Perguntas frequentes dos empregadores sobre as novas orientações do CDC que permitem que indivíduos totalmente vacinados deixem de usar máscara e dispensem o distanciamento social na maioria dos ambientes

Regra estadual e local e impacto regulatório

P: As novas orientações do CDC para pessoas vacinadas afetam as ordens ou regras estaduais e locais que ainda podem exigir o uso de máscara e o distanciamento social?

R:Não. Conforme mencionado, as orientações do CDC são apenas isso – orientações – e o CDC não tem autoridade sobre órgãos governamentais estaduais ou locais que podem impor regras de saúde pública mais rigorosas. Por exemplo, muitos municípios, como Chicago, mantiveram a exigência do uso de máscaras em restaurantes e bares, a menos que os clientes estejam ativamente a comer ou a beber. Da mesma forma, muitos municípios ainda mantêm limites de capacidade e requisitos de uso de máscara em edifícios e espaços públicos, como escritórios e instalações fabris.  O mesmo tipo de restrições também é aplicável em muitos estados por meio de várias ordens executivas emitidas pelos seus governadores – por exemplo, a Ordem Executiva 192 em Nova Jérsia exige que as empresas obriguem os funcionários a usar máscaras no local de trabalho, com exceções limitadas. A menos e até que essas ordens estaduais e locais que regem essas questões sejam revisadas ou revogadas, os empregadores devem manter as políticas existentes de uso de máscara e distanciamento social, quando exigido por lei.

Consultas do empregador e requisitos de confidencialidade

P: Se eu quiser permitir que os funcionários vacinados deixem de usar máscara, como posso verificar o estado de vacinação? O que posso pedir?

R:A EEOC declarou expressamente que as perguntas do empregador sobre o estado de vacinação dos funcionários não são perguntas médicas proibidas pela Lei dos Americanos com Deficiência. Além disso, é permitido solicitar prova de que um funcionário recebeu a vacina contra a COVID-19, como fornecer uma cópia do cartão de vacinação preenchido emitido pelo CDC ou uma impressão do estado de vacinação de um profissional de saúde que administrou a vacina.  Isso porque tal solicitação, por si só, provavelmente não revelará informações sobre uma deficiência e, portanto, não é uma investigação proibida relacionada à deficiência. Se você solicitar comprovante de vacinação aos funcionários, deve desenvolver um protocolo por escrito para coletar tais informações e mantê-las confidenciais, exceto para os gerentes que tenham uma necessidade comercial legítima de conhecê-las. 

P: Mas o cartão de vacinação emitido pelo CDC não contém informações confidenciais?

R:Tudo o que está contido no cartão de vacinação emitido pelo CDC é o nome do indivíduo, data de nascimento, a vacina administrada e a data em que foi administrada. Não contém diagnósticos médicos, histórico médico, informações genéticas ou outras informações de identificação pessoal que os empregadores já não tenham sobre cada um dos seus funcionários.  Portanto, embora seja uma boa prática limitar o acesso às informações que indicam quem apresentou e quem não apresentou comprovante de vacinação, não há informações confidenciais contidas nos cartões de vacinação emitidos pelo CDC que os empregadores não tenham de outra forma.  Dito isto, se estiver a exigir comprovativo do estado vacinal para implementar uma nova política de máscara em conformidade com as orientações atualizadas do CDC sobre máscaras, deve avisar os funcionários (por escrito) para não fornecerem quaisquer informações médicas como parte da sua documentação, a fim de evitar implicar as proibições da ADA sobre inquéritos médicos.

P: Se um funcionário revelar que não recebeu a vacina e/ou não pretende ser vacinado contra a COVID-19, posso perguntar-lhe o motivo?

R: Sim , mas tenha muito cuidado. Pode haver muitas razões pelas quais um funcionário opta por não ser vacinado. Se ele apresentar uma razão baseada nas suas crenças religiosas (que, segundo a lei, são interpretadas de forma muito ampla) ou baseada numa alegada deficiência, o funcionário pode ter direito a uma acomodação razoável. A rejeição total pela administração de uma alegada razão religiosa ou de deficiência para não ser vacinado pode levar a reclamações de discriminação.  Portanto, é altamente recomendável que apenas os gestores com conhecimento sobre as leis relativas à discriminação religiosa e por deficiência tenham uma discussão tão detalhada com um funcionário.

P: Como posso manter confidencial o estado vacinal de um funcionário se tenho de aplicar uma política de máscara que permite que apenas indivíduos totalmente vacinados possam estar sem máscara no local de trabalho? 

R: Este é certamente um desafio que os empregadores enfrentarão ao aplicar as políticas revistas de uso de máscara e distanciamento, tendo em conta as novas orientações do CDC para indivíduos vacinados. É aconselhável limitar o acesso às informações relativas ao estado de vacinação dos funcionários.  Por exemplo, apenas indivíduos do RH responsáveis por aplicar os protocolos de conduta no local de trabalho ou de saúde e segurança devem ter acesso às informações sobre o estado vacinal dos funcionários; e essas informações só devem ser fornecidas com o objetivo limitado de aplicar a política contra infratores que não estão vacinados. Inevitavelmente, os indivíduos que podem remover as máscaras em ambientes fechados por estarem vacinados revelarão, simplesmente por esse ato, o seu estado vacinal.  Aqueles que não estão vacinados e, portanto, são obrigados a continuar a usar máscaras, podem igualmente revelar o seu estado ao usar máscaras (embora seja provável que os indivíduos que estão vacinados e poderiam deixar de usar máscara continuem a fazê-lo por enquanto, tornando difícil distinguir claramente entre aqueles que não estão vacinados e aqueles que estão, mas optam por continuar a usar máscara).  O risco não está tanto nessas revelações práticas de quem está vacinado, mas sim em como essas pessoas são tratadas; a gerência e os supervisores devem ser treinados para não excluir indivíduos mascarados de reuniões, projetos, viagens de negócios e outras oportunidades de emprego, pois isso pode inadvertidamente acarretar responsabilidades por deficiência, religião ou impacto desigual. 

Regra de saúde e segurança e impacto regulatório

P: As novas orientações do CDC para pessoas vacinadas têm impacto OSHA (Administração de Segurança e Saúde Ocupacional) e as regras e regulamentos estaduais da OSHA?

R: Não , e, por outro lado, sim – até certo ponto. Conforme mencionado acima, a nova orientação do CDC é apenas uma orientação e não se sobrepõe às regras e regulamentos federais ou estaduais de saúde e segurança.  No entanto, quando essas regras e regulamentos federais ou estaduais de saúde e segurança incorporam ou se baseiam nas orientações do CDC – o que é o caso de muitos –, as novas orientações terão impacto. Veja mais sobre isso abaixo. Em17 de maio de 2021, a OSHA informou aos empregadores que está a rever as orientações do CDC e atualizará os seus materiais no site de acordo com isso e, até que isso seja concluído, a OSHA diz para consultar as orientações do CDC sobre medidas apropriadas para trabalhadores totalmente vacinados.

P: Existem normas específicas da regras ou regulamentos que exijam o uso de máscara? As novas orientações do CDC afetam essas regras e regulamentos?

R: Inicialmente , não existem regras ou regulamentos federais de saúde e segurança que determinem ou exijam especificamente o uso de máscara – ou seja, não há regulamentos sobre máscaras; pelo menos não ainda.  Existem novos regulamentos de emergência propostos pela OSHA que foram recentemente aprovadospela Casa Branca e deveriam ter sido divulgados na semana passada; no entanto, isso não ocorreu. Muitos acreditam que essas regras de emergência agora podem precisar ser reescritas ou totalmente descartadas devido às novas orientações do CDC.

No entanto, a Lei OSH contém uma«Cláusula de Obrigação Geral», que exige que os empregadores proporcionem aos seus trabalhadores um local de trabalho livre de riscos reconhecidos que causem ou possam causar morte ou danos físicos graves. A OSHA interpretou esta cláusula como exigindo que os empregadores obriguem os seus funcionários a usar máscaras no local de trabalho, a fim de suprimir a propagação da COVID-19 no local de trabalho.   Isto significa que a supressão da propagação se baseou na falta de evidências que refletissem a eficácia das vacinas contra a COVID na supressão da propagação (em oposição ao aumento da segurança dos vacinados contra danos). No entanto, as novas diretrizes do CDC observam que há um conjunto crescente de evidências (embora ainda incompleto) de que «as pessoas totalmente vacinadas são menos propensas a ter infecção assintomática e potencialmente menos propensas a transmitir o SARS-CoV-2 a outras pessoas».  Como tal, as novas diretrizes podem afetar o uso da Cláusula de Obrigação Geral pela OSHA para os empregadores que não exigirem o uso de máscara no local de trabalho.

P: Os empregadores são obrigados a cumprir apenas as regras e regulamentos federais da OSHA?

R: Não . Existem 22 estados e territórios dos EUA que têm os seus próprios programas estaduais da OSHA: Alasca, Arizona, Califórnia, Havai, Indiana, Iowa, Kentucky, Maryland, Michigan, Minnesota, Nevada, Novo México, Carolina do Norte, Oregon, Porto Rico, Carolina do Sul, Tennessee, Utah, Vermont, Virgínia, Washington e Wyoming. Os empregadores com operações nesses estados devem cumprir as regras e regulamentos da OSHA do seu estado.  Além disso, alguns desses estados adotaram requisitos específicos para o uso de máscara. Por exemplo, de acordo com um artigo da NELP (National Employment Law Project), em 10 de maio de 2021, a Califórnia e outros treze estados adotaram ordens estaduais de emergência específicas de saúde e segurança que geralmente exigem o uso de máscara, a menos que seja inviável ou que o uso da máscara cause risco à segurança.  Até que essas regras e regulamentos estaduais de emergência da OSHA sejam revogados ou alterados, os empregadores nessas jurisdições devem continuar a cumprir os requisitos de uso de máscara.

Programas de vacinação obrigatória – são legais? As novas orientações do CDC alteram a resposta?

P: Os programas de vacinação obrigatória são legais segundo a legislação federal?

R: Sim , na maioria dos casos. Atualmente, nenhuma lei federal proíbe ou impede um empregador de implementar um programa de vacinação obrigatória.  No entanto, existem algumas «exceções» que devem ser respeitadas: (i) para funcionários com deficiência que os impeça de serem vacinados (a Lei dos Americanos com Deficiência proíbe a discriminação nesta circunstância), (ii) para funcionários com crenças ou práticas religiosas sinceras nas quais a vacinação seja contrária a essas crenças ou práticas (o Título VII da Lei dos Direitos Civis proíbe a discriminação nesta circunstância); e (iii) para funcionários representados por um sindicato (dependendo do acordo coletivo aplicável, o empregador pode precisar negociar um programa de vacinação obrigatória antes da implementação). Essas exceções não são automáticas, conforme discutimos em artigos anteriores da Perspectiva do Direito do Trabalho (Artigo 1, Artigo 2).  Além disso, só porque um programa de vacinação obrigatória pode ser legal sob a lei federal, não significa que seja legal sob a lei estadual, e não significa que seja uma «boa» ideia: dois tópicos adicionais explorados abaixo.

P: Os programas de vacinação obrigatória são legais segundo a legislação estadual? 

R:Como é típico nas respostas de advogados a perguntas diretas, a resposta a essa pergunta é: depende. Primeiro, depende de quando essa pergunta é feita, pois atualmente há vários estados a considerar legislação para proibir a discriminação com base no estado de vacinação e, da mesma forma, proibir os empregadores de exigir vacinas. Segundo, depende do tipo de negócio em questão.  Por exemplo, as organizações de saúde estão proibidas de exigir vacinação no estado do Oregon para profissionais de saúde, mas a lei está atualmente limitada a esse setor. Portanto, o que isso significa para o seu negócio: você NÃO deve implementar um programa de vacinação obrigatória até ter confirmado que a legislação estadual e municipal não proíbe tal programa.

P: Os programas de vacinação obrigatória são uma boa ideia?

R:Depende. Conforme discutimos num artigo anterior da série Perspectivas sobre Direito do Trabalho, há muitas variáveis que devem ser consideradas antes de implementar um programa de vacinação obrigatória. No entanto, uma das principais considerações continua a ser se o empregador será responsável por reações adversas sofridas como resultado da imposição de uma vacina que recebeu apenas Autorização de Uso de Emergência — o que continua a ser o caso das três vacinas disponíveis nos EUA.  Além disso, todos os empregadores devem sempre avaliar a opinião dos seus funcionários (como essa obrigatoriedade será recebida) antes de implementar a medida, pois isso pode levar à organização de sindicatos e outras considerações.

P: As novas orientações do CDC afetam o direito do empregador de implementar um programa de vacinação obrigatória?

R: Não . Não há nada nas novas orientações que altere ou afete o direito do empregador de criar ou implementar um programa de vacinação obrigatória. No entanto, as novas orientações parecem sugerir que agora há um benefício maior em ter um programa desse tipo.

A ciência — por que as orientações do CDC mudaram?

P: Por que o CDC flexibilizou as suas orientações sobre o uso de máscara e o distanciamento social?

R: Devido às evidências crescentes de que as vacinas contra a COVID-19 são muito eficazes. Estudos mostram que as vacinas previnem a doença grave e a morte por COVID-19. Estudos também mostram que as vacinas impedem que as pessoas vacinadas transmitam o vírus. Mais recentemente, estudos mostraram que as vacinas protegem eficazmente contra novas variantes do vírus e contra casos sintomáticos e assintomáticos do vírus.  Embora seja possível que alguém que esteja totalmente vacinado seja infetado com COVID-19, isso é extremamente raro e, quando acontece, os sintomas tendem a ser leves. Agora que as taxas de vacinação estão a aumentar, os casos e mortes por COVID-19 estão a diminuir.  O CDC pode alterar as suas orientações novamente se surgirem novas variantes do vírus contra as quais as vacinas não oferecem proteção eficaz, mas, neste momento, a eficácia das vacinas torna o uso de máscara e o distanciamento social desnecessários para pessoas vacinadas. 

P: O que a nova orientação do CDC significa para as pessoas que ainda não foram vacinadas ou não completaram a vacinação?

R:As pessoas que ainda não foram vacinadas, ou que receberam apenas uma dose das vacinas Pfizer ou Moderna, ainda devem usar máscara facial em ambientes fechados e manter o distanciamento social, de acordo com as orientações do CDC. As orientações do CDC mudaram apenas para pessoas que estão totalmente vacinadas. As novas orientações são uma resposta à eficácia das vacinas, o que significa que as pessoas que não estão totalmente vacinadas — e, portanto, não estão protegidas contra a COVID-19 — devem continuar a tomar as mesmas precauções.   

Melhores práticas para políticas de mascaramento

P: Devo criar uma política de máscara única para todos os funcionários?

R:Não necessariamente. Uma política de máscara deve ser adaptada a um local de trabalho específico. Muitos empregadores têm vários tipos diferentes de locais de trabalho — por exemplo, um empregador pode ter alguns funcionários que trabalham num ambiente de escritório, alguns funcionários que trabalham num ambiente fabril e alguns funcionários que trabalham num ambiente agrícola.  Ao criar uma política de uso de máscara, os empregadores devem considerar cada local de trabalho separadamente e decidir quem pode tirar a máscara, quando pode tirá-la e onde pode tirá-la. 

P: Se não me sinto confortável em suspender a obrigatoriedade do uso de máscara no meu local de trabalho agora, qual é o momento mais seguro para fazê-lo?

R:Nada nas novas orientações do CDC proíbe um empregador de manter a exigência do uso obrigatório de máscaras no local de trabalho. Uma abordagem bastante cautelosa em relação ao uso de máscaras seria exigir o uso até que o CDC anuncie a imunidade coletiva nacional. Nessa abordagem, um empregador exigiria que os seus funcionários usassem máscaras até que o CDC anunciasse que todas as pessoas no país — vacinadas ou não — poderiam começar a tirar as máscaras em ambientes fechados.

P: O que devo fazer para evitar conflitos no local de trabalho relacionados com o uso de máscara?

R:Os empregadores devem esperar que alguns funcionários tenham opiniões fortes sobre o uso de máscara. Os empregadores podem tomar medidas para evitar conflitos.  Primeiro, os empregadores devem comunicar à sua força de trabalho que os funcionários não podem confrontar uns aos outros sobre o uso de máscara. Em outras palavras, qualquer que seja a opinião de um funcionário sobre os hábitos de uso de máscara dos seus colegas de trabalho, ele não deve tomar medidas por conta própria. O empregador deve ter uma política clara sobre como um funcionário pode relatar problemas relacionados ao uso de máscara, e isso não deve envolver a comunicação entre funcionários.  Segundo, os empregadores devem implementar uma política que proíba os funcionários de perguntar uns aos outros sobre o seu estado vacinal. A política deve indicar claramente que um funcionário que perguntar a um colega de trabalho sobre o seu estado vacinal será punido.