Investigações internas e privilégios: mais dois tribunais decidem

Apesar da pandemia global, o judiciário federal continua a emitir decisões. Na última semana, dois tribunais forneceram orientações sobre quando as auto-divulgações ao governo renunciam ao privilégio advogado-cliente, ressaltando as potenciais armadilhas que continuam a existir nesta área.

Numa decisão per curiam não publicada em 25 de março, o Quarto Circuito concedeu um mandado de segurança e anulou uma ordem do tribunal distrital que erroneamente exigia que uma empresa, a Fluor Intercontinental, Inc., apresentasse informações sobre as quais o tribunal distrital concluiu que a Fluor havia renunciado ao privilégio advogado-cliente. Ver In re Fluor Intercontinental, Inc., No. 20-1241 (4.º Cir. 25 de março de 2020). Em 2017, a Fluor, uma empreiteira do governo, conduziu uma investigação interna, supervisionada pelo seu departamento jurídico, sobre um suposto conflito de interesses envolvendo um funcionário e uma empresa à qual a Fluor planeava adjudicar um contrato. Após a investigação, a Fluor demitiu o funcionário e enviou um resumo das suas conclusões ao governo, de acordo com o Código de Ética e Conduta Empresarial do Contratante (48 C.F.R. §52.203-13), que exige que um contratante «divulgue oportunamente, por escrito» sempre que tiver «provas credíveis» de que um funcionário violou certas leis federais, incluindo a Lei de Reivindicações Falsas.

O funcionário demitido entrou com uma ação por demissão injusta contra a Fluor e, na fase de instrução, solicitou cópias dos arquivos privilegiados da Fluor relativos à investigação interna. O tribunal distrital ordenou a apresentação dos arquivos, concluindo que as declarações da Fluor ao governo revelavam conclusões jurídicas que caracterizavam a conduta do funcionário demitido de uma forma que revelava comunicações entre advogado e cliente, renunciando assim ao privilégio. O Quarto Circuito discordou, afirmando que não inferiria uma renúncia apenas porque a divulgação obrigatória de uma parte ao governo cobria o mesmo tópico sobre o qual estava a procurar aconselhamento jurídico. Em vez disso, o teste era se havia havido divulgação de comunicações protegidas. O Quarto Circuito não encontrou evidências que sugerissem que a divulgação da Fluor «citava comunicações privilegiadas ou as resumia em substância e formato». Em vez disso, elas simplesmente descreviam as «conclusões gerais da Fluor sobre a adequação da conduta [do funcionário demitido]». O facto de as declarações poderem ter sido baseadas em aconselhamento jurídico não era suficiente para renunciar ao privilégio sacrossanto entre advogado e cliente. Além disso, o Quarto Circuito explicou habilmente que a opinião do tribunal inferior prejudicaria os requisitos de divulgação do governo, porque as empresas não poderiam divulgar provas credíveis de atividades ilegais sem também divulgar conclusões, muitas vezes baseadas em aconselhamento jurídico. Tais resultados seriam contrários aos objetivos políticos do Código de Ética Empresarial do Contratante.

Apesar deste resultado favorável do Quarto Circuito, outro tribunal lembrou aos profissionais que não devem divulgar demasiadas informações sobre a investigação interna de uma empresa. Em 5 de março, o Tribunal Distrital do Distrito de Columbia negou os pedidos dos réus para recurso interlocutório e suspensão, enquanto se aguarda a resolução da revisão do recurso, e ordenou que uma empresa (RPM) entregasse os memorandos das entrevistas da investigação interna à SEC. Ver Sec. & Exch. Comm’n v. RPM Int’l, Inc., No. 16-1803 (D.D.C. 5 de março de 2020). O tribunal distrital havia anteriormente deferido o pedido da SEC para obrigar a RPM a entregar os memorandos preparados pelo escritório de advocacia externo da empresa, concluindo que a RPM havia renunciado aos privilégios de advogado-cliente e produto do trabalho ao divulgar suas conclusões aos seus auditores externos, e que a RPM autorizou os auditores a compartilhar o conteúdo dessas informações com a SEC. No entanto, a RPM apresentou uma petição para um mandado de segurança ao Circuito de D.C. e, em 16 de março, o tribunal de apelação suspendeu a ordem que exigiria que a RPM entregasse imediatamente o material e ordenou que a SEC apresentasse uma resposta à petição da RPM, o que foi feito em 26 de março.

As empresas devem ver isso como um alerta. Apesar da decisão do Quarto Circuito no caso In re Fluor Intercontinental, Inc. , os memorandos de investigação devem incluir pensamentos e impressões mentais, e os memorandos não devem ser citados ou resumidos em substância ou formato a terceiros de forma alguma — mesmo ao governo em uma divulgação obrigatória.