Gerir o impacto comercial do Coronavírus: O que os advogados internos devem esperar num futuro próximo

"Não queremos ser complacentes. Queremos estar sempre à frente da curva." Dr. Anthony Fauci, M.D., Diretor do Instituto Nacional de Alergia e Doenças Infecciosas.

À medida que o surto de coronavírus continua a causar estragos nos mercados e indústrias nos EUA e em todo o mundo, as empresas estão agora a enfrentar desafios significativos e únicos. A navegação bem-sucedida desses desafios exigirá um planeamento ponderado e abrangente. A Foley criou uma equipa multidisciplinar e multi-jurisdicional, que preparou uma grande quantidade de recursos para os clientes (ver Foley's Coronavirus Resource Center) e está preparada para ajudar os nossos clientes a enfrentar os desafios legais e comerciais que o surto de coronavírus está a criar para as partes interessadas numa série de indústrias, incluindo a automóvel, a indústria transformadora, a tecnologia, a energia solar, a hotelaria e as viagens, os cuidados de saúde, a alimentação, a moda e o vestuário, e os desportos e o entretenimento. 

No centro do impacto financeiro está a crescente perturbação das cadeias de abastecimento mundiais em muitos sectores. A China é a segunda maior economia do mundo, pelo que o efeito do coronavírus se estende - tal como o próprio coronavírus - muito para além das suas fronteiras. De facto, de acordo com a Fortune.com, no final de fevereiro, 94% dos fabricantes da Fortune 1000 tinham sido afectados por perturbações resultantes do coronavírus^.1

Entre os possíveis novos requisitos legais para as empresas estão as disposições do H.R.6201 intitulado Families First Coronavirus Response Act (a "Lei"), que a Câmara dos Representantes dos Estados Unidos aprovou em 13 de março de 2020. Este projeto de lei é um dos que parece vir a ser uma série de actos legislativos federais provenientes de Washington destinados a fazer face aos acontecimentos sem precedentes desencadeados pelo surto de COVID-19. Um resumo da lei, que ainda requer a aprovação do Senado e a assinatura do Presidente, pode ser consultado aqui. Além disso, muitos funcionários estão agora a trabalhar remotamente, as aulas presenciais no ensino básico e secundário e no ensino superior foram suspensas em todo o país e a resposta dos governos federal e estatal ao surto continua a evoluir. Numa ação sem precedentes, sete condados da área da Baía de São Francisco emitiram ordens de "abrigo no local", que durarão de 17 de março de 2020 a 7 de abril de 2020. As ordens têm como objetivo limitar a propagação da COVID-19, assegurando que as pessoas se auto-isolam tanto quanto possível, permitindo simultaneamente a continuação dos serviços essenciais. Espera-se que outros governos estaduais e locais sigam o exemplo. . 

Olhando para o futuro: Que reivindicações podem surgir

Dada a incerteza dos efeitos desta pandemia, pode ser um desafio para as empresas olharem para além da forma de ultrapassar os problemas apresentados pelo vírus atualmente. Mesmo assim, os advogados internos devem começar a considerar as reclamações que podem surgir quando a tempestade passar e os danos do coronavírus se tornarem mais claros.

Eis algumas das potenciais reclamações que um advogado interno pode esperar ver na sequência do surto de coronavírus:

1. Pedidos de indemnização contra empresas 

Na segunda-feira, 9 de março, um casal da Florida que ainda se encontrava a bordo de um navio Princess Cruise intentou uma ação judicial na Califórnia contra a Princess Cruise Lines Ltd, alegando mais de 1 milhão de dólares em danos. O casal alega, entre outras coisas, que a companhia de cruzeiros não avisou os passageiros da potencial exposição à COVID-19 e que a companhia de cruzeiros foi negligente ao não ter protocolos de rastreio adequados para testar os passageiros infectados. 

Os advogados internos devem estar preparados para mais processos, incluindo acções colectivas, alegando negligência contra empresas do sector hoteleiro e não só. Para além dos navios de cruzeiro, esta situação pode também surgir para os espectadores de eventos desportivos em grandes arenas, participantes em conferências, clientes de hotéis e congregações de igrejas, que estão expostos ao vírus.

Embora estas alegações de negligência possam ou não ser meritórias, lidar com elas exigirá recursos - tanto em termos de tempo do advogado interno como de gastos com advogados externos. Para reforçar a defesa no caso de uma queixa deste tipo, quando o adiamento não for possível, uma empresa que organize um evento de grandes dimensões pode considerar a possibilidade de pedir a renúncia dos participantes, informar-se sobre as viagens recentes dos participantes e dos familiares mais próximos, fazer um rastreio de febres, oferecer opções online, disponibilizar desinfetante para as mãos e estações de lavagem das mãos e desencorajar o contacto físico(por exemplo, apertos de mão).

2. Questões relacionadas com a cadeia de abastecimento

Neste momento, muitos executivos da cadeia de abastecimento estão em modo de luta, procurando manter o fluxo de mercadorias sem problemas, na medida do possível. No entanto, à medida que o coronavírus desliga os centros de fabrico e interrompe o movimento global de componentes e matérias-primas, esta tarefa torna-se mais difícil. 

a. Litígios de força maior/impraticabilidade comercial.

Muitos fornecedores já enviaram cartas de força maior ou de impraticabilidade comercial, notificando os clientes de que o fornecedor não poderá cumprir as suas obrigações contratuais.  

As disposições de força maior são cláusulas contratuais comuns que isentam uma parte da responsabilidade pelo incumprimento de um contrato quando esse incumprimento foi impedido em resultado de determinadas circunstâncias enumeradas, como actos de Deus.  

A impraticabilidade comercial é um conceito ao abrigo do UCC § 2-615 que desculpa os atrasos na entrega ou a não entrega se a execução tiver sido tornada impraticável pela ocorrência de uma contingência cuja não ocorrência era um pressuposto básico no qual o contrato foi celebrado ou pelo cumprimento de boa fé de qualquer regulamento ou ordem governamental estrangeira ou nacional aplicável, independentemente de se provar ou não posteriormente que é inválido.

À medida que a poeira assenta sobre esta epidemia, os advogados internos podem esperar ver reivindicações de quebra de contrato relacionadas com o facto de o exercício de força maior/impraticabilidade comercial ser ou não apropriado ou de a execução ter sido verdadeiramente impedida. Os litígios relacionados com a rescisão também podem surgir nos casos em que um comprador exerce o direito contratual de rescindir um contrato se o evento de força maior se prolongar por um período demasiado longo.

b. Frete rápido.

Quando a produção voltar a aumentar, os advogados internos poderão também ser confrontados com litígios relativos à parte responsável pela expedição de mercadorias relacionadas com os atrasos na expedição causados pelo coronavírus.  

c. Questões de afetação.

Além disso, à medida que vários compradores lutam por um fornecimento limitado, haverá discussões sobre a forma como esse fornecimento limitado deve ser distribuído pelos clientes e se determinados projectos ou clientes devem ter prioridade.

d. Preocupações com a qualidade.

À medida que as empresas se esforçam por continuar a fornecer produtos, em alguns casos, essas empresas estão a utilizar fornecedores alternativos ou linhas de produção de reserva para manter as operações. No futuro, os advogados internos poderão ver problemas de qualidade e reclamações de garantia como resultado disso.

Os advogados internos podem antecipar-se a estas questões mantendo uma comunicação permanente com as equipas comerciais sobre as expectativas relativas ao fornecimento, qualidade, atribuição e transporte.

Para mais informações, por favor contacte as autoras desta secção, Vanessa Miller, Kathleen Wegrzyn, ou o seu parceiro de relações Foley.   

3. Litígios sobre a cobertura de seguros

Dada a potencial gravidade do impacto económico do coronavírus, as empresas irão, sem dúvida, olhar para a sua cobertura de seguro como uma fonte de mitigação. Apesar de prevermos que muitos sinistros não serão cobertos pelas cláusulas padrão dos seguros, recomendamos uma revisão completa das coberturas disponíveis e uma conversa com um advogado de seguros ou um corretor experiente, se houver alguma dúvida.

a. Políticas de interrupção de actividades.

A fonte mais óbvia de recuperação do seguro pode parecer ser uma apólice de interrupção de atividade (se existir). Infelizmente, a maior parte dos seguros de interrupção de atividade requerem algum tipo de lesão física ou dano físico como fator de acionamento da cobertura. Por outras palavras, a cobertura é tipicamente concebida para ser aplicada quando um evento físico(por exemplo, um incêndio num edifício) interrompe as operações durante um período de tempo. Não é claro se uma reclamação pode ser feita com base na doença física de pessoas necessárias para as operações comerciais, mas esta questão pode ser examinada numa base de apólice a apólice.

b. Seguro de responsabilidade civil comercial geral

Para além de procurarem obter uma cobertura de primeira parte para a interrupção da atividade, as empresas podem ter de procurar obter uma indemnização das seguradoras para reclamações de responsabilidade civil de terceiros relacionadas com o coronavírus. A título de exemplo, os clientes ou outras pessoas podem apresentar queixas de responsabilidade civil, alegando que uma empresa foi negligente na manutenção de um ambiente limpo e que, em resultado dessa negligência, o queixoso contraiu o coronavírus. Embora os méritos finais destas acções não sejam realmente relevantes, o que é relevante é saber se as seguradoras verão o potencial de cobertura e proporcionarão uma defesa legal. Embora este tipo de reclamações possa ser apresentado de forma a desencadear a cobertura (ou o potencial de cobertura), existe também a possibilidade de a reclamação ser excluída da cobertura ao abrigo de uma exclusão de pandemia, de uma exclusão de força maior ou mesmo de uma exclusão biológica ou de poluentes - dependendo da amplitude da redação da exclusão. Assim que uma empresa tiver conhecimento de um sinistro real ou potencial desta natureza, deve rever imediatamente a sua cobertura e considerar a possibilidade de notificar a sua transportadora.

c. Apólices de seguro D&O.

O seguro de diretores e administradores ("D&O") destina-se, na realidade, a proteger os executivos individuais de alegadas infracções e a proteger as empresas que têm de indemnizar os executivos individuais por infracções. O seguro D&O inclui frequentemente cobertura para determinadas reclamações de valores mobiliários e até para reclamações de RH. Tal como acontece com todos os seguros, o segurado deve analisar a sua apólice para determinar o âmbito da cobertura. É possível que esta cobertura possa ser acionada pela pandemia do coronavírus. Exemplos de possíveis situações de sinistros incluem: processos derivados de acionistas contra a administração por má gestão da crise; processos individuais contra diretores ou administradores por violação dos seus deveres legais relacionados com a crise; ou mesmo processos de RH resultantes de um local de trabalho inseguro (embora estes possam também ser abrangidos pela cobertura de responsabilidade civil do cliente). As possíveis formulações das apólices D&O são numerosas e as possíveis reivindicações são igualmente numerosas. Qualquer reclamação que pretenda atribuir responsabilidade à direção de uma empresa deve ser examinada cuidadosamente para verificar se a cobertura do seguro se aplica.

Para mais informações, contacte o autor desta secção, Michael Kasdin, ou o seu parceiro de relações Foley.   

4. Considerações sobre os administradores e diretores de empresas insolventes

À medida que o surto de coronavírus continua, as empresas sentirão, sem dúvida, uma pressão operacional e financeira. Seguem-se as principais considerações para os administradores e diretores de uma empresa insolvente. 

a. Quando uma empresa se torna insolvente, não existe qualquer valor no capital próprio. Neste caso, os credores tomam o lugar dos acionistas como beneficiários do valor residual da empresa.

b. Como resultado, os deveres(por exemplo, cuidado e lealdade) dos administradores e diretores de uma sociedade insolvente expandem-se para incluir os credores, bem como o capital próprio.

c. Que factores são considerados na determinação da solvência ou insolvência? Se for demonstrada uma das seguintes situações: (i) os activos da sociedade, avaliados de forma justa, não excedem o valor dos seus passivos (teste do balanço); (ii) a sociedade não tem capacidade para pagar as suas dívidas à medida que estas se vencem (teste do capital próprio).

d. Dado que o leque de pessoas e entidades que podem reivindicar ser beneficiários dos deveres fiduciários de um dirigente ou administrador para com a empresa muda quando uma entidade está insolvente, a "zona" descreve realmente uma situação em que existe um risco de se tornar insolvente. Consequentemente, o risco de ter um eleitorado adicional como beneficiário dos deveres fiduciários (ou seja, os credores, à frente dos acionistas) deve ser tomado em consideração.

e. Os deveres de cuidado e de lealdade são exigidos em caso de insolvência.

f. O dever de diligência rege as decisões de um administrador na gestão da sociedade. O foco deste dever é o processo pelo qual as decisões são tomadas, e não a substância da decisão ou seu resultado final. O dever de cuidado requer o exercício do cuidado que uma pessoa normalmente cuidadosa e prudente exerceria nas mesmas circunstâncias ou em circunstâncias semelhantes. É importante documentar que tomou decisões depois de obter informações e de as considerar, bem como de ter obtido conselhos e de os ter considerado.

g. O dever de lealdade exige que os executivos e diretores ajam no melhor interesse da empresa, subordinando outros interesses (comerciais e pessoais) aos da empresa. Também requer uma crença de boa fé de que as ações tomadas são no melhor interesse da corporação. O dever de lealdade determina que os melhores interesses da empresa e de seus acionistas tenham precedência sobre qualquer interesse possuído por um diretor, executivo (ou acionista controlador), e que não seja compartilhado pelos acionistas em geral.

h. Os administradores e diretores podem ser considerados pessoalmente responsáveis por violações do dever fiduciário. Passos para evitar a responsabilidade pessoal: 

i. contratar especialistas;

ii. ter em atenção os negócios com partes relacionadas;

iii. não se demitam precipitadamente;

iv. ajam de boa fé;

v. efectuem uma análise crítica das demonstrações financeiras;

vi. monitorizar e conservar a liquidez; (vii) efetuar análises de crédito ou de alavancagem; e

vii. agir e empenhar-se (não reagir).

i. DOs e DON'Ts para evitar a responsabilidade pessoal:

i. NÃO utilizar os fundos retidos para os salários e outros impostos do "fundo fiduciário" para pagar despesas da empresa;

ii. NÃO incorrer em quaisquer novas obrigações que não acredite razoavelmente que serão cumpridas.

iii. NÃO forneça informações inexactas ou enganosas aos credores.

iv. GARANTA que existe uma supervisão adequada para controlar ativamente a utilização do dinheiro, incluindo a revisão e o cumprimento dos orçamentos e das projecções.

v. PROCEDER à análise e estimativa do valor da empresa, incluindo a avaliação dos activos e passivos contingentes.

vi. AVALIAR a situação de cada um dos principais credores e determinar os pontos de alavancagem/risco para cada um deles.

Para mais informações, queira contactar a autora desta secção, Ann Marie Uetz, ou o seu parceiro de relações Foley.   

5. Questões de emprego

a. Pedidos de indemnização dos trabalhadores. 

A indemnização dos trabalhadores destina-se a cobrir 100% das despesas médicas e a substituição parcial do salário dos trabalhadores que sofrem lesões (incluindo doenças) no decurso e no âmbito do seu trabalho. Se um trabalhador que contrai o vírus ou é elegível para a indemnização dos trabalhadores dependerá em grande medida se o trabalhador puder demonstrar que o contraiu no decurso e no âmbito do seu trabalho. Isso pode não ser fácil. 

b. Alegações de invasão de privacidade. 

Estas queixas podem ter origem numa série de leis estaduais e federais contra a discriminação, bem como nas leis de proteção da vida privada, e normalmente sugerem que uma entidade patronal não comunique informações específicas sobre a saúde de um determinado trabalhador. No entanto, estes não são tempos normais. Sugerimos que, no caso de um trabalhador que tenha contraído o vírus ou que tenha sido claramente exposto, mas que esteja atualmente assintomático, contacte imediatamente a sua agência local de saúde pública e obtenha as suas orientações sobre a quem e como comunicar a informação. É provável que queiram tomar a iniciativa de comunicar a informação, o que proporcionará à entidade patronal um mínimo de proteção contra a alegação de invasão dos direitos de privacidade do trabalhador.

c. Pedidos de indemnização por discriminação. 

Há potencial para queixas de discriminação que podem surgir devido ao coronavírus. Um conselho simples é não tratar alguns trabalhadores de forma diferente. Por exemplo, não limite os seus pedidos para que os empregados fiquem em casa ou em quarentena a empregados mais velhos ou grávidas, ou a empregados de determinadas raças ou nacionalidades. Desenvolva uma abordagem que trate todos os trabalhadores de forma equitativa e mantenha-se fiel a ela.

d. Pedidos de indemnização por negligência devido à exposição ao coronavírus. 

Na medida em que exista uma cobertura de indemnização dos trabalhadores, as entidades patronais estariam imunes a quaisquer acções judiciais por negligência dos seus empregados.  

Para mais informações, contacte o autor desta secção, Mark Neuberger, ou o seu parceiro de relações Foley.

6. Considerações sobre empresas/valores mobiliários

a. Alívio dos prazos rigorosos de apresentação de relatórios periódicos da SEC para as empresas públicas.

A SEC promulgou uma ordem que concede alívio regulamentar condicional e assistência às empresas públicas afectadas pela COVID-19. De acordo com a ordem, as empresas têm 45 dias adicionais para apresentar relatórios trimestrais no Formulário 10-Q e relatórios anuais no Formulário 10-K que, de outra forma, seriam devidos entre 1 de março de 2020 e 30 de abril de 2020. A principal condição para obter esta isenção é que a empresa deve primeiro apresentar um relatório atual no Formulário 8-K (ou, para um emitente privado estrangeiro, no Formulário 6-K) para divulgar as condições causadas pela COVID-19 que impedem a apresentação atempada de relatórios. Este relatório deve ser apresentado até 16 de março ou até ao prazo original de apresentação de relatórios que não possa ser cumprido. As empresas que utilizem o Formulário S-3 ou o Formulário S-8 (ou ambos) continuarão a ser elegíveis para utilizar esses formulários com base na ordem de isenção, se estiverem actualizadas e dentro do prazo nos seus relatórios públicos a partir do primeiro dia do período de isenção e se apresentarem efetivamente os relatórios em causa dentro do período de isenção de 45 dias. Quando a SEC promulgou a sua ordem de isenção, o Presidente Clayton recordou a todas as empresas públicas que deviam atualizar os factores de risco publicados e as informações sobre "tendências ou incertezas conhecidas" na sua Discussão e Análise da Gestão dos dados financeiros, de modo a ter em conta os impactos reais e esperados do coronavírus nas suas empresas. Esta exortação aplica-se às empresas que optam por beneficiar da isenção do prazo de apresentação de relatórios e também às empresas que optam por apresentar os seus relatórios nos prazos originais. As empresas que apresentarem relatórios quererão aproveitar o atual "porto seguro" contra a responsabilidade por declarações prospectivas ao fazerem estas novas divulgações. Na nossa opinião, a necessidade de fazer uma pausa e pensar criticamente sobre os factores de risco e as MD&A é, por si só, uma razão para apresentar um Formulário 8-K de modo a obter a isenção de prazos da SEC. Numa futura publicação desta série de conselhos sobre o coronavírus, forneceremos orientações às empresas relativamente aos factores de risco adequados e à divulgação de informações sobre MD&A relacionadas com eventos e circunstâncias do coronavírus. 

b. Acordos de F&A recentemente concluídos. 

Na medida em que uma empresa adquirida tenha um desempenho inferior em 2019, em resultado de um ou mais impactos da COVID-19, os compradores e os seus advogados podem estar a analisar as declarações e garantias e outras condições de pagamento da contrapartida diferida, para avaliar se podem ser apresentadas quaisquer reclamações ou compensações contra a empresa vendedora. As declarações relativas às relações com clientes e fornecedores podem ser objeto de uma análise especial, bem como os acordos relativos à manutenção dessas relações. Os ganhos, que são uma fonte de atrito e disputas mesmo em tempos normais, podem dar origem a negociações adicionais sobre o desempenho e a realização, e se os impactos da COVID-19 devem ser considerados na realização de quaisquer marcos pós-fechamento.

c. Acordos de F&A assinados - mas não fechados.

Na medida em que os acordos definitivos de fusões e aquisições tenham sido assinados, mas uma ou mais das condições de fecho não tenham sido satisfeitas, os advogados internos podem antecipar reclamações e atritos no caso de uma das partes não conseguir fechar o negócio por não conseguir satisfazer uma ou mais condições de fecho em tempo útil, ou uma das partes rescindir um acordo com base numa alegada "Alteração Adversa Material" ou outra falha em satisfazer uma condição de fecho ou cumprir os marcos e prazos da transação. É de esperar que sejam apresentados argumentos sobre se os impactos da COVID-19 fornecem alguma desculpa para o incumprimento, ou se devem suspender temporariamente as obrigações de uma parte. Do mesmo modo, os balanços finais e os ajustamentos do fundo de maneio serão especialmente complicados, dado o impacto da COVID-19 nas contas a pagar e a receber, nos depósitos dos clientes e noutras áreas com impacto na liquidez.   

d. Acordos de F&A em curso. 

Os consultores internos que estão atualmente a negociar acordos de fusões e aquisições podem esperar novas e pormenorizadas discussões sobre representações, acordos prévios ao fecho e condições de fecho, incluindo os prazos e as condições de quaisquer aprovações governamentais ou de terceiros, que se espera que sofram atrasos significativos no ambiente atual. Os advogados internos do vendedor devem procurar negociar a flexibilidade e a opcionalidade na medida do possível. Do lado do comprador, devem ser cuidadosamente negociadas declarações completas sobre os impactos da COVID-19, para além das declarações normais sobre a situação financeira. Os prazos devem ser claramente definidos de forma a que o desempenho das condições de fecho possa ser claramente medido. Tal incluirá negociações substanciais sobre as disposições relativas às alterações/efeitos adversos significativos ("MAC" ou "MAE"), incluindo se os impactos da COVID-19 são excluídos como uma condição conhecida e atual ou se as disposições MAC/MAE podem ser exercidas se as condições se agravarem substancialmente em relação ao vendedor visado após a assinatura do acordo de F&A. Tal como acima referido, prevê-se que a negociação dos ajustamentos do fundo de maneio seja excecionalmente complicada, especialmente no que se refere à definição de um fundo de maneio "normal". Os vendedores também devem esperar ser questionados sobre os seus controlos internos, planos e protocolos para lidar com o impacto da COVID-19 - se os vendedores não tiverem pensado nisso ou não tiverem desenvolvido políticas e outras medidas para lidar com o impacto da COVID-19, para além de um enfoque substancial nas questões de conformidade, emprego e cadeia de fornecimento, como parte do processo de due diligence na era da COVID-19.  

e. Considerações sobre os documentos de crédito. 

Os impactos da COVID-19 no cumprimento dos acordos financeiros, e se devem ser feitos quaisquer ajustamentos aos cálculos dos acordos com base nesses impactos, serão objeto de discussão e potencial disputa entre mutuários e mutuantes, dependendo da linguagem relevante dos documentos de crédito. Muitos acordos incluem uma linguagem relativa aos ajustamentos dos acordos em caso de alteração dos GAAP, mas não abordam as circunstâncias únicas colocadas pelas actuais condições da COVID-19.  

Para mais informações, por favor contacte os autores desta secção, Pat Daugherty, Zane Hatahet, Steve Hilfinger, John Wolfel, ou o seu parceiro de relações Foley.   

Para obter mais informações sobre as medidas recomendadas, contacte o seu parceiro de relações Foley. Para obter recursos adicionais baseados na Internet disponíveis para o ajudar a monitorizar a propagação do coronavírus a nível global, poderá visitar o CDC e a Organização Mundial de Saúde. 

A Foley continuará a mantê-lo informado sobre os desenvolvimentos relevantes. Clique aqui para aceder ao Centro de Recursos Coronavírus da Foley para obter informações e recursos para apoiar o seu negócio durante este período desafiante.

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¹ https://www.foley.com/en/insights/news/2020/02/uetz-quoted-fortune-impact-coronavirus-auto