Direito à reparação e a ordem executiva de Biden sobre a concorrência

Na semana passada, o presidente Biden emitiu uma ordem executiva sobre a promoção da concorrência na economia americana. Como a minha parceira, Elizabeth Haas, aponta, as implicações antitrust são de longo alcance. Das 72 iniciativas diferentes na ordem executiva, a questão relativa ao futuro do «direito à reparação» terá impacto nos fabricantes.

Na ficha informativa que acompanha a ordem executiva do presidente Biden, a Casa Branca destaca a sua intenção de «tornar mais fácil e mais barato reparar os itens que você possui, limitando os fabricantes de impedir reparações por conta própria ou por terceiros dos seus produtos». A ficha informativa destaca «fabricantes de equipamentos poderosos» que «usam ferramentas de reparação, software e diagnósticos proprietários para impedir que terceiros realizem reparações». A própria ordem executiva instrui a presidente da Comissão Federal de Comércio a exercer a autoridade regulatória da Comissão para remediar «restrições anticompetitivas injustas à reparação por terceiros ou à reparação por conta própria de itens, tais como as restrições impostas por fabricantes poderosos que impedem os agricultores de reparar os seus próprios equipamentos». Em maio de 2021, embora antes da atual presidente assumir o cargo, a FTC emitiu um relatório ao Congresso concluindo que “há poucas evidências para apoiar as justificativas dos fabricantes para as restrições de reparação”. É muito cedo para determinar como serão as regulamentações da FTC, mas dada a elevação pela administração Biden do que historicamente tem sido uma questão tratada em nível estadual, se é que tem sido tratada, há poucos motivos para acreditar que a atual presidente estará inclinada a rejeitar as conclusões da FTC de maio de 2021.

Os fabricantes apresentaram vários argumentos para apoiar a posição de que só eles devem fazer certos reparos em determinados componentes dos equipamentos que fabricam. Embora a FTC os tenha rejeitado no seu relatório de maio ao Congresso, a FTC deixou a porta aberta para a apresentação de provas adicionais. É fundamental que os fabricantes aproveitem esta oportunidade para apresentar mais provas durante o processo de regulamentação.

Em primeiro lugar, os fabricantes argumentam que afirmar e defender os seus direitos de propriedade intelectual é fundamental para a inovação e o crescimento. Eles argumentam que fornecer a indivíduos e oficinas de reparação independentes acesso a informações proprietárias, peças, ferramentas e equipamentos sem as salvaguardas contratuais atualmente em vigor entre fabricantes e prestadores de serviços afiliados colocaria em risco significativo a propriedade intelectual sensível protegida e os segredos comerciais, forçando-os a «revelar informações técnicas sensíveis sobre os seus produtos, incluindo código-fonte, ferramentas e segredos comerciais». Eles afirmam que qualquer exigência de que uma empresa disponibilize peças de reposição patenteadas para reparação seria contrária ao direito legalmente protegido do detentor da patente de impedir que outros fabriquem, utilizem ou vendam a sua invenção patenteada. A FTC rejeitou essas preocupações em maio, concluindo que «uma discussão completa sobre a interação entre propriedade intelectual e reparação está além do escopo deste aviso». Dois comissários observaram a dificuldade de realizar uma análise de custo-benefício das restrições de reparação sem uma análise dos direitos de propriedade intelectual dos fabricantes. Durante o processo de regulamentação, os fabricantes devem explicar por que a Secção 117(c) da Lei de Direitos Autorais não enfraquece os seus argumentos e por que o compartilhamento de segredos comerciais ou informações confidenciais comerciais com centros de reparação autorizados não enfraquece ou invalida essas reivindicações de segredos comerciais. Se os fabricantes pretendem basear-se em argumentos da lei de patentes, devem torná-los explícitos.

Em segundo lugar, os fabricantes argumentam que existem riscos inerentes à segurança associados a certos reparos realizados pelos consumidores, particularmente aqueles que envolvem software incorporado, que está a se tornar cada vez mais comum e complexo. «Reparação» é mais do que apenas trocar peças. Esses riscos de segurança são mitigados quando os técnicos de reparação são devidamente treinados e têm as competências necessárias para reparar os produtos de acordo com os padrões originais do fabricante. Os fabricantes observam que as reparações não autorizadas são perigosas não apenas para aqueles que as realizam, mas também para os utilizadores finais. A FTC rejeitou esses argumentos por falta de provas específicas. Portanto, durante o processo de regulamentação, os fabricantes devem fornecer evidências dos danos causados aos consumidores por reparações não autorizadas, a fim de demonstrar que os riscos não são puramente teóricos. Se isso não for comercialmente viável, os fabricantes devem ser mais explícitos sobre os tipos precisos de danos que os consumidores enfrentam com reparações não autorizadas. Os fabricantes também devem fornecer evidências das reparações próprias e de terceiros que permitem, a fim de refutar qualquer suposição de que os limites de reparação são inerentemente anticompetitivos.

Em terceiro lugar, os fabricantes argumentam que reparações não autorizadas podem causar responsabilidade civil e danos à reputação. A FTC observou que solicitou dados e pesquisas para apoiar esse argumento, mas não recebeu nenhum. Durante o processo de regulamentação, os fabricantes devem fornecer exemplos da responsabilidade civil que enfrentam quando reparadores independentes ou consumidores se ferem ao realizar reparações não autorizadas e da responsabilidade civil que enfrentam quando um utilizador se fere com um produto que foi reparado indevidamente por terceiros.

Felizmente para os fabricantes e outras empresas de tecnologia que, por razões de segurança, limitam certos tipos de reparação por conta própria e por terceiros, o processo regulatório leva tempo, e haverá ampla oportunidade para os fabricantes apresentarem evidências para refutar as hipóteses de trabalho atuais da FTC. Os fabricantes devem continuar a dialogar com os membros do Congresso. As regras da FTC — se forem promulgadas — podem mudar de administração para administração. Embora esta ordem executiva seja uma vitória para os defensores da auto-reparação, eles certamente continuarão seus esforços para pressionar por uma solução legislativa. Os fabricantes devem garantir que sejam capazes de apresentar esses argumentos ao Congresso, caso este esteja considerando seriamente a legislação.

Se tiver alguma dúvida sobre esta ordem executiva, entre em contacto com Mike Walsh, Steve Hilfinger, Vanessa Miller, Kate Wegrzyn ou o seu parceiro de relacionamento da Foley.

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