Gerir o seu Conselho de Concessionários para evitar riscos antitrust

Os grupos e conselhos de concessionários podem ter um papel super importante na promoção da concorrência, mas, se não ficarem dentro dos limites legais, podem criar um risco antitrust significativo. Além disso, esse risco pode ir além dos concessionários participantes e fazer com que o fabricante que criou ou facilitou o grupo de concessionários também tenha que lidar com esse risco antitrust. Reconhecer e ficar dentro dos limites permitidos das atividades dos grupos e conselhos de concessionários é bom tanto para o fabricante quanto para os concessionários ou distribuidores participantes.

Benefícios dos Conselhos de Concessionários

Para um fabricante que utiliza uma cadeia de distribuição independente, os revendedores não só vendem e prestam assistência aos produtos da empresa, como também fornecem informações competitivas e feedback inestimáveis, permitindo ao fabricante compreender o que os clientes valorizam e competir de forma mais eficaz no mercado. Quem melhor para informar sobre os seus concorrentes, as tendências do mercado e a perceção do mercado sobre os produtos do que o revendedor ou distribuidor que interage diretamente com os clientes e ouve o que eles gostam (e não gostam) nos produtos concorrentes? Se o produto não estiver a funcionar bem em determinados contextos ou se o revendedor estiver a perder vendas porque o revendedor do seu concorrente tem um produto com um preço 15% inferior ao seu, o revendedor irá informá-lo.

Os conselhos de revendedores podem fornecer um método mais formalizado de recolher essas informações valiosas e trocar ideias sobre a melhor forma de resolver um problema ou competir de forma mais eficaz contra os produtos de fabricantes concorrentes. Um conselho de revendedores também serve frequentemente como um grupo de discussão para abordar possíveis novas ofertas de produtos ou mudanças na estratégia. Um fabricante normalmente convida alguns dos seus revendedores mais bem-sucedidos para participar dessa discussão e fornecer feedback e sugestões.  Um conselho de revendedores eficaz pode fornecer informações e insights úteis sobre, entre outras coisas, tendências de mercado, estratégias de concorrentes entre marcas, qualidade do produto, marketing, oportunidades de pesquisa e desenvolvimento, questões de segurança, logística de fornecimento e reparos ou substituições em garantia. Os revendedores também se beneficiam da troca dessas informações e podem usar essa plataforma para colaborar com o fabricante a fim de aumentar as vendas. Tudo isso é bom e pró-competitivo. Mas, sem regras e supervisão adequadas, um conselho de revendedores pode rapidamente se transformar em um alvo de ações antitruste para si mesmo (e para o fabricante).

Riscos antitrust dos conselhos de concessionários

The sometimes underappreciated antitrust risk created through a dealer group or dealer council arises due to the different antitrust treatment the law imposes depending on whether entities have a vertical or horizontal relationship.  Because a manufacturer has a vertical relationship with each of its dealers, courts typically apply the more relaxed rule of reason approach when evaluating whether a non-price agreement between the manufacturer and its dealers unreasonably restrains trade (i.e., violates the antitrust laws).¹  Manufacturers with relatively small market shares (<30%) face little antitrust risk from unilaterally imposing territorial or customer limitations on their distributors, requiring product or parts inventories or suggesting resale prices. In discussions with an individual dealer, the manufacturer’s territory representative can discuss the dealer’s customer prospects, pricing strategies, advertising initiatives, and territory limitations. 

Em contraste com a relação vertical entre fabricante e revendedor, os revendedores estão no mesmo nível de distribuição e podem ser concorrentes. À medida que as vendas online aumentam, mesmo revendedores localizados a grandes distâncias podem competir pelos mesmos clientes potenciais. Essa concorrência entre revendedores aumenta os riscos legais de reunir revendedores, pois os tribunais aplicam uma abordagem muito mais rigorosa «per se» aos acordos entre concorrentes horizontais para estabelecer territórios, preços ou outros aspetos da concorrência potencial.  Poucos ficariam surpreendidos se revendedores adjacentes não conseguissem chegar a um acordo sobre os preços que cobrarão aos seus clientes, mas as restrições antitruste sobre concorrentes horizontais são ainda mais amplas. Acordos entre concorrentes sobre aspectos da concorrência, como horário de funcionamento, descontos ou políticas de devolução, também podem violar as leis antitruste.  Além disso, se um representante do fabricante decidir reunir dois concessionários para resolver como lidarão com determinados clientes ou contas, não só os concessionários podem violar as leis antitrust ao concordarem em limitar a concorrência, mas o fabricante, ao aderir ao acordo dos concessionários, também se expõe a uma potencial responsabilidade antitrust.

Um aspeto desafiante para o fabricante é que as políticas que ele poderia impor verticalmente de forma legal tornam-se ilegais se forem adotadas primeiro pelos revendedores e depois aplicadas pelo fabricante.  Por exemplo, considere um mapa que estabelece territórios exclusivos para todos os revendedores nos EUA. Se os funcionários do fabricante criaram independentemente os territórios no mapa e, em seguida, impuseram esses territórios à rede de distribuição, a política é vertical, a regra da razão se aplica e (na ausência de uma grande quota de mercado para o fabricante) os territórios exclusivos sobrevivem facilmente a um desafio antitruste.  Mas suponha que um grupo de revendedores desenhou e concordou com um mapa idêntico e o levou ao fabricante, que então usou o mapa para definir territórios para os distribuidores. Nesse último caso, o acordo é horizontal, a regra per se se aplica e o fabricante, tendo aderido ao acordo, também enfrenta uma potencial responsabilidade antitrust.²

Alguns exemplos ilustram esse risco. No caso U.S. v. General Motors Corp.,³ a Suprema Corte decidiu que a ação colaborativa dos concessionários de automóveis réus, da associação de concessionários e da General Motors para eliminar um grupo de concessionários com descontos do mercado era, por si só, ou automaticamente ilegal. Nesse caso, certos concessionários tinham feito parceria com lojas de descontos, vendendo Chevrolets para essas lojas, que então revendiam os carros aos consumidores a preços supostamente com desconto.  Outros concessionários Chevrolet tomaram conhecimento dessa parceria e, por meio da sua associação local de concessionários, contrataram a General Motors para ajudar a obter promessas de cada concessionário de não fazer negócios com concessionárias com descontos. A General Motors também trabalhou com os concessionários reclamantes e a associação para fiscalizar os concessionários suspeitos de trabalhar com as concessionárias com descontos. O Supremo Tribunal considerou as ações «uma conspiração clássica para restringir o comércio», e a General Motors, ao juntar-se à conspiração entre os concessionários concorrentes, violou a Lei Sherman.

No caso Toledo Mack Sales & Serv., Inc. v. Mack Trucks, Inc.,⁴ o Tribunal de Apelações dos Estados Unidos para o Terceiro Circuito permitiu que um antigo concessionário da Mack Truck apresentasse uma ação antitruste alegando que a Mack Truck conspirou com os seus concessionários para impedir a concorrência do concessionário demandante. O contrato de concessionário da Mack Truck atribuía áreas de responsabilidade aos concessionários, mas não os limitava a territórios de vendas específicos. O revendedor rescindido alegou que, de acordo com os termos do contrato de revendedor, ele havia competido agressivamente com outros revendedores da Mack Truck em todo o país (muitas vezes oferecendo preços mais baixos aos clientes) e se recusou a participar de um «acordo de cavalheiros» entre outros revendedores da Mack Truck para não competir entre si em termos de preços e não vender nas áreas de responsabilidade uns dos outros.  A Mack Truck teria apoiado essa conspiração de concessionários ao concordar em atrasar ou negar assistência de vendas aos concessionários que realizavam vendas fora de suas áreas de responsabilidade. Revogando a decisão do tribunal de primeira instância que concedeu julgamento sumário a favor da Mack Trucks, o Terceiro Circuito considerou que o concessionário rescindido havia apresentado provas suficientes para apresentar sua alegação de conspiração antitruste a um júri.

A lição que se pode tirar destes e de outros casos é que a capacidade de um fabricante de impor restrições ou tomar determinadas medidas corretivas pode ser mais limitada se o impulso para essa restrição ou ação for um acordo entre revendedores, em vez de um ato unilateral do fabricante. Além disso, o facto de o fabricante ter inicialmente resistido às restrições à concorrência impostas horizontalmente pelos revendedores não o isenta da responsabilidade antitrust. Como explicou um tribunal:

Neste caso, uma associação de revendedores chegou a um acordo para restringir o acesso ao mercado. O acordo era claramente horizontal, claramente anticompetitivo e claramente ilegal per se. No entanto, esse acordo horizontal para restringir o mercado só era viável com a cooperação do [fabricante]. Se o [fabricante] cedesse à pressão da associação de revendedores, ele se juntaria à conspiração e incorreria na responsabilidade per se inerente.⁵

Os revendedores reclamarão de uma variedade de questões, e o facto de um revendedor (ou mais de um revendedor) reclamar de um revendedor que pratica «cortes de preços» ou que vende fora do seu território não deve, por si só, criar um acordo ilegal entre o fabricante e o distribuidor que reclama^.6 Mas quando há um acordo entre revendedores que viola a Lei Sherman e o fabricante concorda em aderir ou fazer cumprir esse acordo ilegal, a relação vertical do fabricante com os seus revendedores não permite que o fabricante escape à responsabilidade.⁷Aqueles que aderem a uma conspiração horizontal ilegal tornam-se solidariamente responsáveis pelos danos que a conspiração causa.

Dicas para gerir conselhos de concessionários

Os fabricantes devem avaliar e abordar proativamente os riscos antitrust criados pelos conselhos de concessionários. Para minimizar o risco, os fabricantes devem considerar as seguintes estratégias:

• Quaisquer políticas, atribuições territoriais, preços de revenda sugeridos e decisões semelhantes devem ser tomadas unilateralmente pelo fabricante.
  • Não realize uma votação entre o conselho de revendedores para determinar a política ou os preços.
  • Para recolher informações sobre assuntos delicados, como preços, o representante do fabricante deve falar com os revendedores individualmente e não partilhar entre os revendedores o que ouve de outros revendedores.
• A formação em conformidade antitrust para funcionários que interagem com revendedores (seja no dia a dia dos negócios ou no contexto do conselho de revendedores) deve incluir avisos sobre os riscos de condutas que possam ser percebidas como adesão ou incentivo a um acordo entre revendedores.
• Na medida do possível, o conselho de revendedores deve incluir apenas revendedores que não concorram diretamente nas mesmas regiões ou territórios.
• Comece as reuniões do conselho de revendedores com um lembrete sobre conformidade antitruste, incluindo uma advertência contra conversas paralelas inadequadas.
• Forneça uma pequena lista de regras antitrust para reuniões do conselho de concessionários e exija o reconhecimento por escrito de cada membro concessionário de que cumprirá essas regras.
• Distribua uma agenda para cada reunião, que tenha sido previamente aprovada pelo consultor jurídico.
• Siga a ordem do dia da reunião e tenha um advogado presente nas reuniões do conselho de revendedores para interromper qualquer discussão que vá além da ordem do dia e/ou entre em tópicos inadequados.
• Nunca tenha uma parte da reunião em que os revendedores compartilhem os seus preços individuais, margens ou outras informações sensíveis em termos de concorrência.
• Não permita discussões que reflitam reclamações sobre revendedores específicos ou a conduta competitiva de outros revendedores.
• Prepare atas das reuniões que descrevam de forma precisa, mas sucinta, os tópicos realmente discutidos.
• Se um determinado revendedor apresentar um padrão de tentar levantar assuntos inadequados nas reuniões ou em outros locais, retire esse revendedor do conselho de revendedores.
• Para quaisquer inquéritos a concessionários sobre preços, margens ou questões semelhantes sensíveis em termos de concorrência, reveja as perguntas do inquérito com o advogado antes do inquérito e, quando existir uma necessidade legítima de partilhar os resultados com os concessionários ou o conselho de concessionários, partilhe apenas os resultados agregados de forma a não permitir que nenhum concessionário identifique os participantes ou os dados de qualquer concessionário individual.

Um fabricante, e a concorrência em geral, podem beneficiar-se muito das informações e do feedback recolhidos em reuniões ou conselhos de revendedores, mas essas reuniões exigem uma gestão adequada para evitar riscos antitruste. Seguir as orientações simples descritas acima pode ajudar a minimizar esses riscos.