A decisão da FCA sobre a AseraCare é uma bênção para os prestadores de serviços de saúde

Este artigo foi publicado originalmente no Law360 e é republicado aqui com permissão.

Todos os prestadores de cuidados paliativos devem avaliar rotineiramente a exposição ao risco nos termos da Lei de Reivindicações Falsas (False Claims Act)[1] — agora com o benefício da tão esperada decisãodo Tribunal de Apelações dos Estados Unidos para o Décimo Primeiro Circuitono caso Estados Unidos v. AseraCare Inc.[2] Nesse caso, o Décimo Primeiro Circuito delineou os contornos de quando uma certificação médica de doença terminal — e a consequente certificação pela instituição — pode ser considerada falsa nos termos da FCA.

Muito se escreveu sobre a decisão da AseraCare (primeiro noTribunal Distrital dos Estados Unidos para o Distrito Norte do Alabama,antes de ser confirmada pelo Décimo Primeiro Circuito) de que uma diferença razoável de opinião entre médicos que analisam documentação médica ex post não é, por si só, suficiente para sugerir que essas opiniões médicas — ou quaisquer alegações baseadas nelas — são falsas nos termos da FCA.

Os prestadores também estão entusiasmados com a decisão correta do Décimo Primeiro Circuito de que a falsidade não pode ser inferida a partir de práticas corporativas gerais (por exemplo, quotas de vendas agressivas) sem uma ligação temporal e espacial a alegações específicas de falsidade. Prestadores de cuidados de saúde de vários tipos que enfrentam alegações de que os serviços faturados não eram medicamente necessários estão a clamar para se enquadrarem no âmbito da AseraCare, que é uma ferramenta bem-vinda para todos.

Este artigo centra-se especificamente nas conclusões da AseraCare para prestadores de cuidados de saúde domiciliários.

Benefícios do Medicare para cuidados paliativos

Começamos com uma breve introdução sobre o benefício de cuidados paliativos do Medicare, para contextualizar. O Medicare oferece benefícios de cuidados paliativos apenas a pacientes com doenças terminais. Para que um pedido de cuidados paliativos seja elegível para reembolso pelo Medicare, o médico assistente do paciente e o diretor médico do prestador de cuidados paliativos devem certificar, e depois recertificar periodicamente, por escrito, que o paciente está com uma doença terminal (entre outros requisitos).

«Doente terminal» é definido como aquele cuja esperança de vida é de seis meses ou menos. Além disso, deve haver informações clínicas no prontuário médico que comprovem o prognóstico de uma esperança de vida de seis meses ou menos.[3]

Os contratantes administrativos do Medicare emitem documentos de orientação denominados determinações de cobertura local, ou LCDs. Os profissionais da AseraCare basearam-se, em parte, nas LCDs emitidas pelo contratante administrativo do Medicare sob cuja jurisdição se enquadravam a maioria dos pedidos de reembolso da AseraCare. As LCDs desse contratante administrativo do Medicare fornecem listas detalhadas de orientações de diagnóstico e informações clínicas que, se documentadas no prontuário médico do paciente, sugerem que o paciente está em fase terminal.

Os LCDs não fornecem uma lista de verificação necessária para elegibilidade para cuidados paliativos; em vez disso, são orientações para ajudar a equipa clínica a compreender que tipo de informações deve considerar ao avaliar se um paciente está em fase terminal. Os LCDs são orientações não vinculativas que podem estar sujeitas às restrições do memorando Brand de 2018 sobre o uso de orientações da agência em casos de aplicação civil afirmativa.

Detalhes do caso

Em 2016, três ex-funcionários da AseraCare entraram com uma ação judicial contra a AseraCare, uma rede de cerca de 60 instalações de cuidados paliativos que rotineiramente cobravam do Medicare pelos cuidados prestados a pacientes idosos em fim de vida, com base na FCA. O governo interveio no litígio, assumindo o caso dos ex-funcionários.

Na altura, o governo pode ter pensado que tinha uma teoria clara sobre a responsabilidade da FCA: as instituições de cuidados paliativos certificavam os pacientes como terminais, apesar das alegações de que não o eram. De acordo com o governo, as contas apresentadas pelas instituições ao Medicare para esses pacientes constituíam reclamações falsas ao abrigo da FCA.[7] Mas não é bem assim.

Embora o governo tivesse uma teoria de responsabilidade potencialmente viável, o problema estava nos detalhes. Os especialistas de cada lado discordavam quanto ao facto de os registos dos pacientes corroborarem as certificações de doença terminal. No entanto, o especialista do governo não afirmou que os especialistas da AseraCare estavam errados ao concluir que os registos dos pacientes corroboravam as certificações, nem concluiu que nenhum médico razoável poderia considerar esses registos suficientes.

De facto, o especialista do governo mudou a sua própria opinião sobre a elegibilidade de certos pacientes ao longo do processo — decidindo que alguns dos pacientes que ele havia concluído anteriormente não serem terminais estavam, na verdade, em estado terminal. Ele explicou a sua mudança de posição afirmando que «não era o mesmo médico em 2013 que era em 2010».[8]

O especialista do governo e os especialistas da AseraCare analisaram os mesmos registos médicos, embora utilizando metodologias diferentes para chegar às suas conclusões. O especialista do governo utilizou uma abordagem de lista de verificação, comparando os registos médicos dos pacientes com as diretrizes médicas, especialmente as LCDs acima mencionadas. Os especialistas da AseraCare consideraram as LCDs, mas não as aplicaram de forma formulaica, considerando, em vez disso, o histórico completo do paciente, as doenças de cada paciente e a própria experiência dos especialistas com cuidados em fim de vida. Conforme explicado pelo tribunal, ambas as abordagens para a determinação de doença terminal eram aceitáveis.

No tribunal de primeira instância, foi solicitado ao júri que determinasse qual interpretação dos registos médicos feita pelo perito era mais convincente, considerando a opinião do outro perito como falsa.[10] O júri concordou em grande parte com o perito do governo, concluindo que a AseraCare havia apresentado pedidos de reembolso falsos para 104 dos 123 pacientes identificados pelo governo.[11]

No entanto, após o julgamento, o tribunal distrital concedeu um novo julgamento e, por iniciativa própria, concedeu uma sentença sumária à AseraCare. O tribunal distrital considerou que a sentença sumária era apropriada porque a única prova de falsidade apresentada pelo governo era a opinião do seu perito, que por si só não demonstrava que as certificações fossem falsas.[12]

O governo recorreu, solicitando ao Décimo Primeiro Circuito que rejeitasse o padrão legal para falsidade estabelecido pelo tribunal distrital, revertesse a concessão de um novo julgamento e a concessão de julgamento sumário, e restabelecesse as conclusões do júri quanto à falsidade.[13]

A decisão e o seu significado

O Décimo Primeiro Circuito aceitou o padrão do tribunal distrital para falsidade, sustentando que, quando um prestador de cuidados paliativos apresenta uma reclamação que certifica que um paciente está em estado terminal com base no julgamento clínico do médico ou diretor médico, a reclamação não pode ser falsa nos termos da FCA se o julgamento clínico subjacente não refletir uma falsidade objetiva.[14]

O Décimo Primeiro Circuito sustentou ainda que uma diferença razoável de opinião entre médicos que analisam documentação médica ex post não é suficiente, por si só, para sugerir que esses julgamentos — ou quaisquer alegações baseadas neles — sejam falsos nos termos da FCA.[15]

O Décimo Primeiro Circuito deu importância ao facto de a AseraCare possuir documentação precisa e abrangente sobre a condição médica de cada paciente e de cada certificação de doença terminal ter sido assinada por pessoal médico adequado.[16] Se os prestadores de cuidados de saúde domiciliares tomarem as medidas adequadas, podem ficar tranquilos sabendo que pelo menos um tribunal de apelação dos EUA reconheceu a deferência adequada aos médicos no contexto das certificações de cuidados paliativos.

O Décimo Primeiro Circuito — analisando a lei, os regulamentos e o registo de regulamentação — decidiu corretamente respeitar o parecer do médico responsável pelos cuidados do paciente, desde que fosse razoavelmente apoiado por registos médicos suficientes do paciente.[17] O Décimo Primeiro Circuito observou a declaração dosCentros de Serviços Medicare e Medicaidde que

Acreditamos que os médicos certificadores têm a melhor experiência clínica, competência e discernimento para determinar se um indivíduo está em estado terminal.[18]

O Décimo Primeiro Circuito considerou que o júri não deveria ser colocado «na posição de avaliar e questionar o julgamento clínico do médico certificador».[19]

O parecer contrastou o caso com outros cenários, não apresentados no caso AseraCare, refletindo uma falsidade objetiva em outros casos:

O médico certificador não analisou os registos médicos do paciente nem se familiarizou com o seu estado de saúde antes de afirmar que o paciente estava em fase terminal.
O prontuário médico utilizado era muito superficial, vago ou carecia de detalhes para fundamentar razoavelmente o julgamento clínico do médico.
O médico não acreditava subjetivamente que o paciente estivesse em fase terminal no momento da certificação.
Provas periciais comprovam que nenhum médico razoável poderia ter concluído que um paciente estava em estado terminal, tendo em conta os registos médicos.
O prestador falsificou certificações ou documentação médica.
O prestador mentiu aos médicos certificadores.
Os prestadores ocultaram informações dos médicos certificadores.
O prestador cobrou por serviços não prestados. [20][21]

Esses indicadores de falsidade não devem ser uma surpresa; os prestadores de cuidados de saúde domiciliares fariam bem em implementar medidas para evitar cair numa dessas categorias.

Num nível básico, devem garantir que a documentação está em ordem e que as certificações são assinadas pelo pessoal médico adequado. Devem proporcionar aos médicos o tempo e as informações necessárias para uma análise cuidadosa dos registos médicos dos pacientes. Devem implementar medidas para identificar e acompanhar quaisquer sinais de alerta relacionados com a suficiência da análise de um médico ou com práticas ilícitas, tais como certificações falsificadas ou retenção de informações.

É claro que um registo médico detalhado, assinado por um profissional de saúde respeitável, é sempre a melhor prática. No raro julgamento da FCA, os médicos responsáveis pelo tratamento provavelmente continuarão a defender o seu próprio julgamento clínico, uma prática agora endossada pelo Décimo Primeiro Circuito. Por fim, é importante observar que o caso AseraCare envolveu um julgamento clínico altamente subjetivo (o momento do fim da vida humana) que, por sua natureza, pode gerar opiniões diferentes, mas igualmente plausíveis.

Outras áreas de cuidados clínicos, como cuidados domiciliares especializados prestados a idosos acamados (conforme exigido pelas condições de participação do Medicare), podem ser consideradas menos subjetivas, especialmente no que diz respeito ao estado de acamamento, por exemplo. Ainda não se sabe até que ponto a AseraCare pode ser um precedente valioso fora do âmbito dos cuidados paliativos, e isso pode depender muito dos fatos.

De qualquer forma, fornece uma base sólida para o julgamento clínico em caso de litígio e esclarece que o governo deve sempre associar a falsidade objetiva a registos médicos e pacientes específicos, e não apenas a uma cultura corporativa que sugere irregularidades.

No final, o Décimo Primeiro Circuito confirmou a decisão do tribunal distrital de conceder um novo julgamento, mas anulou a concessão de julgamento sumário à AseraCare porque o tribunal distrital não considerou as provas de que a AseraCare tinha uma prática deliberada de não fornecer informações relevantes, precisas e completas sobre os pacientes aos médicos certificadores.[22]

O tribunal distrital recusou-se a considerar essas provas porque o governo não as havia inicialmente rotulado como prova de falsidade.[23] Por exemplo, uma ex-diretora médica testemunhou que normalmente não fornecia ao médico certificador nenhuma informação clínica, limitando-se a solicitar a assinatura do médico.[24]

Além disso, o governo tinha provas adicionais que possivelmente demonstravam a falsidade, ainda não apresentadas porque o julgamento tinha sido bifurcado.[25] Notavelmente, o tribunal distrital em recurso recusou-se a reabrir a fase de instrução, deixando o governo com o presente registo.[26]

E ao anular a sentença sumária proferida pelo tribunal distrital, o tribunal observou que, no julgamento, o governo deve «ligar as suas provas de práticas de certificação indevidas às 123 alegações específicas em questão neste caso», porque «essa ligação é necessária para demonstrar tanto a falsidade como o conhecimento».[27]

Em suma, a AseraCare é uma ferramenta bem-vinda para os prestadores de serviços de saúde que se defendem contra acusações infundadas de que os julgamentos médicos dos seus profissionais foram fraudulentos e contra alegações sobre práticas corporativas não relacionadas a reclamações específicas. A decisão da AseraCare ajuda a colocar o julgamento médico de volta nas mãos dos profissionais, afastando-o das alegações ex post de fraude nos tribunais.

Ao mesmo tempo, a decisão fornece orientações sobre quais práticas podem sujeitar esse julgamento médico a questionamentos no tribunal.

[1] 31 U.S.C. § 3729 e seguintes.

[2] 938 F.3d 1278 (11.º Cir. 2019).

[3] Id. em 1292-93.

[4] Id. em 1283; Rachel Brand, Limitação do uso de documentos de orientação da agência em casos de aplicação civil afirmativa, Departamento de Justiça dos EUA (25 de janeiro de 2018).

[5] 938 F.3d em 1282.

[6] Id. em 1284.

[7] Id.

[8] Id. em 1287-88.

[9] Id. em 1288.

[10] Id. em 1288-89.

[11] Id. em 1289.

[12] Id. em 1290.

[13] Id. em 1290-91.

[14] Id. em 1296-97.

[15] Id. em 1297.

[16] Id. em 1285.