Resumo de algumas acções recentes de execução e não execução
1. Responsabilidade principal do remetente por declarações incorretas em PPMs e prospectos: Lorenzo v. SEC (N.º 17-1077 — EUA – 2019).
Em 27 de março, o Supremo Tribunal emitiu um parecer sobre a Regra 10b-5 da Lei de 1934 que terá implicações para os patrocinadores de fundos privados e seus agentes de colocação. A título de lembrete, no caso Janus Capital Group Inc. v. First Derivative Traders, 546 U.S. 135 (2011), um consultor de investimentos que redigiu uma declaração falsa em um prospecto de fundo mútuo foi considerado não responsável nos termos da Regra 10b-5(b) (que proíbe fazer qualquer declaração falsa sobre fatos relevantes). O Tribunal considerou que o consultor de investimentos não fez as declarações falsas.
No caso Lorenzo, a única conduta envolvida foi uma declaração falsa: um corretor individual foi acusado de ter enviado e-mails sob orientação do seu superior imediato, que o corretor sabia conterem informações falsas sobre um emissor. O Tribunal considerou que um indivíduo que divulga declarações falsas com intenção de fraudar é responsável por essas declarações falsas nos termos da Regra 10b-5(a) (aplicável a qualquer dispositivo, esquema ou artifício para fraudar) e da Regra 10b-5(c) (aplicável ao envolvimento em qualquer ato, prática ou curso de negócios que funcionaria como uma fraude).
Observação: Os consultores e corretores podem ser aconselhados a assumir que podem ser responsabilizados (em determinadas circunstâncias) por declarações incorretas nos materiais de oferta de fundos, nos termos da Regra 10b-5(a)/(c). A decisão no caso Lorenzo também recomenda cautela se e quando os corretores recorrerem à nova Regra 139(b) da Lei de 1933 (que oferece uma salvaguarda contra a responsabilidade prevista na Secção 12(a)(2) da Lei de 1933 para relatórios de pesquisa de fundos abrangidos).
2. Isenção de medidas concedida ao fundo de valor estável que aceita investidores do plano de reforma de Porto Rico.
A equipa da SEC concedeu isenção de ação a um fundo de valor estável bancário que aceitou ativos de um plano de reforma de Porto Rico. A equipa concedeu a isenção ao abrigo da Lei das Sociedades de Investimento, da Lei da Bolsa e da Lei dos Valores Mobiliários. John Hancock Stable Value Fund, Carta de Isenção de Ação da SEC (disponível ao público em 29 de março de 2019).
Observação: Parece que os fundos de investimento coletivo bancários podem agora considerar aceitar ativos de planos de Porto Rico que anteriormente recusavam.
3. Equipa procura opiniões do setor sobre ativos digitais e negociação não DvP ao abrigo da regra de custódia da Lei dos Consultores.
A equipa da SEC emitiu uma carta em 12 de março de 2019 à Associação de Consultores de Investimento solicitando a opinião do setor sobre a regra de custódia da Lei dos Consultores relativa às implicações da negociação de títulos que não são liquidados com base na entrega contra pagamento e no que diz respeito à custódia de ativos digitais.
Neste contexto, a equipa reiterou as suas preocupações com os acordos não DvP e destacou o dever dos consultores de investimento de proteger os ativos dos clientes contra apropriação indevida. A equipa orienta os consultores para as suas políticas e procedimentos de conformidade com a Regra 206(4)-7, sugerindo que eles devem tratar as liquidações comerciais numa base não DvP. Ver Engajamento em práticas de custódia não DVP e ativos digitais (Lei dos Consultores de Investimento de 1940: Regra 206(4)-2 (12 de março de 2019).
Observação: Assim, parece que os consultores que negociam em mercados não DvP e/ou em ativos digitais devem rever as suas políticas e procedimentos de conformidade para avaliar se abordam adequadamente a proteção dos ativos dos clientes contra apropriação indevida ao realizar transações não DvP.
4. Isenção para diretores de fundos mútuos em requisitos de reuniões presenciais.
A equipa da SEC concedeu isenção de certos requisitos da Lei das Sociedades de Investimento relativos a reuniões presenciais do conselho de administração, nos casos em que uma reunião presencial seria excessivamente onerosa e desnecessária para garantir a proteção dos investidores. A flexibilização foi concedida quando (1) a necessidade de renovar um acordo era urgente, não havia nenhuma alteração significativa proposta e a ação foi ratificada na reunião presencial seguinte, ou quando o assunto já havia sido discutido em uma reunião presencial, mas não votado, até uma reunião telefónica de acompanhamento, ou (2) os diretores necessários para a aprovação exigida tivessem previamente discutido e considerado todos os aspetos materiais da questão proposta numa reunião presencial, mas não tivessem votado a questão naquele momento, desde que nenhum diretor solicitasse outra reunião presencial. A isenção foi concedida nos termos das Secções 12(b), 15(c) e 32(a) da Lei das Sociedades de Investimento de 1940 e das Regras 12b-1 e 15a-4. Ver Conselho de Administradores Independentes, Carta de Não Ação da SEC (disponível ao público em 28 de fevereiro de 2019).
Observação: Os conselhos das sociedades de investimento podem agora considerar as vantagens de reuniões em duas etapas para aprovar a renovação de acordos contratuais, a primeira presencial e a segunda por telefone, de modo a reforçar a solidez da sua análise.
5. Proposta de regra para modernizar o processo de registo de fundos fechados, fundos intervalares e BDC.
Prazo para comentários: 18 de maio de 2019.
Em 20 de março de 2019, a SEC propôs modernizar o processo de declaração de registo para fundos fechados e BDCs, conforme exigido pela Lei de Disponibilidade de Crédito para Pequenas Empresas, Pub. L. No. 115–141, 132 Stat. 348 (2018) (“Lei BDC”) e pela Lei de Crescimento Económico, Alívio Regulatório e Proteção ao Consumidor (a “Lei CEF Registrada”). A SEC propõe: (1) simplificar o processo de registo para permitir que os fundos afetados elegíveis utilizem uma declaração de registo simplificada para vender títulos «prontos para uso»; (2) permitir que os fundos afetados se qualifiquem como «emissores experientes bem conhecidos» («WKSIs») nos termos da regra 405 da Lei de Valores Mobiliários; (3) permitir que os fundos afetados satisfaçam os requisitos finais de entrega do prospecto utilizando o mesmo método que as empresas operacionais; (4) permitir que os fundos afetados utilizem as regras de comunicação atualmente disponíveis para as empresas operacionais, tais como a utilização de determinadas informações comerciais factuais, informações prospectivas, um «prospecto de escrita livre» e relatórios de pesquisa de corretores; e adaptar o quadro regulamentar e de divulgação para os fundos afetados; e uma proposta para exigir que os fundos intervalados paguem taxas de registo de títulos utilizando o mesmo método que os fundos mútuos e os fundos negociados em bolsa utilizam.
6. Alívio para os requerentes do Formulário N-Port – Regra final provisória adotada
Em 27 de fevereiro, a SEC respondeu às preocupações com segurança cibernética/hacking relacionadas aos dados de fundos mútuos apresentados no Formulário N-PORT. Os requisitos de retenção de registos do Formulário N-PORT entraram em vigor para grupos de fundos maiores em 1 de junho de 2018 (com o arquivamento no EDGAR adiado até 1 de abril de 2019) e entrarão em vigor para grupos de fundos menores em 1 de junho de 2019 (com o arquivamento no EDGAR a começar em 30 de abril de 2020). A regra final provisória que altera a Regra 30b1-9 e o Formulário N-PORT entrou em vigor em 6 de março de 2019.
Observação: Os fundos registados que iniciaram o arquivamento EDGAR em 1 de abril de 2019 podem apresentar relatórios não públicos de dados mensais – arquivando trimestralmente, no prazo máximo de 60 dias após o final do trimestre fiscal.
7. Aplicação da lei – SEC descobre fraude de consultor envolvendo roubo de fundo privado.
A SEC revogou o registo de um consultor e baniu o seu diretor do setor de valores mobiliários por roubar dinheiro de um fundo privado. No caso Dennis Gibb e Sweetwater Investments, Inc. As violações alegadas incluíram a Secção 17(a) da Lei dos Valores Mobiliários, a Regra 10b-5 da Lei de 1934 e as Secções 206(1), (2) e (4) da Lei dos Consultores, bem como a Regra 206(4)-8. (28 de março de 2019).
8. Execução – SEC encaminha caso de cobrança excessiva por consultoria de investimentos ao Departamento de Justiça para julgamento
A Comissão de Valores Mobiliários (SEC) apresentou acusações em 28 de março de 2019 contra o ex-diretor de operações (COO) por auxiliar e incentivar as ações da empresa de consultoria para cobrar valores excessivos aos seus clientes, como parte de um esquema fraudulento para inflar indevidamente o seu próprio salário. De acordo com a denúncia da SEC, entre 2011 e dezembro de 2018, o ex-COO Richard T. Diver se envolveu num esquema ilícito para roubar aproximadamente US$ 6 milhões de seu empregador. Ver SEC v Richard T. Diver, Denúncia.
9. Aplicação da lei – SEC anuncia US$ 125 milhões em multas relacionadas à iniciativa da classe de ações 12b-1
A Comissão de Valores Mobiliários anunciou, em 11 de março de 2019, que chegou a um acordo sobre as acusações contra 79 consultores de investimento que se auto-denunciaram e que devolverão mais de US$ 125 milhões aos clientes. As ordens referem-se a consultores que receberam, direta ou indiretamente, taxas 12b-1 por investimentos selecionados para os seus clientes sem divulgação adequada, incluindo divulgações inconsistentes com as práticas reais dos consultores. O período de auto-denúncia terminou em junho de 2018.
