importante da análise de lacunas é considerar não apenas as formas escritas do programa de conformidade, mas também a eficácia das medidas no terreno. É comum que mesmo programas bem concebidos encontrem dificuldades quando colocados em prática, especialmente em operações internacionais, onde questões linguísticas, culturais e de distância podem levar a um mal-entendido sobre a importância ou o funcionamento das medidas de conformidade. Uma avaliação sincera do funcionamento dos controlos atuais deve incluir uma revisão de como o programa realmente funciona.

Etapa 4: Identificar e gerir os recursos de conformidade

Uma parte fundamental da análise de lacunas é determinar se existe uma lacuna entre os riscos identificados e os recursos de conformidade disponíveis. Para evitar incompatibilidades entre promessas e recursos, as empresas automotivas multinacionais devem fazer uma comparação honesta dos riscos identificados para determinar se a conformidade está a ser privada de recursos suficientes. A conformidade deve ser vista como um investimento na proteção da empresa contra multas onerosas e danos à reputação decorrentes de violações da lei. Para organizações que operam em ambientes de alto risco ou que, de outra forma, têm um perfil de risco elevado, a conformidade eficaz pode exigir o compromisso de recursos significativos para garantir esse tipo de proteção.

Muitas organizações tentam centralizar a conformidade na sede nos Estados Unidos. Mas a implementação e supervisão eficazes das medidas de conformidade muitas vezes exigem atenção no local. Para organizações maiores — ou empresas que operam em regiões de alto risco — geralmente são necessários representantes de conformidade para garantir que a conformidade realmente funcione conforme o previsto. Isso pode ser especialmente verdadeiro para subsidiárias estrangeiras, joint ventures, agentes, distribuidores e consultores.

Etapa 5: Criação de políticas de conformidade

Uma política de conformidade por escrito deve geralmente incluir um programa de conformidade por escrito e, para regimes jurídicos de alto risco, materiais complementares para indivíduos que precisam de formação especializada ou orientação para supervisionar ou cumprir o regime jurídico relevante. O foco deve ser a legibilidade e evitar recitações longas ou legalistas dos requisitos legais. O objetivo não é criar uma força de trabalho cheia de professores de direito, mas sim comunicar quando o pessoal precisa pegar no telefone e fazer uma chamada de conformidade.

Etapa 6: Criação de controlos internos coordenados

Embora muitas empresas automotivas concentrem a sua atenção nas políticas de conformidade, os controlos internos podem ser tão ou mais importantes, pois implementam as normas de conformidade e fazem com que elas funcionem. Por exemplo, as políticas de controlo de exportação muitas vezes devem ser complementadas com medidas de interrupção, retenção e liberação e (para dados técnicos e mercadorias controlados) segurança física, acesso de visitantes e planos de controlo de tecnologia. As sanções económicas exigem que haja controlos escritos relativos à triagem de pessoas embargadas, procedimentos de aprovação automática para vendas a países totalmente embargados e procedimentos escritos para identificar e eliminar sinais de alerta. Para medidas antissuborno, presentes, refeições, entretenimento e viagens, controlos sobre o uso de cartões-presente e precisão nos requisitos de livros e registos aumentarão a capacidade de implementar iniciativas de conformidade. As empresas devem adaptar os seus controlos internos às operações, áreas de operação e perfil de negócios da empresa, abordando os tipos de riscos cobertos na avaliação de riscos da empresa.

Passo 7: Formação

A formação – implementada em conjunto com um programa de conformidade bem elaborado e controlos internos adequados – constitui o terceiro pilar da conformidade. A formação deve ser adaptada às necessidades da organização e às descrições de funções das pessoas com elevado risco de se depararem com determinados regimes jurídicos. A formação deve centrar-se no objetivo da lei, na forma como esta protege a organização para cumprir as medidas de conformidade da empresa e na forma de identificar sinais de alerta e outras situações problemáticas que exijam o contacto com o pessoal responsável pela conformidade. Para o pessoal de alto risco, a formação deve ocorrer não apenas para todos os novos funcionários, mas também anualmente a partir de então.
Para empresas automotivas multinacionais, o treinamento muitas vezes precisará abordar práticas locais e diferentes normas culturais que podem ser contrárias às necessidades de conformidade da organização. Igualmente importante é encontrar a melhor maneira de enfatizar a importância da conformidade com a lei dos EUA para o pessoal que pode não compreender a exposição ao risco para a empresa. Se o inglês não for amplamente falado, os materiais e o treinamento de conformidade devem ser feitos no idioma local.

Etapa 8: Auditorias e verificações de conformidade

As empresas devem evitar o erro de pensar que um programa de conformidade, uma vez implementado, pode funcionar em piloto automático. Os processos de conformidade nunca estão concluídos, e o objetivo não é aperfeiçoar o sistema de gestão de riscos. Uma conformidade eficaz exige que a empresa monitore consistentemente as medidas de conformidade e teste o funcionamento dos seus controlos internos. As empresas devem usar princípios de auditoria baseados em riscos para determinar os países, divisões, subsidiárias e terceiros que requerem monitoramento por meio de auditorias e verificações de conformidade, e considerar a extensão dessas verificações e auditorias a terceiros também.

* * *

No atual ambiente regulatório, a gestão de riscos regulatórios continua a ser essencial para todas as empresas automotivas, especialmente aquelas que operam no exterior. Através de um sistema de conformidade auto-reforçado, as empresas automotivas podem manter políticas de conformidade, controlos internos e formação que fornecem controlos razoáveis para proteger a organização contra riscos regulatórios nas suas diversas formas. Embora a implementação da conformidade varie de acordo com a organização, seguir as oito etapas descritas acima será um bom ponto de partida para as empresas que buscam mitigar os riscos decorrentes da aplicação agressiva das leis dos EUA que regem as exportações e a conduta internacional.

O que sabemos agora – Navegando pelos carros conectados e pela segurança cibernética em 2019

Por: Chanley Howell, sócio, e Tom Chisena, associado

O ano de 2018 trouxe um boom para a tecnologia automotiva e a conectividade, acelerando as tendências recentes para carros conectados. Os consumidores agora esperam que os dispositivos que compram sejam mais integrados e ofereçam mais funcionalidades do que nunca, e cada vez mais fabricantes estão a incorporar essas tecnologias em veículos novos. Em resposta, os carros modernos geralmente incluem os serviços de um motorista digital, navegador, agendador, recepcionista e assistente pessoal. A inteligência artificial está a ser sentida em todos os aspetos dos veículos atuais. Os carros geralmente contêm software para fornecer diagnósticos a bordo e alertar os operadores sobre possíveis problemas de manutenção e segurança. Além disso, espera-se que os automóveis se comuniquem com outros dispositivos pessoais do motorista e com os aplicativos e serviços de software neles contidos, incluindo e-mail, calendários, aplicativos de música e outros entretenimentos. Mas, à medida que os carros se tornam cada vez mais pessoais e essenciais para o motorista, os riscos de ataques cibernéticos e roubos cibernéticos também aumentam.

Para maximizar a conectividade e a funcionalidade, os sistemas e o software de um automóvel devem conectar-se e comunicar-se com outros sistemas. Como os fabricantes e reguladores agora concordam, essa integração cria portas de entrada para a própria rede do automóvel, que podem ser vulneráveis a ciberataques. Como evidenciado pelas manchetes de ataques de alto perfil que assolam outros setores, uma violação de segurança pode prejudicar a reputação e o valor de uma empresa. Os ciberataques afetam o pessoal e os talentos de uma empresa, pois podem resultar em demissões e renúncias. Além disso, uma empresa que não se prepara para ciberataques pode ficar exposta a investigações regulatórias, ações civis de parceiros comerciais, acionistas e funcionários e até mesmo ações coletivas.

A complexidade da rede e da funcionalidade de um automóvel dificulta a navegação pelas práticas de cibersegurança. No entanto, apresentamos abaixo alguns orientadores que estão a surgir nesta nova área para si, à medida que a sua empresa pensa na melhor forma de proteger os seus consumidores e a si própria. Neste artigo, apresentamos o que acreditamos ser alguns dos desenvolvimentos mais significativos em termos de riscos para a cibersegurança automóvel em 2019 e o que deve ter em consideração para os abordar à medida que a sua empresa entra no novo ano.

Questões de cibersegurança e melhores práticas

Sabemos agora que a cibersegurança é uma corrida armamentista (os bons contra os maus) no que diz respeito às redes corporativas, e os carros conectados não são diferentes de outros setores e governos que têm sido alvo de ciberataques. Por mais que as empresas se esforcem para implementar novas políticas e tecnologias de segurança para acompanhar as ameaças novas e emergentes, os hackers trabalham diligentemente para miná-las. No entanto, o conhecimento das questões atuais e das melhores práticas para lidar com elas é o primeiro passo para a proteção.

1. Apreensão do consumidor e criação de uma cultura de segurança

Por mais que os consumidores exijam mais funcionalidades de software nos seus carros, a segurança eficaz dos dados não é mais responsabilidade exclusiva do departamento de tecnologia da informação – o atendimento ao cliente, o departamento jurídico interno, o marketing, as relações públicas e, mais importante, a gestão sênior e operacional da organização também devem desempenhar um papel fundamental. E não são apenas os consumidores – os reguladores também estão a exigir que a gestão sênior se envolva e se responsabilize pela segurança dos dados. A criação da cultura certa pode ser comprometida se não houver uma mensagem e implementação de segurança de dados de cima para baixo. As empresas devem certificar-se de educar e treinar adequadamente todos os funcionários relevantes com relação ao seu papel no programa de cibersegurança. As equipas de engenharia, tecnologia da informação, pesquisa e desenvolvimento e produção devem receber recursos e conhecimentos adequados para gerir eficazmente o seu envolvimento nos esforços de segurança de dados da organização. A adesão, a formação e a comunicação eficazes (tanto interna como externamente) servirão o duplo objetivo de melhorar a segurança dos dados dos veículos e componentes, ao mesmo tempo que reforçam a reputação e a boa vontade da empresa no mercado.

2. Eliminando vulnerabilidades por design

Nos últimos dois anos, agências governamentais, grupos industriais e organizações de consumidores têm pressionado cada vez mais para que a segurança comece na prancheta. Assim, a segurança desde a concepção é agora uma prioridade da Auto-ISAC e dos reguladores federais, nomeadamente a Administração Nacional de Segurança Rodoviária e a Comissão Federal de Comércio. A cibersegurança não pode mais ser uma preocupação secundária, como nos anos anteriores. A segurança deve ser projetada levando em consideração a natureza e a sensibilidade das informações pessoais e outros dados. As revisões do projeto de segurança e os testes de produtos devem ser realizados ao longo de todo o processo de desenvolvimento. As práticas seguras de computação, desenvolvimento de software e redes devem abordar a segurança das conexões para, de e dentro do veículo.

3. Segurança automóvel e proteção contra ameaças

As empresas precisam ser proativas contra ameaças à segurança, monitorando e detetando continuamente vulnerabilidades e ameaças novas e em constante emergência. As empresas devem começar por utilizar uma metodologia rigorosa de avaliação de riscos para identificar potenciais ameaças, vulnerabilidades e riscos para os dados e a segurança dos dados. Este processo cataloga e prioriza as várias fontes de risco de cibersegurança; implementa um processo de tomada de decisão para gerir os riscos identificados; envolve outros parceiros na cadeia de abastecimento; implementa controlos de mitigação de riscos; e monitoriza a evolução dos riscos e a mitigação de riscos num ciclo de melhoria contínua. O conhecimento dos danos potenciais, por sua vez, melhora e alimenta as equipas de resposta a incidentes com informações, permitindo que as preocupações sejam abordadas mais cedo. A deteção precoce é a melhor maneira de reduzir os danos aos consumidores e diminuir o custo de qualquer ataque.

4. Preparando-se para o inevitável e resposta a incidentes

Em 2018, várias violações de segurança de alto perfil afetaram a indústria automóvel, incluindo ladrões que invadiram chaves sem fios para roubar carros no Reino Unido. Os hackers também conseguiram aceder às contas Amazon dos proprietários dos veículos através da aplicação no painel de instrumentos conectado do carro. Embora os ciberataques estejam a tornar-se progressivamente uma questão de «quando» e não de «se», um programa eficaz de resposta a incidentes permitirá que as organizações respondam rapidamente a incidentes como esses, mitigando (ou, com sorte, evitando!) danos à organização, aos parceiros comerciais e aos consumidores. Os fabricantes devem incluir métodos para fornecer patches e atualizações de segurança periódicas aos consumidores. Uma política de resposta a incidentes deve identificar antecipadamente os membros da equipa de resposta, incluindo segurança e perícia informática, engenharia, jurídico, gestão, partes interessadas e relações públicas/comunicação. A política fornece orientações e detalhes relacionados com as funções e obrigações dos membros da equipa.

5. Colaboração e envolvimento em matéria de segurança

Ao longo do último ano, engenheiros e executivos têm mantido mais conversas com hacktivistas para colaborar e desenvolver as melhores práticas para minimizar ameaças. As organizações devem trabalhar em estreita colaboração com fornecedores, associações industriais, agências governamentais, instituições académicas e investigadores, e outros parceiros comerciais como parte de um programa de cibersegurança abrangente. Quer se trate do veículo acabado ou de uma peça componente, a maioria das empresas relevantes para o ecossistema de segurança de dados dependerá de fornecedores que desempenham um papel na segurança de dados. Hardware, software, ferramentas de desenvolvimento, montagem, integração e testes podem ser fornecidos por um ou mais fornecedores. As empresas afetadas por este cenário devem realizar a devida diligência e avaliações de risco em relação aos seus fornecedores, tanto no início da relação como periodicamente ao longo da mesma. As disposições contratuais também devem ser utilizadas para abordar os requisitos de segurança de dados para fornecedores relevantes, particularmente fornecedores de software e aplicações que você incorpora nos seus veículos.

Conclusão

Os fabricantes e reguladores parecem agora concordar que o planeamento para ataques cibernéticos requer uma abordagem abrangente e holística, uma vez que nenhum aplicativo de software ou componente técnico é um silo, como era mais comum no passado. Praticamente todas as facetas da organização, e às vezes também terceiros, precisarão estar envolvidos para planejar adequadamente, implementar proteções e se preparar para ataques cibernéticos. As regulamentações e leis que regem essa área estão em constante mudança, pois novos desenvolvimentos jurídicos parecem alterar o panorama legal diariamente. No entanto, tomar medidas agora, incluindo o planeamento das questões levantadas acima, manterá a sua empresa um passo à frente dos invasores à medida que entramos em 2019.

Fazendo negócios no México

Por Alejandro N. Gomez-Strozzi, sócio, e Marco Najera, sócio

O NAFTA impulsionou a relação comercial secular entre o México e os Estados Unidos, permitindo que ambos os países se beneficiassem de um mercado integrado que, sem dúvida, aumentou o bolo.

No entanto, como qualquer contrato com 25 anos, o NAFTA precisava ser revisto. As negociações exigiram um equilíbrio delicado entre questões técnicas e políticas, com veículos motorizados e peças automotivas exigindo a maior parte das modificações.

Neste artigo, fazemos um balanço do acordo revisto e, ao mesmo tempo, antecipamos o que o calendário empresarial de 2019 poderá trazer para o México através das quatro questões principais a seguir:

1. A (possível) implementação do Acordo Comercial entre os Estados Unidos, México e Canadá (USMCA) e o que isso significa, particularmente, para a fabricação e venda de veículos motorizados e peças automotivas na América do Norte.
2. A recém-eleita administração López Obrador (2018-2024)
3. Novos requisitos de segurança dos produtos e procedimentos de recolha
4. A nova lei anticorrupção do Novo México

Com uma população de aproximadamente 40% da população dos EUA (126 milhões) e um território com quase três vezes o tamanho do Texas, o México é a 11ª maior economia do mundo. Possui uma rede de 12 acordos de livre comércio (FTAs) com 46 países, e mais nove serão adicionados com a renovada Parceria Transpacífica (TPP), da qual os EUA se retiraram. Nos últimos anos, também começou a aproveitar a sua experiência na fabricação de automóveis para lançar uma indústria aeroespacial.

Além disso, o México (i) foi o primeiro (6 estados) ou o segundo (22 estados) maior mercado de exportação para 28 estados dos EUA em 2018, (ii) é o segundo maior mercado de exportação dos EUA e a terceira maior fonte de importações, (iii) tem uma classe média em crescimento, ansiosa e capaz de comprar bens e serviços americanos, (iv) é um parceiro comercial e industrial fiável e experiente e (v) irá beneficiar de um bónus demográfico durante os próximos anos — em comparação com a população dos EUA, que está a envelhecer mais rapidamente.

1. A (possível) implementação do USMCA e o que isso significa, particularmente, para a fabricação e venda de veículos motorizados e peças automotivas na América do Norte.

O USMCA, assinado pelos presidentes Trump e Peña Nieto e pelo primeiro-ministro Justin Trudeau em 30 de novembro de 2018, está a ser submetido ao processo legislativo em cada país.

As eleições de 2018 nos Estados Unidos trouxeram uma maioria democrata para a Câmara dos Representantes, que agora está a pedir modificações no que foi negociado, particularmente nas disposições trabalhistas e ambientais.

Em resposta, a administração Trump anunciou que está a considerar iniciar o processo de retirada de seis meses do NAFTA (isso pode muito bem já ter começado quando este artigo for publicado), como forma de pressionar o Congresso a votar o USMCA tal como está, ou correr o risco de não ter nenhum tratado; tal situação levaria o comércio na América do Norte a um status «normal» (ou seja, sem tratamento comercial preferencial) de acordo com as normas da Organização Mundial do Comércio (OMC).

No que diz respeito à fabricação e venda de veículos motorizados e peças automotivas na América do Norte, o USMCA — se aprovado — marcará uma transformação de uma simples e direta conformidade ou não com a Regra de Origem (ROO) relevante para um complexo sistema de rastreamento da produção de veículos motorizados, no qual não apenas uma Regra de Origem mais rigorosa terá de ser cumprida (de 62,5% para 75% em um período de transição de cinco anos), mas 70% do aço e do alumínio deverão ser provenientes da região do NAFTA, e 40% da sua fabricação terá de ser feita com mão de obra de US$ 16 por hora ou mais; devemos observar, porém, que os requisitos acima mencionados já são cumpridos por 68% das exportações atuais de veículos motorizados, de acordo com o ex-secretário da Economia do México, Ildefonso Guajardo. (É claro que este resumo não abrange os muitos detalhes que são relevantes, nem aborda a nova classificação de peças automotivas em várias listas altamente detalhadas que variam de peças “super essenciais” a “complementares”. Para uma análise detalhada, visite https://www.foley.com/ Understanding-and-Coping-with-the-US-Mexico-Canada-Agreement-USMCA-Updates-NAFTA-Rules-of-Origin-for-Motor-Vehicles-and-Auto-Parts-11-08-2018).

Se o prazo de seis meses expirar e os EUA se retirarem do NAFTA, o comércio geral na América do Norte voltaria ao tratamento da OMC; isto é, sem o ambiente de facilitação do comércio ao qual nos acostumámos sob o NAFTA, ou seja, a troca de mercadorias sem tarifas, sem taxas de processamento alfandegário, procedimentos preferenciais de resolução de litígios, etc. Mais importante ainda, as tarifas voltariam automaticamente a subir, por exemplo, de 2,5% para veículos motorizados para 25% para camiões ligeiros (a colocação de um ponto faz certamente uma grande diferença, de 2,5% para 25%). Se ocorrer a retirada do NAFTA, todo o universo de bens e serviços que atualmente são trocados com isenção de impostos voltaria a pagar tarifas; certamente é aconselhável que a sua empresa analise isso imediatamente e visualize um cenário possível que pode estar a apenas seis meses de distância, uma tarefa na qual a Foley certamente pode ajudar.

2. A recém-eleita administração López Obrador (2018-2024).

Depois de concorrer – e perder – nas últimas três eleições federais, realizadas a cada seis anos, o ex-prefeito da Cidade do México, Andrés Manuel López Obrador (geralmente referido pela sigla AMLO), foi eleito presidente do México. Ele resumiu a sua plataforma como uma luta contra a corrupção e a impunidade, através da qual espera ter uma grande quantidade de recursos para redirecionar para as pessoas e áreas geográficas menos privilegiadas do México. Ainda não sabemos como ele irá agir, se é que irá agir, passando da mera redistribuição de recursos para a promoção da criação de riqueza.

Nacionalista de esquerda, López Obrador aposta na autossuficiência do México em certas culturas (milho, arroz, trigo e feijão), na revitalização da produção e refinação de petróleo e no investimento em certos projetos de infraestrutura, como as ferrovias da Península Maia e do Pacífico ao Atlântico, embora tenha anunciado recentemente, de forma direta, que o novo aeroporto da Cidade do México, atualmente em construção, seria cancelado, enviando um sinal terrível aos mercados financeiros.

AMLO prometeu não aumentar os impostos durante o seu mandato e anunciou até mesmo a criação de uma Zona de Comércio Livre no lado mexicano da fronteira com os EUA, o que reduziria os impostos sobre o valor acrescentado (8%) e sobre o rendimento (20%) e aumentaria os salários mínimos, juntamente com os preços da gasolina e da energia, para se equipararem aos dos EUA (os detalhes finais serão disponibilizados quando o programa for finalmente aprovado pelo Congresso mexicano).

Ele criticou a chamada Reforma Energética de 2014 do ex-presidente Peña Nieto, mas sinalizou que haverá um «período experimental» de três anos para que os investimentos estrangeiros atuais possam produzir resultados.

Embora não antecipemos que o governo de AMLO solicite alterações no USMCA, se os EUA se retirarem do NAFTA, prevemos que o México fortalecerá os seus programas internos de promoção de exportações (tipo maquiladora) para que a vantagem «near-shore» e a experiência de fabricação em cadeias de produção complexas (ou seja, aeroespacial e veículos motorizados) não sejam perdidas. Isso porque López Obrador provavelmente não estaria disposto a arriscar os empregos na indústria de manufatura orientada para a exportação, que sustentam um número significativo de postos de trabalho da classe média em todo o México.

Apesar do que foi descrito acima sobre o que pode – ou não – acontecer num futuro próximo, há certezas na vida empresarial mexicana que precisam ser abordadas. Agora, abordaremos algumas obrigações menos conhecidas que estão presentes neste momento, aplicáveis a todos os tipos de empresas que operam atualmente no México.

3. Novos requisitos de segurança dos produtos e procedimentos de recolha

As empresas que fabricam ou vendem no México já devem estar totalmente familiarizadas com os procedimentos obrigatórios de recolha e as ações coletivas aplicáveis no país.

A Agência Mexicana de Proteção ao Consumidor (conhecida como PROFECO) agora pode: (i) retirar ou solicitar a reparação de produtos defeituosos e inseguros, (ii) abrir investigações sobre questões de segurança de produtos e (iii) impor sanções relevantes às empresas fabricantes no México que não cumpram as normas de segurança de produtos ou que, de outra forma, possam prejudicar a vida, a segurança ou a saúde dos consumidores.

As empresas devem determinar preventivamente como reagir rapidamente em caso de uma crise de segurança do produto ou ação coletiva no México e como implementar procedimentos de recolhimento adequados em conformidade com a legislação mexicana. Também é aconselhável que as empresas que fabricam ou importam para o México revisem a conformidade com as inúmeras normas obrigatórias mexicanas (NOM, Normas Oficiais Mexicanas) que existem no país.

4. Nova Lei Anticorrupção do Novo México.

A partir de julho de 2017, empresas e funcionários individuais que cometerem «infrações administrativas graves» (suborno, conluio em licitações públicas, tráfico de influência, etc.) podem ser sancionados com multas de até duas vezes os benefícios adquiridos, danos e lucros cessantes, além de serem temporariamente desqualificados de participar em licitações públicas; as multas podem chegar a US$ 6 milhões.

A responsabilidade de uma empresa pode ser reduzida através da implementação de um programa de conformidade, conhecido como «política de integridade». Os elementos dessa política são razoavelmente familiares às empresas americanas e devem incluir (i) manuais organizacionais e procedimentais, (ii) um código de conduta publicado e distribuído, (iii) sistemas adequados de denúncia e comunicação, e (iv) programas de formação, entre outros. A auto-divulgação às autoridades também é incentivada.

Conforme discutido acima, o presidente López Obrador identificou o combate à corrupção como a principal prioridade do seu governo. Na verdade, ele foi eleito em grande parte devido a essa promessa constante, que atendeu às demandas de muitos mexicanos, por isso prevemos que essas disposições anticorrupção serão aplicadas com rigor.

A Foley & Lardner LLP tem uma presença jurídica significativa no México, com uma prática abrangente. Assim que for conveniente para si, teremos o maior prazer em discutir como qualquer uma das questões acima mencionadas pode afetar as operações da sua empresa no país.

NHTSA e Segurança dos Veículos Motorizados

Por: Chris Grigorian, sócio, e Nick Englund, consultor jurídico especial

Introdução

A Administração Nacional de Segurança Rodoviária (NHTSA), principal reguladora de veículos motorizados e equipamentos para veículos motorizados, continua ativa na investigação de possíveis defeitos relacionados à segurança e não conformidade com as Normas Federais de Segurança para Veículos Motorizados (FMVSS). À medida que a implantação de tecnologias avançadas para veículos continua a acelerar, a NHTSA vem aumentando a sua capacidade de fiscalização e buscando maneiras de incentivar mais inovações em tecnologias automatizadas. A abordagem da NHTSA em relação aos veículos autónomos tem sido e provavelmente continuará a ser uma abordagem de esperar para ver, enquanto aproveita as suas capacidades de investigação e realiza ações de divulgação junto da indústria para compreender melhor os componentes básicos dos sistemas avançados de assistência ao condutor (ADAS), a fim de permitir que a agência desenvolva regulamentos futuros que não sufoquem a inovação.

Investigações da agência

A NHTSA tem trabalhado para duplicar o número de funcionários no seu Gabinete de Investigação de Defeitos (ODI). Ao longo do último ano, a agência contratou vários novos investigadores e reorganizou o seu gabinete de fiscalização. Em conjunto com o aumento do pessoal e as mudanças estruturais, a NHTSA continuou a desenvolver uma abordagem mais baseada em dados para determinar se deve abrir uma investigação.

Com o objetivo de aproveitar o que a NHTSA aprende durante reuniões periódicas com fabricantes sob ordens de consentimento, a agência tem procurado reuniões voluntárias semelhantes com os principais fabricantes de equipamentos originais (OEMs) e grandes fornecedores de nível um. Os fabricantes não são obrigados a concordar com essas reuniões e as expectativas da NHTSA para elas não são claras, mas o contacto regular com o ODI e o Gabinete de Conformidade de Segurança Veicular (OVSC) pode ser benéfico para compreender o foco da NHTSA e pode ajudar a construir um relacionamento construtivo com a agência. Ao participar dessas reuniões informais, os fabricantes devem procurar compreender quais são as expectativas da agência, particularmente em termos de quais informações a NHTSA espera que sejam partilhadas. Os fornecedores também devem estar atentos às opiniões dos seus clientes em relação a essas reuniões e à forma como as suas informações podem ser partilhadas com a NHTSA.

A NHTSA também continua a procurar formas de aproveitar a enorme quantidade de dados que recolhe regularmente – questionários aos proprietários de veículos (VOQs ou reclamações de clientes enviadas diretamente à NHTSA), relatórios de alerta precoce, relatórios de acidentes e muito mais – utilizando técnicas sofisticadas de mineração de dados. Há mais de um ano, a NHTSA tem trabalhado com fabricantes para desenvolver matrizes de risco para orientar a sua tomada de decisões sobre a abertura de investigações formais. A intenção da agência tem sido desenvolver uma matriz para categorias de risco específicas, como incêndios no compartimento do motor, e construir uma tabela que avalie as prováveis consequências de segurança de uma determinada condição (gravidade) em relação ao número de ocorrências (frequência). Comparando a gravidade com a taxa, a matriz usaria dados atualmente coletados ou disponíveis para a NHTSA para determinar quando uma investigação formal deve ser aberta para uma questão específica. A NHTSA tem trabalhado com vários fabricantes para desenvolver as matrizes e declarou sua intenção de torná-las públicas para demonstrar um processo mais objetivo e transparente. A NHTSA ainda não divulgou oficialmente matrizes específicas e parece que elas ainda estão em desenvolvimento.

A equipa de investigação da NHTSA esteve ativa ao longo de 2018, abrindo mais de 30 investigações formais, incluindo seis análises de engenharia e 14 avaliações preliminares. À medida que novos investigadores se integram totalmente na NHTSA e é adicionado apoio adicional, os fabricantes devem antecipar que a NHTSA continuará a abrir ativamente investigações formais, bem como a estabelecer contactos mais informais com os fabricantes para discutir potenciais questões de segurança antes de abrir uma investigação formal. Os fabricantes devem monitorizar ativamente os dados VOQ da NHTSA para reclamações relacionadas com os seus produtos, a fim de se prepararem para possíveis perguntas da NHTSA. Os fabricantes também devem ter processos em vigor que lhes permitam responder de forma rápida e eficaz às perguntas da NHTSA.

A NHTSA também fez alterações na sua Divisão de Gestão de Recalls (RMD), que supervisiona a administração dos recalls apresentados pelos fabricantes. Em 2018, o Gabinete do Inspetor-Geral do Departamento de Transportes divulgou um relatório que criticava certos aspetos da supervisão da NHTSA sobre os recalls de veículos de passageiros. O relatório concluiu que os processos da NHTSA careciam de documentação e controlos de gestão e não «garantiam que as soluções fossem comunicadas de forma completa e atempada». No que diz respeito aos fabricantes, as críticas incluíam também a falha da NHTSA em acompanhar os documentos exigidos que não foram apresentados durante o recall, a falta de processos para monitorizar os recalls de equipamentos, a falha em monitorizar o âmbito dos recalls e a falha em verificar as taxas de conclusão dos recalls. Desde essas críticas, a NHTSA aumentou o seu foco em garantir que os fabricantes enviem atempadamente todos os documentos e informações exigidos. Por exemplo, a NHTSA começou a analisar mais atentamente os relatórios de informações sobre defeitos para garantir que a descrição do âmbito do recall forneça uma explicação mais clara sobre como o âmbito foi escolhido.

O foco da RMD em documentação oportuna e completa continuará ao longo de 2019 e no futuro previsível. A NHTSA também perdeu recentemente o seu chefe da RMD e provavelmente procurará um substituto que dê continuidade ao esforço da RMD para aumentar a supervisão dos recalls. Os fabricantes devem auditar os seus pedidos de recall para garantir que estejam atualizados e completos. Eles também devem tomar as seguintes medidas para reduzir o risco de não conformidade:

• Implementar (ou atualizar) políticas de conformidade de segurança que forneçam orientações internas ao pessoal da empresa para identificar e investigar potenciais defeitos de segurança e não conformidades com as normas FMVSS;
• Implementar (ou atualizar) procedimentos para cumprir todos os requisitos de relatório associados à NHTSA (por exemplo, relatório de defeitos, relatório de alerta precoce e relatório de determinados boletins não relacionados à segurança e comunicações com clientes);
• Revisar os procedimentos de notificação de alerta precoce para garantir que eles capturem todas as informações relevantes (para os fornecedores, isso significa reclamações e notificações de fatalidades);
• Certifique-se de que os documentos de recall estejam completos e sejam arquivados em tempo hábil; e
• Realizar uma formação completa do pessoal-chave em toda a organização – a nível nacional e global – sobre estes procedimentos e sobre a importância de comunicar potenciais preocupações de segurança ao pessoal adequado ou às comissões de segurança.

Veículos autónomos

O Departamento de Transportes dos Estados Unidos (USDOT) tem revisto ativamente os regulamentos em toda a rede de transportes terrestres do país (veículos motorizados, ferroviários, comerciais, empresas de transporte público e infraestruturas internas) para promover a consistência regulatória; adotar políticas flexíveis e tecnologicamente neutras que promovam a concorrência e a inovação; modernizar os regulamentos e remover barreiras regulatórias às tecnologias avançadas e autónomas nos transportes; e fornecer orientações, melhores práticas e programas-piloto para promover a automação em toda a rede de transportes. Esses princípios foram explicados em detalhes no documento Automated Vehicles 3.0: Preparing for the Future of Transportation (“AV 3.0”) (Veículos automatizados 3.0: Preparando-se para o futuro do transporte), publicado pelo USDOT em setembro de 2018. O AV 3.0 baseia-se e esclarece declarações políticas anteriores divulgadas em setembro de 2016 (AV 1.0) e setembro de 2017 (AV 2.0). Devido às rápidas mudanças nas tecnologias de veículos autónomos, a indústria deve antecipar novos aperfeiçoamentos à política em 2019.

A AV 3.0 contém princípios que irão orientar as políticas futuras. Um princípio fundamental é o foco na remoção de barreiras regulatórias que possam restringir o desenvolvimento da automação e na emissão de diretrizes voluntárias, em vez de regulamentos que possam sufocar a inovação. A política também afirma que as normas de segurança atuais da NHTSA não impedem o desenvolvimento, teste e venda de ADAS em veículos que cumprem as FMVSS atuais, incluindo a manutenção de controlos tradicionais para veículos operados por humanos. No entanto, os regulamentos atuais podem representar barreiras regulamentares para projetos alternativos, como disposições de assentos não tradicionais ou veículos com volantes e pedais. À luz destas declarações, a AV 3.0 afirma que o USDOT, incluindo a NHTSA, irá interpretar e adaptar as definições regulamentares de «condutor» e «operador» para reconhecer os sistemas automatizados. Além disso, a NHTSA planeia continuar a utilizar a abordagem de autocertificação para as normas de segurança (em oposição à abordagem de homologação utilizada na Europa) e procurar ativamente eliminar as barreiras regulamentares.

A NHTSA tomou medidas para atingir esses objetivos. Publicou pedidos de comentários públicos e realizou reuniões públicas sobre possíveis barreiras às funções autónomas em veículos. Também solicitou comentários sobre um possível programa piloto para recolher dados sobre a operação de veículos autónomos e comentários relacionados a possíveis normas envolvendo tecnologias avançadas, como sistemas de feixe de luz adaptável e sistemas de visibilidade traseira baseados em câmaras. A NHTSA também tem pesquisado ativamente métodos para avaliar e testar o ADAS. Isso incluiu os seguintes estudos patrocinados pela NHTSA e pelo USDOT:

• “Orientação sobre fatores humanos para conceitos de condução automatizada de nível 2 e nível 3”, DOT HS 812 555 (agosto de 2018);
• “Avaliação da segurança funcional de um sistema automatizado de centralização de faixas”, DOT HS 812 573 (agosto de 2018);
• «Um quadro para casos e cenários testáveis do sistema de condução automatizada – Relatório final», DOT HS 812 623 (setembro de 2018); e
• “Ônibus automatizados de baixa velocidade: estado da prática”, DOT-VNTSC-OSTR-18-03 (setembro de 2018).

Este crescente conjunto de pesquisas orientará a futura avaliação da NHTSA sobre ADAS e veículos autónomos de nível 3 a nível 5. Os fabricantes que trabalham na área do ADAS devem estudar esta investigação, aproveitar a oportunidade para comentar publicamente as propostas da NHTSA e entrar em contacto com a NHTSA para garantir que o pessoal da agência se mantenha a par das tecnologias mais recentes. À medida que estas tecnologias se tornam mais especializadas e a interação entre os vários componentes dos veículos se torna mais complexa, os fabricantes devem trabalhar com a agência para garantir que a NHTSA compreenda suficientemente bem a sua tecnologia para regulamentar e investigar adequadamente potenciais falhas.

–Legislação sobre veículos autónomos

Em 6 de setembro de 2017, a Câmara dos Representantes aprovou a Lei SELF DRIVE (Safely Ensuring Lives Future Deployment and Research In Vehicle Evolution), H.R. 3388. A Lei SELF DRIVE foi a primeira grande iniciativa federal para regulamentar veículos autónomos além das diretrizes “voluntárias” adotadas anteriormente. A Lei SELF DRIVE visa melhorar a “capacidade da NHTSA de adaptar as normas de segurança federais a essa tecnologia emergente e esclarecer as funções federais e estaduais no que diz respeito aos carros autônomos”.

Algumas semanas após a Câmara aprovar o seu projeto de lei, um projeto semelhante, a LeiAmerican Vision for Safer Transportation through Advancement of Revolutionary Technologies (“AV START”), S. 1885, foi aprovado por unanimidade pela Comissão de Comércio, Ciência e Transportes do Senado. O projeto do Senado teria excluído os camiões comerciais das principais disposições e continha várias diferenças em relação à versão da Câmara. A Lei AV START está parada no Senado há mais de um ano e, no momento da redação deste artigo, negociações estão em andamento no Senado para abordar as preocupações de certos senadores, mas o projeto de lei não parece prestes a ser aprovado. Com um novo Congresso em janeiro de 2019, esses projetos de lei precisarão ser reapresentados e poderão ser alterados para refletir a composição do novo Congresso e as mudanças na tecnologia veicular desde que os projetos foram originalmente apresentados.

— NPRM sobre comunicações V2V da NHTSA

O futuro da regra proposta pela NHTSA sobre comunicação veículo a veículo em todos os veículos leves permanece incerto. De acordo com a regra proposta, a Agência emitiria uma nova FMVSS nº 150 que exigiria que os novos veículos leves fossem capazes de enviar e receber «Mensagens Básicas de Segurança» relacionadas com a velocidade, direção, estado dos travões e outras informações do veículo para e de outros veículos através de dispositivos de comunicação por rádio de curto alcance (DSRC) dedicados.

Além dos dados posicionais e comportamentais do veículo, as comunicações V2V e as chamadas comunicações veículo-infraestrutura (V2I) poderiam potencialmente transmitir dados ambientais, como condições da estrada, aos veículos ao redor.

Continua a haver um debate sobre se o uso da tecnologia DSRC ou celular será o futuro das comunicações V2X (a combinação de V2V, V2I e quaisquer outros dispositivos que se comuniquem). Já foram feitos investimentos significativos em tecnologias V2X e é provável que continuem, independentemente de a regra da NHTSA se tornar definitiva. Dois grandes fabricantes de equipamentos originais anunciaram que têm ou irão lançar veículos que utilizam DSRC. O debate, no entanto, continua e provavelmente se tornará mais interessante quando o próximo sistema sem fios 5G começar a entrar em funcionamento. À medida que a tecnologia se desenvolve e prova a sua viabilidade, espera-se que a NHTSA e o USDOT, com a sua autoridade sobre as infraestruturas de transporte, continuem a desempenhar um papel nesta área.

Considerações sobre propriedade intelectual para startups de tecnologia de veículos autónomos e fornecedores automotivos

Por Chethan Srinivasa, Associado

Muitos fornecedores automotivos e fabricantes de equipamentos originais (OEMs) anunciaram planos para lançar veículos autónomos (AVs) e componentes, software e serviços relacionados no mercado. Em quase todos esses casos, os fornecedores automotivos e OEMs estão a colaborar com empresas start-ups de tecnologia para desenvolver o hardware ou software subjacente. À medida que as partes trabalham em conjunto para desenvolver soluções técnicas necessárias para lançar os AVs no mercado, a propriedade intelectual (PI) resultante pode tornar-se um ativo fundamental do fornecedor automotivo, da empresa start-up de tecnologia ou de ambos. A falha de uma parte em proteger e capturar adequadamente a PI em torno de suas soluções técnicas pode impedir seus objetivos comerciais, bem como atrasar o desenvolvimento e a implantação de AVs.

1. O que é uma estratégia de PI?

Todas as startups de tecnologia e fornecedores automotivos devem ter uma estratégia de PI alinhada com seus objetivos comerciais de curto e longo prazo para que possam lançar com sucesso no mercado sistemas, componentes, software e serviços relacionados a veículos autônomos. O proprietário dos ativos de PI resultantes de uma estratégia de PI bem executada pode aproveitar esses ativos durante negociações, aumentar sua avaliação, promover publicamente suas inovações em materiais de marketing, afastar concorrentes e monetizar sua PI gerando um fluxo de receita baseado em royalties.

A estratégia de PI deve prescrever como e quando a startup tecnológica e o fornecedor automotivo irão buscar e proteger sua propriedade intelectual conjunta ou respectiva, de maneira que se adapte aos objetivos comerciais e também leve em consideração a propriedade da PI resultante. A estratégia de PI deve apoiar o crescimento e a estratégia de saída da startup tecnológica, ao mesmo tempo que apoia os objetivos do fornecedor automotivo de criar barreiras à entrada. Uma estratégia de PI ideal é aquela que cria valor, reduz riscos e é realisticamente alcançável tanto para a startup tecnológica quanto para o fornecedor automotivo, facilitando assim a implantação bem-sucedida de AVs no mercado.

2. Como é que a estratégia de PI protege as informações competitivas proprietárias?

Uma estratégia e um plano de PI utilizam ferramentas jurídicas de forma sistemática e repetível para identificar e capturar informações competitivas exclusivas de uma empresa. A estratégia e o plano de PI devem levar em consideração quaisquer desafios inerentes à cultura da empresa, ao seu plano de desenvolvimento e implementação acelerados e aos seus objetivos estratégicos.

Os desafios apresentados pela cultura de uma startup de tecnologia AV em fase inicial podem girar em torno da abertura com que os fundadores discutem as suas inovações com terceiros, operando em ambientes de trabalho colaborativos e compartilhados, onde os indivíduos trocam ideias com terceiros, ou nas discussões iniciais ao recrutar novos talentos ou potenciais parceiros.

Mesmo quando a empresa ultrapassa a fase inicial, surgem desafios adicionais decorrentes da necessidade de divulgar informações publicamente para persuadir potenciais clientes ou entidades reguladoras sobre as suas inovações relacionadas com veículos autónomos. Cenários comuns de divulgação pública inadvertida de propriedade intelectual incluem: a) uma startup tecnológica a demonstrar um novo componente de hardware ou algoritmo de software a um fornecedor automóvel; b) o fornecedor automóvel a divulgar os seus planos de implementação de veículos autónomos; c) a experimentação com o AV em vias públicas; d) a discussão ao angariar capital; e) a discussão ao recrutar talentos; f) a publicação de um white paper ou tese ou a apresentação dos mesmos numa conferência; ou g) a venda ou oferta de venda de um veículo que incorpora o novo sensor para fins de recolha de dados ou um processo back-end desconhecido do proprietário do veículo.

Além de divulgações públicas inadvertidas, as empresas podem negligenciar a proteção da sua propriedade intelectual em relação às suas inovações relacionadas com software, tais como a sua Inteligência Artificial ou algoritmos utilizados para melhorar a segurança, precisão, fiabilidade, robustez, eficiência ou experiência do utilizador do AV.

Portanto, para proporcionar à empresa a capacidade de criar valor e reduzir riscos no competitivo campo da AV, é fundamental estabelecer e executar uma estratégia e um plano de PI para obter proteção de PI em um estágio inicial e antes de qualquer divulgação pública.

Isso pode ser difícil na prática, num ambiente acelerado com altos níveis de colaboração entre startups de tecnologia e fornecedores automotivos. Como parte de uma estratégia de PI para proteger informações competitivas proprietárias, a empresa deve estabelecer um plano e um processo para identificar as características funcionais da sua solução que a diferenciam da concorrência e as inovações que possibilitam tais características. A empresa precisa identificar quais indivíduos ou partes contribuíram para a inovação e, em seguida, determinar quais ferramentas da caixa de ferramentas de proteção de PI (segredo comercial, direitos autorais, marca registrada, patente ou contratual) devem ser utilizadas para proteger a inovação.

Após identificar as ferramentas de PI a serem utilizadas para proteger a inovação, a empresa deve tomar medidas ou trabalhar com consultores externos para criar o ativo de PI. As medidas podem incluir

• Apresentar um pedido de patente para mitigar as consequências de qualquer divulgação prévia não intencional ou divulgação pública futura;
• Executar acordos de confidencialidade ou não divulgação que abranjam a natureza da divulgação;
• Registrar marcas comerciais e direitos autorais para agregar valor e impedir que outros roubem marcas comercialmente valiosas; e
• Garantir que todos os documentos sejam marcados como confidenciais e fisicamente trancados, que todos os sistemas eletrónicos sejam protegidos com criptografia e autenticação adequadas e que as informações confidenciais sejam sempre discutidas em privado.

3. Como é que a estratégia de PI leva em conta a propriedade?

O objetivo final de uma estratégia de PI é obter a propriedade da PI para que ela possa ser monetizada. Portanto, não é suficiente apenas criar o ativo de PI sem ter também um plano para manter a propriedade ou os direitos apropriados sobre o ativo de PI.

Na ausência de qualquer acordo formal que regule a propriedade da PI, quaisquer direitos de PI gerados ou derivados do emprego ou da relação de consultoria de um indivíduo podem ser inadvertidamente renunciados ou podem ser propriedade de outra empresa. Como parte de uma estratégia de PI, as empresas devem, portanto, garantir que tomam medidas para assegurar que mantêm a propriedade da PI antes de colaborar com outras partes. Da mesma forma, os fornecedores automotivos que historicamente não colaboraram com startups de tecnologia devem estar cientes das diferenças culturais relacionadas à forma como os empreendedores e membros de startups de tecnologia operam, tais como cláusulas de não concorrência flexíveis ou inexistentes e a facilidade e rapidez com que os funcionários podem mudar de uma empresa de tecnologia para outra.

A falta de medidas para manter a propriedade intelectual pode sair cara para a empresa e impedir a formação de capital e o desenvolvimento de produtos. Recentemente, indivíduos que trabalhavam em uma grande empresa de tecnologia deixaram a empresa para criar sua própria startup de tecnologia especializada em inovações em caminhões autônomos. A nova startup de tecnologia foi adquirida por outra grande empresa de tecnologia. Após a aquisição, a empresa de tecnologia inicial que empregava os indivíduos processou a empresa de tecnologia adquirente por suposto roubo de propriedade intelectual. A empresa de tecnologia adquirente acabou por resolver a disputa e, logo depois, decidiu encerrar seus planos de caminhões autônomos.

Para mitigar esses e outros riscos relacionados à PI, os investidores de startups de tecnologia provavelmente realizarão uma due diligence para determinar se existem quaisquer questões relacionadas à propriedade da PI. Como parte de uma estratégia de PI, a empresa deve tomar todas as medidas necessárias para transferir ou ceder todos os direitos de PI à empresa. Se a startup de tecnologia não tiver tomado medidas para proteger e manter a propriedade da sua PI, ela poderá ser impedida de comercializar as suas inovações com outras empresas.

Estabelecer e executar uma estratégia abrangente de PI que permita a uma empresa identificar e proteger a sua PI, mantendo a propriedade da mesma, pode desempenhar um papel fundamental no sucesso tanto do fornecedor automóvel como da startup tecnológica. Como tal, os fornecedores automóveis, OEMs ou startups tecnológicas devem procurar aconselhamento experiente desde o início para ajudar a evitar as inúmeras armadilhas e desafios relacionados com a proteção e propriedade da PI. A Foley & Lardner LLP está em uma posição única para fornecer essa assessoria, aproveitando sua experiência histórica de trabalho com grandes fornecedores automotivos e startups de tecnologia para desenvolver e executar uma estratégia de PI personalizada para uma empresa de AV.

Perspectivas para fusões e aquisições no setor automóvel em 2019

Por: Steve Hilfinger, sócio, e Josh Munro, associado

Visão geral

2018 foi mais um ano emocionante para as atividades de fusões e aquisições no setor automóvel. O crescimento acelerado das economias dos EUA e global, desde o último trimestre de 2017 até a maior parte de 2018, forneceu munições adicionais na corrida armamentista contínua pela supremacia da tecnologia automóvel emergente e pela expansão da indústria para novos setores verticais, como aplicações de partilha de boleias e outras aplicações de mobilidade. Vimos os volumes de negócios no setor automóvel permanecerem fortes e os valores dos negócios atingirem ou se aproximarem de máximos históricos, apesar de uma série de fatores emergentes que tradicionalmente poderiam ser vistos como tendo efeitos moderadores significativos nas atividades de fusões e aquisições no setor, incluindo o aumento das taxas de juro e as incertezas geopolíticas relacionadas com a imposição de tarifas e a abertura de acordos comerciais de longa data. Embora alguns destes ventos contrários, e o recente anúncio da GM e o anúncio antecipado da Ford sobre cortes, tenham o potencial de reduzir o capital necessário para investimentos ou, de outra forma, correr o risco de encorajar alguns a adotar uma abordagem de «esperar para ver», a menos que a economia caia inesperadamente, parece haver uma inércia contínua no espaço de fusões e aquisições automotivas em 2019 para mais um bom ano de atividade de transações. Os fabricantes de equipamentos originais, fornecedores, empresas de tecnologia e outros investidores de todos os tipos (desde private equity tradicional a fundos de capital de risco e fundos soberanos) reconhecem que não há tempo a perder para aproveitar oportunidades lucrativas e se posicionar para o sucesso a longo prazo em um setor que está evoluindo tão rapidamente.

Embora ainda estejamos à espera dos números finais do quarto trimestre de 2018, sabemos que a atividade de fusões e aquisições nos três primeiros trimestres foi muito forte. A PwC informou que o valor agregado das transações de fusões e aquisições no setor automóvel até ao final do terceiro trimestre de 2018 foi de US$ 59,3 bilhões, a caminho de se tornar o maior dos últimos 10 anos e representando um aumento de 48% em relação aos três primeiros trimestres de 2017. Algumas das transações de maior valor mais notáveis incluem a aquisição da fornecedora Federal Mogul pela Tenneco por US$ 5,4 mil milhões e a aquisição anunciada da Aleris Corp., produtora de produtos laminados de alumínio para a indústria, pela Novelis, Inc. por mais de US$ 2,6 mil milhões. Os observadores do mercado também continuaram a ver múltiplos de preços de compra elevados para transações automotivas, especialmente nas categorias de software e fabricação de certas peças e componentes. Um exemplo claro disso é a aquisição da Deal Inspire, fornecedora de software e serviços de publicidade automóvel, pela Cars.com, por um múltiplo EBITDA (lucro antes de juros, impostos, depreciação e amortização) saudável de 41x. No geral, a PwC viu os múltiplos médios de transações EBITDA ao longo do primeiro semestre de 2018 manterem-se estáveis em 8,4x, contra 8,3x em 2017.

Embora 2018 tenha sido um ótimo ano para as atividades de fusões e aquisições no setor automóvel, alguns questionam, com razão, se essa tendência poderá continuar em 2019, tendo em conta uma série de desenvolvimentos macroeconómicos preocupantes e incertezas do mercado. Vários desses fatores têm o potencial de prejudicar as atividades de fusões e aquisições, incluindo o aumento das taxas de juros, tarifas e disputas comerciais, além de certos desenvolvimentos regulatórios. Além disso, à medida que entramos no nono ano de expansão do mercado automóvel após a Grande Recessão, muitos estão a prever uma recessão cíclica no horizonte de curto prazo (até 2020), o que prejudicaria algumas atividades de fusões e aquisições, mas também proporcionaria oportunidades.

Em primeiro lugar, está o aumento contínuo das taxas de juros. O Conselho de Governadores do Federal Reserve dos EUA aumentou as taxas de juros quatro vezes em 2018 e espera-se que continue a aumentá-las pelo menos duas vezes em 2019, embora comentários recentes e a volatilidade do mercado possam ditar uma abordagem mais cautelosa. O aumento das taxas de juro tem sempre o potencial de abrandar a atividade de negociação, uma vez que os compradores que normalmente dependem do endividamento para facilitar a realização de negócios, como os investidores de capital privado, dedicam mais fluxo de caixa à amortização da dívida do que ao pagamento do valor patrimonial.

Um segundo fator que, naturalmente, preocupa toda a indústria automóvel é a imposição de tarifas que levam e levariam necessariamente ao aumento dos preços dos veículos, à redução das vendas e, consequentemente, à diminuição do capital disponível para investimentos e transações. De acordo com um relatório de outubro de 2018 realizado pelo Centro de Investigação Automóvel, uma tarifa de 25% sobre as importações dos EUA de veículos ligeiros e peças, que continua a ser uma possibilidade no momento em que este artigo está a ser escrito, reduziria as vendas de veículos ligeiros nos EUA em 12%, reduziria as exportações de veículos ligeiros dos EUA em 357.000 unidades e levaria a um aumento dos preços dos veículos ligeiros para os consumidores de pelo menos 10%. Desde a ordem executiva do presidente Trump, em março de 2018, de impor tarifas de 10% sobre o alumínio importado e de 25% sobre o aço importado, nos termos da Secção 232 da Lei de Expansão Comercial de 1962, temos assistido a uma série de represálias e ameaças de e para outros países, em particular a China, que ameaçam ter um impacto significativo na indústria. Nesse sentido, a maioria dos acordos de livre comércio (como o NAFTA) está em algum estágio de renegociação e, recentemente, os EUA, o Canadá e o México concordaram, em princípio, em alterar e renomear o NAFTA, que agora se chama Acordo EUA-México-Canadá (USMCA). Alterações a acordos comerciais de longa data têm o potencial de perturbar o status quo e gerar incerteza no mercado, o que pode ser prejudicial para a realização de negócios, pois pode atrasar ou adiar a tomada de decisões e tornar a devida diligência comercial mais complicada. Os impactos de quaisquer alterações na política comercial continuarão a ser acompanhados de perto à medida que entramos em 2019.

Outro desenvolvimento regulatório nos EUA digno de nota é a recente codificação das restrições ao investimento estrangeiro impostas pelo Comité de Investimento Estrangeiro nos Estados Unidos (CFIUS), que é um comité interagências que realiza análises de segurança nacional de investimentos estrangeiros em empresas americanas, após a aprovação, em agosto de 2018, da Lei de Modernização da Análise de Risco de Investimento Estrangeiro (FIRRMA). Nos termos da FIRMMA, que em parte codificou a prática existente do CFIUS, o CFIUS tem poderes para bloquear ou mesmo desfazer transações de investimento transfronteiriças que considere uma ameaça potencial à segurança nacional dos EUA (conceito que está cada vez mais a ser associado à «segurança económica dos EUA»). Mais recentemente, a análise do CFIUS tem-se centrado em infraestruturas críticas e no acesso a tecnologia sensível, com especial enfoque nos investimentos da China e de outras regiões geográficas em empresas americanas que desenvolvem tecnologias relacionadas com veículos elétricos e autónomos. Mesmo que as transações possam eventualmente ser aprovadas pelo CFIUS, o processo para obter a autorização do CFIUS é demorado e caro, uma vez que a aplicação das regras de «Propriedade, Controlo e Influência Estrangeiros» leva algum tempo a ser diligentemente aplicada em quase todas as transações. Dados estes riscos acrescidos, não é de admirar que já tenhamos assistido a uma diminuição dos investimentos em empresas americanas provenientes da China, com base nos números da Thomson Reuters e do grupo de investigação Dealroom. Além disso, mais de 75% dos banqueiros, advogados e consultores entrevistados sobre o tema pela Reuters afirmaram que os seus clientes chineses estavam cada vez mais a escolher a Europa em detrimento dos Estados Unidos devido às crescentes dificuldades com o CFIUS. Isto tem o potencial de ter um impacto direto nas transações automotivas, pois, de acordo com a Reuters, somente nos últimos cinco anos, as empresas chinesas financiaram pelo menos 80 startups de transporte dos EUA, com uma avaliação combinada de mais de US$ 80 bilhões.

Por fim, conforme mencionado, o ciclo de expansão automotiva está a entrar no seu nono ano na América do Norte, e os números de produção e vendas indicam um mercado estabilizado, pós-pico e a começar a declinar. O recente anúncio da General Motors de cortes planeados na produção para se alinhar com as vendas e se concentrar em investimentos autónomos e outros é um prenúncio precoce de que os fornecedores automotivos com uma combinação pouco saudável de produtos ou plataformas, combinada com alavancagem, podem enfrentar desafios na adaptação às mudanças do mercado e da produção e criar oportunidades de fusões e aquisições em dificuldades para alguns compradores.

Todos os fatores mencionados acima têm o potencial de causar algum impacto negativo mensurável nos investimentos em transações no setor automóvel em 2019. No entanto, as perspetivas gerais para fusões e aquisições no setor automóvel continuam positivas, devido ao entusiasmo contínuo em torno dos investimentos em partilha de viagens/mobilidade, veículos autónomos/conectados, concessionárias/plataformas de comércio online de veículos e outros recursos e plataformas tecnológicas para veículos. A indústria automóvel está a transformar-se a um ritmo cada vez mais acelerado. Como Lisa Joy Rosner, diretora de marketing da Otonomo, transmitiu na sua entrevista à Flex, os fabricantes de automóveis estão a fazer a transição de fabricantes de hardware para fabricantes de software e agora encontram-se numa posição em que é necessário «atualizar continuamente o seu software e fornecer serviços muito além da transação inicial». Esta mudança de paradigma está a levar fabricantes, fornecedores, fundos de capital/risco e empresas de tecnologia a continuar a investir fortemente em tecnologias automotivas, trazendo consigo mudanças nos modelos de negócios e nas ofertas de produtos. E, devido aos significativos requisitos de capital e incertezas, continuaremos a ver colaborações como o investimento da Honda na GM/Cruise Automation e as negociações atuais da Ford com a Volkswagen, especialmente entre OEMs que têm pontos fortes e geografias «complementares» (leia-se: não sobrepostos).

Um dos desenvolvimentos mais interessantes dos últimos anos tem sido o facto de os investidores estratégicos estarem cada vez mais ativos em oportunidades de investimento em empreendimentos em fase inicial. Setenta e cinco das 100 empresas da Fortune estão ativas em empreendimentos corporativos e mais de 40 têm equipas dedicadas a capital de risco corporativo. O setor automóvel está no centro de grande parte desse investimento estratégico, com a General Motors, Honda, Ford, BMW, Toyota, Daimler AG, Volkswagen, entre outras, a fazerem investimentos consideráveis. Para os fundadores/vendedores de empresas de tecnologia automóvel em fase inicial, estes grupos de capital de risco corporativo podem oferecer várias vantagens em relação aos fundos de capital de risco «tradicionais», incluindo grupos dedicados de marketing e investigação/desenvolvimento, clientes e canais de distribuição integrados, e têm a perceção de que, em geral, desempenharão um papel mais passivo na gestão do que um fundo de capital de risco tradicional médio. No entanto, os fundos de capital de risco estratégicos também são frequentemente vistos pelos potenciais alvos como geralmente mais lentos na tomada de decisões, menos familiarizados com as necessidades das empresas apoiadas por capital de risco e mais focados em objetivos estratégicos que nem sempre são consistentes com os objetivos do alvo. Em 2019, espera-se que os CVCs continuem a fornecer um influxo útil de capital em segmentos críticos das indústrias automotiva e de mobilidade em evolução.

Nuvens de tempestade no horizonte: riscos de reestruturação enfrentados pela indústria automóvel em 2019

Por: Ann Marie Uetz, sócia, John Simon, sócio, e Tamar Dolcourt, consultora jurídica sénior

Embora a economia em geral esteja forte e as vendas de veículos continuem robustas, embora abaixo do ritmo recorde dos últimos anos, existem riscos no setor que podem afetar a cadeia de abastecimento e causar interrupções no próximo ano. Entre eles, destacam-se a preocupação contínua com as tarifas sobre produtos como aço e alumínio e as disputas comerciais intermitentes com a China. Além da turbulência nos mercados globais, a mudança na indústria automóvel, que se afastou dos automóveis de passageiros e se voltou para camiões e veículos utilitários esportivos, levou as montadoras a realinhar suas ofertas de produtos e até mesmo encerrar a produção de vários modelos de automóveis. Para os fornecedores que dependiam de contratos para fornecer peças para esses veículos, esse realinhamento pode ser muito problemático. Além disso, taxas de juros mais altas podem complicar o financiamento para as empresas que precisam de capital adicional para lidar com essas novas circunstâncias.

Incertezas no comércio global

As políticas do governo Trump, que visam, entre outras coisas, corrigir os desequilíbrios comerciais percebidos com os maiores parceiros comerciais dos Estados Unidos, estão a ter um impacto significativo na indústria automóvel. Os custos das matérias-primas estão a aumentar drasticamente devido ao aumento das tarifas e às tarifas retaliatórias impostas por outros países. Os executivos da Ford e da General Motors relataram que esperam que os seus custos com aço e alumínio sejam estimados em US$ 1 bilhão a mais no próximo ano do que neste ano. A rentabilidade dos fornecedores será afetada por este aumento dos custos das matérias-primas. Os fornecedores de menor dimensão já estão a lidar com a pressão dos custos mais elevados das matérias-primas, que não podem repercutir nos seus clientes devido aos seus contratos de preço fixo.

Não há dúvida de que essas tarifas mais altas já estão a causar tensão no setor. Mas talvez ainda mais alarmante seja a constante incerteza sobre o que o futuro reserva. Por exemplo, os Estados Unidos e a China concordaram recentemente com um «cessar-fogo» de 90 dias na escalada da guerra comercial.

Este intervalo pode proporcionar uma oportunidade para negociar uma resolução. No entanto, não está claro se as negociações serão bem-sucedidas. Além disso, a ameaça do governo Trump de adicionar tarifas a determinados veículos importados (principalmente carros alemães) é motivo de preocupação entre fabricantes e fornecedores de automóveis. Os fornecedores estão numa posição difícil, pois podem estar sujeitos a novas tarifas ou restrições à venda de seus produtos e têm pouca capacidade de antecipar essas mudanças antes que elas ocorram e reagir de acordo. Portanto, à medida que as disputas comerciais em curso com a China e a Europa, entre outros, continuam a se desenvolver, os clientes precisarão estar cientes dos riscos potenciais para os seus fornecedores a jusante e antecipar problemas futuros antes que eles afetem a cadeia de abastecimento. Por exemplo, os advogados da Foley têm ajudado os clientes a solicitar isenções tarifárias ao Departamento de Comércio para produtos que não são produzidos nos Estados Unidos em quantidade suficiente e razoavelmente disponível, ou para os quais há uma consideração de segurança nacional que justificaria a isenção desse produto de tarifas. No entanto, os fabricantes de automóveis já apresentaram mais de 1.000 pedidos de isenção, e a maioria desses pedidos ainda aguarda uma decisão do governo, enquanto outros 300 pedidos foram negados. Portanto, embora seja importante solicitar essas isenções para produtos que atendam aos critérios discutidos acima, os fornecedores precisam desenvolver outras estratégias para obter produtos essenciais.

Redução dos volumes e mudanças nos gostos dos consumidores

Além da incerteza comercial global, há uma mudança significativa na procura por veículos nos Estados Unidos. Nos últimos anos, a procura por automóveis de passageiros diminuiu e a procura por SUVs e caminhões leves aumentou. No entanto, é improvável que o aumento na procura por SUVs e caminhões compense a redução na procura por automóveis. Os fabricantes já estão a responder, alterando as suas linhas de produtos e eliminando modelos de automóveis. Recentemente, a GM anunciou que iria parar a produção de vários modelos de automóveis, paralisando cinco fábricas na América do Norte, incluindo duas em Michigan, e implementando demissões de mais de 10% da sua força de trabalho. No início deste ano, a Ford anunciou que não fabricaria mais automóveis de passageiros, exceto o Mustang, no futuro.

A redução drástica no número de automóveis de passageiros, bem como a diminuição geral do volume, podem colocar alguns fornecedores em dificuldades. De acordo com Laura Marcero, líder de práticas industriais do Huron Consulting Group, os fornecedores provavelmente verão uma redução nos volumes nos próximos 18 meses devido a essas mudanças na produção. Essas mudanças na procura afetarão os fornecedores que se concentram na produção de produtos para automóveis de passageiros e também aqueles que já podem estar enfrentando algumas dificuldades financeiras. Isso provavelmente agravará o efeito do aumento dos custos das commodities e das dificuldades comerciais enfrentadas pelos fornecedores e pela indústria como um todo.

Aumento das taxas de juro

Enquanto os fornecedores lidam com tarifas e mudanças em linhas de produtos inteiras, outros fatores económicos estão em jogo. Por exemplo, o Federal Reserve aumentou as taxas de juro várias vezes em 2018. À medida que as taxas de juro aumentam, os empréstimos tornam-se mais caros, tanto para as empresas que dependem de crédito comercial quanto para os consumidores, incluindo aqueles que desejam financiar a compra de veículos novos. Além disso, embora o crédito tenha sido relativamente fácil de obter nos últimos anos, muitas empresas estão com dívidas significativas e podem ter dificuldades para financiar essas obrigações no futuro, o que pode levá-las à falência.

Identificar e proteger-se contra fornecedores problemáticos

As condições de mercado acima mencionadas provavelmente farão com que alguns fornecedores tenham dificuldade em cumprir os seus contratos ou procurem aumentar os preços cobrados aos seus clientes, incluindo outros fornecedores de nível superior na cadeia de abastecimento. Além disso, a mudança dos automóveis de passageiros pode fazer com que fornecedores individuais que dependem desses produtos ou que operam com margens reduzidas entrem em dificuldades. Um fornecedor em dificuldades na cadeia de abastecimento pode causar danos significativos aos fornecedores a montante e aos clientes finais. Os clientes devem avaliar regularmente as empresas da sua cadeia de abastecimento para detectar sinais de alerta de dificuldades. Aqui, identificamos alguns dos principais sinais de alerta para fornecedores em dificuldades e discutimos ações potenciais para reduzir a perturbação que pode ser causada por um fornecedor em dificuldades.

A. Sinais de alerta de dificuldades financeiras do fornecedor

• Pedidos dos fornecedores para aumentos de preços, condições de pagamento aceleradas ou apoio financeiro ao cliente, ou utilização de factoring
• Atrasos nas entregas ou alterações na qualidade do produto
• Pedidos de suporte técnico
• Falha em atualizar os sistemas de TI ou em utilizar adequadamente a tecnologia existente no setor
• Falha na efetivação de reduções de custos
• Deterioração das contas a receber e contas a pagar
• Contratação de consultores e assessores financeiros
• Deterioração da posição no mercado
• Reformulação ou atrasos na emissão de demonstrações financeiras auditadas
• Mudanças em cargos-chave da administração
• Renegociação de cláusulas contratuais de dívida, contração de novas dívidas, linhas de crédito totalmente utilizadas e datas de vencimento iminentes

B. Planos de ação para clientes de fornecedores em dificuldades

Quando esses sinais existem, o exercício do direito consuetudinário e dos recursos legais pode permitir que um cliente de um fornecedor em dificuldades consiga mudanças proativas nos termos e condições padrão de novos contratos (ou mudanças negociadas em contratos existentes). Através do uso dessas táticas, os clientes podem priorizar, compreender e lidar com situações de fornecedores em dificuldades com maior consciência prévia, influência e opções.

Os clientes também devem analisar regularmente os seus contratos para maximizar a sua posição ao lidar com fornecedores potencialmente problemáticos. Os contratos existentes de um cliente com um determinado fornecedor têm um efeito substancial sobre os direitos e recursos do cliente, tanto antes como depois da falência. Por exemplo, os termos dos contratos regem questões críticas, tais como:

• A capacidade de cada parte rescindir os contratos
• A capacidade do fornecedor de interromper o envio e impor exigências «reféns»
• A capacidade de um cliente de transferir a produção para outro fornecedor mais saudável
• A capacidade de um cliente de utilizar certas medidas corretivas contratuais, incluindo exigir garantias adequadas de desempenho futuro, de acordo com a seção 2-609 do UCC, ou considerar os contratos repudiados pelo fornecedor.
• Se um contrato é considerado um contrato «executório» em caso de falência, se está integrado com outros contratos e o impacto correspondente no dever de cumprimento em caso de falência.
• A capacidade do fornecedor em dificuldades de assumir e ceder, ou rejeitar, o contrato em caso de falência
• A capacidade de um cliente recuperar ferramentas
• Direitos de retenção
• Direitos de compensação

Através da imposição e aplicação dos direitos contratuais previstos na lei e no direito consuetudinário, os fabricantes podem evitar que empresas em dificuldades utilizem os seus direitos de falência, normalmente amplos, para rejeitar contratos de fornecimento contínuo de mercadorias. Quando há sinais evidentes de dificuldades financeiras, ou quando um fabricante tem motivos razoáveis para acreditar que o desempenho futuro de um fornecedor no âmbito de um contrato de venda de bens é duvidoso, o fabricante pode exigir garantias adequadas de desempenho futuro do fornecedor, nos termos da secção 2-609 do UCC. Se tal garantia não for fornecida, um fabricante pode considerar o contrato rescindido, o que lhe permite recorrer ou suspender o envio, ou negociar ou impor condições mais protetoras ou melhores, a fim de «reforçar» os direitos contratuais antes de um pedido de falência. Estas estratégias podem alterar drasticamente os direitos das partes após um pedido de falência e proporcionar maior influência nas negociações e melhores resultados.

Para preservar o fornecimento, os fabricantes também podem participar de um acordo pré-falência, com o objetivo de impedir que um fornecedor em dificuldades, à beira da falência, cesse a produção de peças necessárias, reestruturando a dívida e a estrutura de capital do fornecedor. Essas transações geralmente incluem acordos tripartidos entre o fornecedor em dificuldades, seus principais clientes e seus credores garantidos para solidificar os compromissos de cada parte em manter o fornecedor em operação enquanto o acordo (ou falência) está em andamento. Esses acordos geralmente consistem em acordos de acesso e acomodação e acordos de participação subordinada. Por meio de um acordo de acomodação, os clientes podem fornecer (geralmente como um grupo) acomodações que solidificam a base de garantias dos credores por meio de proteções sobre estoques e contas a receber, compromissos de continuar a adquirir peças existentes do fornecedor em dificuldades e limitações sobre compensações, enquanto o credor concorda em fornecer financiamento de capital de giro e não executar a hipoteca. Além disso, as acomodações dos clientes podem incluir apoio financeiro, caso em que o cliente deve obter um acordo de participação para obter garantias para qualquer financiamento que forneça. Um acordo de acesso permite ao cliente, em determinadas circunstâncias que ameacem a produção e apenas como último recurso, aceder à fábrica do fornecedor para produzir peças utilizando o equipamento e os funcionários do próprio fornecedor, enquanto se aguarda a transferência do contrato ou das instalações para um fornecedor mais saudável.

Confrontados com riscos desconhecidos no comércio externo, aumento dos custos das matérias-primas e das taxas de juro, e o realinhamento das linhas de veículos para responder às mudanças na procura dos consumidores, todos os fornecedores e clientes precisam de estar cientes de qualquer potencial perturbação na cadeia de abastecimento. Ao monitorizar ativamente os fornecedores e tomar as medidas proativas descritas acima, os fornecedores automotivos podem proteger o abastecimento de peças críticas e continuar a cumprir os seus contratos com os seus próprios clientes.