Business Considerations of Force Majeure: Unintended Consequences

Sem dúvida, a esta altura, a sua caixa de entrada já deve estar cheia de perguntas, recomendações e artigos sobre o uso de cláusulas de força maior em resposta à pandemia da COVID-19. Com todo o foco em saber se as cláusulas de força maior podem invocadas, pouca atenção tem sido dada à questão de saber se elas devem. Desculpar ou adiar o cumprimento pode parecer sensato no atual ambiente económico, mas desculpar-se invocando disposições contratuais de força maior pode ter consequências adversas imprevistas no futuro que as empresas devem considerar.

Como lembrete, uma «cláusula de força maior» é geralmente definida como uma «disposição contratual que atribui o risco se o cumprimento se tornar impossível ou impraticável, especialmente como resultado de um evento ou efeito que as partes não poderiam ter previsto ou controlado». Black’s Law Dictionary 674 (8.ª ed. 2004). Os tribunais interpretam rotineiramente estas cláusulas de forma restrita, reconhecendo que as regras do direito consuetudinário «apenas preenchem as lacunas» deixadas no contrato. No caso da COVID-19, a invocação de uma cláusula de força maior pode ser uma decisão fácil se as partes tiverem incluído expressamente «pandemia» entre os eventos de «força maior» especificados no contrato.

Caso contrário, a investigação torna-se um pouco mais complicada. Em muitos casos, a investigação provavelmente se concentra em determinar se o contrato inclui uma «cláusula abrangente» e na lei da jurisdição específica que interpreta essa linguagem. Muitas cláusulas de força maior incluem linguagem abrangente, como aquelas que identificam atos «além do controlo razoável das partes» ou similares. No Texas, a parte que invoca a cláusula deve demonstrar que não foi capaz de exercer controlo razoável sobre o evento e o seu efeito, e que o evento é a única causa da incapacidade de cumprir.^{1 Em}contrapartida, o Supremo Tribunal de Idaho considerou que uma cláusula de força maior contendo a expressão «fora do controlo razoável» era suficientemente ampla para abranger a recusa da licença ao promotor imobiliário.^{2 No entanto}, nenhum caso relatado parece ter abordado especificamente a questão no que diz respeito a qualquer surto anterior desta magnitude, e certamente não no caso da COVID-19. Além disso, se os tribunais considerarão que a atual pandemia é um «ato de Deus» ou um «ato do governo» em contratos que contenham essa linguagem permanece uma questão em aberto e pode variar de acordo com a jurisdição. A lição é que, independentemente da jurisdição, o resultado jurídico dependerá da linguagem contratual específica e dos fatos.

Mesmo que você consiga (com sucesso) invocar força maior para justificar ou adiar o cumprimento, deve você o fazer? Por outro lado, se uma cláusula de força maior for invocada por alguém, você deve contestá-la? As empresas devem considerar cuidadosamente a lei das consequências indesejadas antes de agir.

Considerações comerciais

Custos legais

Os processos judiciais não só são caros e demorados, como também, no contexto atual, em que os tribunais estão fechados ou a adiar os processos, a obtenção de uma decisão pode demorar ainda mais tempo.

Risco financeiro

Para uma parte que está a considerar invocar uma cláusula de força maior, qual é a exposição potencial a danos se um tribunal ou júri determinar, em última instância, que a cláusula não se aplica e foi invocada indevidamente? Existe uma limitação contratual aos danos? Existe alguma condição imposta ao evento de força maior, como a exigência de retomada do cumprimento após um determinado período? Uma consideração igualmente importante para a parte que não invoca a cláusula é a capacidade financeira da parte para efetivamente pagar quaisquer danos eventualmente concedidos, caso seja posteriormente determinado que a invocação foi indevida. Em alguns cenários, contratos ou estatutos também permitem que a parte vencedora recupere os honorários advocatícios.

Prejuízo comercial futuro

Os direitos legais e a manutenção das relações comerciais nem sempre estão alinhados. Quando as empresas recorrerem aos seus fornecedores, parceiros, etc. no futuro, a invocação de força maior colocará em risco essas relações? Isso fará com que outros fornecedores, parceiros, etc. reconsiderem fazer negócios com você no futuro?

Reputação empresarial e risco de crédito

Além dos processos judiciais públicos, informações sobre empresas e sua credibilidade financeira estão prontamente disponíveis através de motores de busca e serviços pagos. Embora possam ser protegidas por ordens de confidencialidade, as empresas inevitavelmente terão que apresentar informações financeiras confidenciais no decorrer de um litígio.

Percepção pública

Numa época de confinamento em toda a comunidade e ordens para ficar em casa, afetando mais de 90% dos Estados Unidos, como um juiz ou júri perceberá uma empresa que insiste no cumprimento de contratos para serviços ou produtos não essenciais? Por outro lado, como o tribunal da opinião pública verá uma parte que se autoinvoca e se exime do cumprimento quando outras empresas estão a encontrar maneiras de cumprir, apesar dos impedimentos óbvios? As respostas a essas perguntas permanecem incertas. Só o tempo dirá.

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¹ Ver, por exemplo, Sun Operating Ltd. P’ship v. Holt, 984 S.W.2d 277, 287 (Tex. App.—Amarillo 1998, recurso negado) (negando a defesa de força maior para justificar a produção de petróleo, quando havia outras opções potencialmente disponíveis sob o controlo da parte invocante).

² Burns Concrete, Inc. contra Condado de Teton, 384 P.3d 364, 367–68 (Idaho 2016).

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