Hold Your Water – Navegando pela nova regra que define as "Águas dos Estados Unidos"

Em 23 de janeiro de 2020, o Departamento do Corpo de Engenheiros do Exército e a Agência de Proteção Ambiental dos Estados Unidos finalizaram uma regra que redefine o âmbito da jurisdição regulatória federal sobre as «águas dos Estados Unidos».

Antecedentes

A Lei Federal da Água Limpa, 33 U.S.C., §§1251, et seq., proíbe a descarga de qualquer «poluente» (incluindo não só contaminantes tradicionais, mas também resíduos de dragagem, rochas e areia) nas «águas dos Estados Unidos» sem uma licença. Quase desde que foi promulgada em 1972, o âmbito da jurisdição federal ao abrigo da lei tem sido confuso e controverso, principalmente devido à linguagem estatutária vaga. As agências revisaram a definição várias vezes, e as interpretações das agências foram invariavelmente contestadas em tribunal por serem demasiado restritas ou demasiado amplas. Ao longo do tempo, o Supremo Tribunal dos Estados Unidos abordou a questão diretamente em pelo menos três decisões, duas das quais anularam as interpretações anteriores das agências com base no facto de terem expandido a jurisdição para além do que o Congresso pretendia ou da Constituição permitia. Ao longo dos anos, a definição e os requisitos regulamentares associados têm sido uma armadilha para proprietários e promotores imobiliários incautos que trabalham em zonas húmidas, por vezes longe de águas navegáveis, ou mesmo em terras secas afetadas apenas ocasionalmente por águas efémeras.

A definição na nova regra é um afastamento significativo da regra de 2015 proposta pela administração Obama, que tinha como objetivo proporcionar clareza e certeza, mas exigia estudos e avaliações detalhados e especializados para avaliar e, se necessário, mitigar os impactos nas zonas húmidas. Aregra de 2015 foi imediatamente contestada e proibida pelos tribunais até ser finalmente revogada em 2019 pela administração Trump. A nova regra também pretende proporcionar clareza e certeza, mas fá-lo restringindo significativamente o âmbito de aplicação e eliminando testes e normas numéricas. O objetivo declarado da nova regra é reduzir a interferência federal, permitindo que os estados decidam questões sobre o uso da terra e a proteção ambiental para áreas que não têm uma ligação direta com águas interestaduais.

Tal como as suas antecessoras, a nova regra será, sem dúvida, contestada imediatamente nos tribunais, após a sua publicação no Federal Register.

A nova regra mantém grande parte da definição e do âmbito incluídos nas regras anteriores, mas exclui zonas húmidas isoladas e cursos de água efémeros que só fluem após chuvas intensas. Os critérios numéricos específicos da regra de 2015 e as análises de nexo específicas para cada caso, como as sugeridas pelo juiz Kennedy no seu parecer Rapanos de 2006, foram eliminados.

A nova regra define «águas dos Estados Unidos» da seguinte forma:

(a) Águas jurisdicionais. Para efeitos da Lei da Água Limpa, 33 U.S.C. §§ 1251 et seq. e seus regulamentos de implementação, sujeito às exclusões no parágrafo (b) desta secção, o termo «águas dos Estados Unidos» significa:

(1) Os mares territoriais e as águas que são atualmente utilizadas, ou foram utilizadas no passado, ou podem ser suscetíveis de utilização no comércio interestadual ou externo, incluindo águas sujeitas ao fluxo e refluxo das marés;

(2) Afluentes;

(3) Lagos e lagoas, e represas de águas jurisdicionais; e

(4) Zonas húmidas adjacentes.

Cada um destes termos é definido na nova regra. Por exemplo, «zonas húmidas adjacentes» é definido da seguinte forma:

(1) Zonas húmidas adjacentes. O termo «zonas húmidas adjacentes» significa zonas húmidas que: ( i) são contíguas, ou seja, tocam pelo menos num ponto ou lado, uma água referida nas alíneas (a)(1) a (3); (ii) são inundadas por cheias de uma água referida nas alíneas (a)(1) a (3) num ano típico; (iii) estão fisicamente separadas de águas referidas nos parágrafos (a)(1) a (3) apenas por um dique natural, margem, duna ou característica natural semelhante; ou (iv) estão fisicamente separadas de águas referidas nos parágrafos (a)(1) a (3) apenas por um dique artificial, barreira ou estrutura artificial semelhante, desde que essa estrutura permita uma ligação hidrológica direta à superfície entre as zonas húmidas e as águas referidas nos parágrafos (a)(1) a (3) num ano típico, como por exemplo através de uma passagem subterrânea, comporta, bomba ou característica artificial semelhante. Uma zona húmida adjacente é jurisdicional na sua totalidade quando uma estrada ou estrutura artificial semelhante divide a zona húmida, desde que a estrutura permita uma ligação hidrológica direta através ou sobre essa estrutura num ano típico.

A regra exclui especificamente da regulamentação federal o que denomina águas não jurisdicionais, definidas como todas as outras águas, incluindo especificamente as seguintes:

(b) Águas não jurisdicionais. As seguintes águas não são consideradas «águas dos Estados Unidos»:

(1) Águas ou elementos aquáticos que não estejam identificados nos parágrafos (a)(1) a (4) desta secção;

(2) Águas subterrâneas, incluindo águas subterrâneas drenadas através de sistemas de drenagem subterrânea;

(3) Características efémeras, incluindo ribeiros efémeros, valas, ravinas, riachos e poças;

(4) Escoamento difuso de águas pluviais e fluxo direcional sobre terras altas;

(5) Valas que não sejam águas referidas nas alíneas (a)(1) ou (2) e as partes das valas construídas em águas referidas na alínea (a)(4) que não satisfaçam as condições da alínea (c)(1);

(6) Terras agrícolas anteriormente convertidas;

(7) Áreas irrigadas artificialmente, incluindo campos inundados para produção agrícola, que voltariam a ser terras altas caso a aplicação de água de irrigação nessa área cessasse;

(8) Lagos e lagoas artificiais, incluindo reservatórios de armazenamento de água e lagoas agrícolas, de irrigação, de abeberamento de gado e de limpeza de troncos, construídos ou escavados em terras altas ou em águas não jurisdicionais, desde que esses lagos e lagoas artificiais não sejam represas de águas jurisdicionais que satisfaçam as condições do parágrafo (c)(6);

(9) Depressões cheias de água construídas ou escavadas em terras altas ou em águas não jurisdicionais incidentais a atividades de mineração ou construção, e poços escavados em terras altas ou em águas não jurisdicionais com o objetivo de obter aterro, areia ou cascalho;

(10) Recursos de controlo de águas pluviais construídos ou escavados em terras altas ou em águas não jurisdicionais para transportar, tratar, infiltrar ou armazenar o escoamento de águas pluviais;

(11) Estruturas de recarga de águas subterrâneas, reutilização de água e reciclagem de águas residuais, incluindo bacias e lagoas de detenção, retenção e infiltração, construídas ou escavadas em terras altas ou em águas não jurisdicionais; e

(12) Sistemas de tratamento de resíduos.

A proteção federal das águas dos Estados Unidos continua a ser uma armadilha para incorporadores imobiliários incautos, mas se a nova regra resistir ao escrutínio judicial, haverá uma conexão mais óbvia entre terras regulamentadas e cursos de água tradicionais. A nova regra não eliminará a necessidade de consultar especialistas qualificados e advogados ambientais antes do início das atividades de construção em ou perto de zonas húmidas, riachos e outros corpos d'água potenciais.