Acordos de não concorrência sob ataque – Administração Biden procura limitar cláusulas restritivas nos Estados Unidos
Todas as semanas, disponibilizamos pelo menos dois artigos breves: normalmente, um trata de orientações sobre temas importantes relacionados com o trabalho e o emprego, e o outro resume um desenvolvimento recente ou novo na área do trabalho e do emprego (seja devido a alterações legislativas ou à jurisprudência). Este artigo aborda ambos os temas – um novo desenvolvimento, bem como orientações sobre uma área do direito que há anos confunde os empregadores devido às diferentes limitações que existem de estado para estado: a imposição de cláusulas restritivas aos funcionários.
Uma cláusula restritiva é algo que limita a conduta comercial de um funcionário, normalmente durante e após o término do seu vínculo empregatício com o empregador. Formas comuns de cláusulas restritivas envolvem limitações ao compartilhamento de informações confidenciais, recrutamento ou solicitação de ex-colegas de trabalho para que deixem o seu local de trabalho, solicitação de clientes ou fornecedores com quem o funcionário trabalhou em nome de um novo empregador ou empresa e trabalho em um campo ou área de atuação que concorra diretamente com o antigo empregador. Já fornecemos orientações sobre cláusulas restritivas em várias ocasiões no passado (quando as leis estaduais mudaram [aqui e aqui], com relação às melhores práticas [aqui e aqui], etc.), mas nunca escrevemos sobre um esforço do governo federal para controlar essa área — seja pelo Congresso ou pelo governo. No entanto, é exatamente sobre isso que escrevemos hoje.
Na última sexta-feira, 9 de julho de 2021, o presidente Biden emitiu o seu Decreto Presidencial sobre a Promoção da Concorrência na Economia Americana. Entre as mais de 70 iniciativas identificadas no decreto presidencial está uma orientação à Comissão Federal do Comércio para analisar o que pode ser feito para limitar o uso de acordos de não concorrência e eliminar requisitos restritivos de licenciamento profissional. O presidente identifica ambas as práticas como algo que dificulta aos trabalhadores americanos negociar melhores salários e melhores condições de trabalho, além de restringir indevidamente os trabalhadores de cor. «Para os trabalhadores, um mercado competitivo cria mais empregos de alta qualidade e liberdade económica para mudar de emprego ou negociar um salário mais alto.»
Então, a ordem executiva prenuncia o fim dos acordos de não concorrência nos Estados Unidos? É improvável. Em primeiro lugar, há uma questão significativa sobre se a FTC tem autoridade legal para realmente restringir ou eliminar os acordos de não concorrência em relação a todos os empregadores privados. Em segundo lugar, o processo da FTC não é, de forma alguma, um processo «rápido» — a revisão e a imposição final de quaisquer regulamentos que possam decorrer da FTC provavelmente levarão meses, se não um ano ou mais. Em terceiro lugar, como muitos estados reconheceram, os acordos de não concorrência servem os interesses legítimos das empresas e dos trabalhadores . Na verdade, quando um acordo de não concorrência é indevidamente restritivo ou desnecessário para proteger um interesse comercial legítimo, ele geralmente é inexequível.
Há algo que as empresas devam fazer agora, apesar da provável longa espera até que essa ordem executiva sobre acordos de não concorrência produza algum efeito? Com certeza.
Em primeiro lugar, os empregadores são incentivados a avaliar a necessidade de impor restrições de não concorrência aos seus funcionários: a avaliação deve ser feita em relação a quem está sujeito à restrição e o âmbito dessas restrições. Identifique o elemento vital específico do seu negócio que tal restrição visa proteger; ela está a fazer isso ou está a fazer mais do que isso? Segundo, se for excessivamente abrangente, mude agora: isso pode ser feito através da alteração de acordos já existentes e da implementação de uma limitação no início do emprego em relação a quem é solicitado a assinar um acordo de não concorrência. Esta abordagem pode então ser aproveitada como um benefício para atrair talentos na luta cada vez maior para encontrar e contratar funcionários, à medida que os Estados Unidos saem da pandemia. Terceiro, certifique-se de que a sua empresa incorpore as políticas, o treinamento e os cuidados adequados para proteger os seus segredos comerciais da concorrência desleal. Um acordo de não concorrência não é a única flecha no arco para atingir esse objetivo — eliminar a dependência dessa única abordagem e aprimorar outras deixará você em uma posição muito superior se a FTC, o Congresso ou o seu estado específico decidirem tomar a medida mais drástica de tornar os acordos de não concorrência ilegais.
