Guia pós-pandemia para fornecedores sobre a revisão das cláusulas de força maior

Os fornecedores enfrentaram desafios únicos para manter o fluxo de seus produtos e serviços no mercado durante a pandemia.  Em resposta à COVID-19, os fornecedores revisitaram os seus procedimentos padrão e desenvolveram soluções para esses novos desafios, incluindo a implementação de distanciamento social e melhores práticas de saúde, a concepção de soluções para cumprir várias formas de ordens governamentais, a reparação de problemas com a sua cadeia de abastecimento e a reformulação dos níveis de estoque. Uma revisão das cláusulas contratuais é mais uma melhoria que os fornecedores podem implementar para reforçar as suas defesas em caso de emergências.

Mudança nas atitudes em relação às disposições de força maior

De acordo com uma pesquisa recente, 47% dos advogados internos identificaram complicações contratuais resultantes da^{pandemia da COVID-191}. Assim, revisões nos modelos de contratos para reduzir complicações futuras passaram a fazer parte da lista de tarefas dos advogados internos. Antes do surgimento da COVID-19, a força maior era uma área dos contratos comerciais que era comumente ignorada durante a elaboração de projetos e negociações.  Agora, as cláusulas de força maior são um dos principais pontos de revisão pelos fornecedores nos seus contratos-tipo.

Revisão das disposições relativas a casos de força maior dos fornecedores

Ao avaliar a linguagem de força maior existente nos contratos padrão, os fornecedores devem prestar especial atenção ao seguinte:

• Definição de «Evento de Força Maior».  Os fornecedores geralmente serão beneficiados quando a definição de um Evento de Força Maior for redigida de forma ampla. Isso significa que:
  
  
  • Âmbito de controlo. O fornecedor deve considerar definir um evento de força maior como aquele que ocorre «além do controlo da parte inadimplente», em vez de aquele que ocorre «além docontrolo razoável da parte inadimplente».
    
    
  • Lista não exaustiva. Qualquer lista exemplificativa de eventos de força maior deve indicar claramente que a lista não é exaustiva, utilizando uma formulação do tipo «sem limitação». Além disso, o fornecedor deve considerar terminar qualquer lista exemplificativa de eventos de força maior com uma formulação abrangente para outras circunstâncias «previsíveis» ou «imprevisíveis» que causem atrasos ou impeçam o cumprimento.
    
    
  • Conteúdo da lista. Um fornecedor deve analisar se eventos adicionais devem ser adicionados a uma lista de exemplos de eventos de força maior.  Por exemplo, a lista leva em consideração não apenas epidemias, pandemias e vírus, mas também especificamente a COVID-19, restrições de quarentena, proibições de viagem e ordens governamentais? A lista precisa abordar a incapacidade de obter mão de obra, materiais ou instalações de fabricação necessários? A lista precisa cobrir atrasos no transporte, quedas de energia elétrica ou degradação nos sistemas de comunicações eletrónicas?
    
    
  • Exclusões. Além de decidir quais circunstâncias são consideradas «força maior», o fornecedor também pode considerar inserir uma cláusula definindo quais circunstâncias não são consideradas «força maior», como a incapacidade de pagamento do cliente.
    
    
• Impacto no desempenho. Os fornecedores devem prestar muita atenção ao impacto que um evento de força maior terá no desempenho. Idealmente, o fornecedor será isento de atrasos e incumprimento nos termos do contrato, não será considerado em violação do contrato e não terá qualquer responsabilidade perante a outra parte do contrato se o atraso ou incumprimento resultar, no todo ou em parte, de um evento de força maior.
  
  
• Proteções adicionais contra força maior.  Os fornecedores devem garantir que a secção relativa a força maior dos seus contratos-tipo aborda quaisquer necessidades específicas que possam ter em resposta a um evento de força maior. Um fornecedor pode querer acrescentar que, em caso de evento de força maior, a data de entrega será prorrogada por um período igual ao tempo perdido devido ao atraso. Um fornecedor também pode estabelecer explicitamente que tem o direito de determinar o uso interno e a alocação externa dos seus produtos e serviços durante um evento de força maior.
  
  
• Eliminação de disposições favoráveis ao cliente. Como verificação final da linguagem de força maior do fornecedor, este deve eliminar quaisquer disposições favoráveis ao cliente que possam ter sido inadvertidamente incluídas na sua linguagem padrão existente. As disposições favoráveis ao cliente comuns incluem requisitos de notificação rigorosos que devem ser cumpridos antes que a força maior possa ser reivindicada, ou o direito do cliente de rescindir o contrato após uma reivindicação de força maior por parte do fornecedor.

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