Durante mais de 115 anos, a NCAA regulamentou os desportos amadores intercolegiais nos Estados Unidos. Desde a sua fundação - como a então denominada "Intercollegiate Athletic Association of the United States" - a organização dedicou-se ao princípio de que apenas os amadores não remunerados deveriam ser autorizados a praticar desportos intercolegiais, com os seus estatutos originais a exigirem que "[n]enhum estudante deve representar um Colégio ou Universidade em qualquer jogo ou competição intercolegial que seja pago ou receba, direta ou indiretamente, qualquer dinheiro ou concessão financeira." Em 30 de junho de 2021, sob a pressão crescente de estudantes-atletas, adeptos, legisladores e activistas, as três divisões da NCAA adoptaram medidas provisórias que, pela primeira vez, permitiam aos estudantes-atletas universitários beneficiar financeiramente do seu nome, imagem e semelhança ("NIL") sem receio de sanções da NCAA.
A nova política provisória da NCAA em matéria de NIL representa uma mudança radical nos desportos universitários, mas que surge apenas como consequência da crescente pressão legislativa dos governos estaduais, bem como de um empurrãozinho jurisprudencial do Supremo Tribunal. Nos últimos três anos, vários estados promulgaram leis NIL que proíbem as faculdades de restringir a compensação NIL dos estudantes-atletas. Essas leis estaduais de NIL, uma vez em vigor, entrariam em conflito direto com o Artigo 12 dos estatutos da NCAA, que impedia os estudantes-atletas de capitalizarem sua própria NIL. Com muitas destas leis estaduais a entrarem em vigor a 1 de julho de 2021, a NCAA e estes estados estavam a caminhar para um impasse sobre a questão da NIL, e várias partes interessadas, incluindo faculdades e estudantes-atletas, foram apanhadas no meio. Ao adotar sua política provisória de NIL um dia antes da entrada em vigor dessas leis estaduais de NIL, a NCAA não apenas evitou o conflito com os estados que adotaram precocemente, mas também empurrou efetivamente a questão do NIL diretamente para o colo do governo federal.
Com 28 leis NIL estatais atualmente promulgadas, a NCAA, as conferências atléticas universitárias, as faculdades individuais, os agentes desportivos e os estudantes-atletas aguardam agora uma ação federal para impedir e nivelar uma manta de retalhos desigual de leis NIL que pressagia confusão em massa e desequilíbrio competitivo. Entretanto, todas as partes interessadas devem familiarizar-se com este mosaico de leis estatais, as medidas provisórias da NCAA e a potencial face da legislação federal.
NIL Direitos em geral
Os direitos NIL referem-se geralmente à capacidade de uma pessoa receber uma compensação pela venda dos direitos do seu nome, imagem ou semelhança. No contexto dos desportos universitários, os direitos NIL são "vendidos" quando um estudante-atleta é pago para apoiar um produto, autografar uma fotografia, aparecer na abertura de um negócio, etc. Antes da alteração provisória da regra da NCAA, o Artigo 12 dos Estatutos da NCAA proibia os estudantes-atletas de serem compensados por qualquer pessoa pelo seu NIL antes e depois da inscrição na faculdade, com excepções limitadas, como se segue:
"Depois de se tornar um estudante-atleta, um indivíduo não será elegível para participar em actividades desportivas intercolegiais se o indivíduo
(a) Aceite qualquer remuneração ou permita a utilização do seu nome ou imagem para publicitar, recomendar ou promover diretamente a venda ou utilização de um produto ou serviço comercial de qualquer tipo; ou
(b) Recebe uma remuneração por apoiar um produto ou serviço comercial através da utilização desse produto ou serviço pela pessoa em causa."
A NCAA há muito que defendia a importância das suas restrições NIL e irritava-se com os esforços de reforma legislativa que, de outra forma, poderiam perturbar a sua visão do amadorismo. Ainda em 2019, o Conselho de Governadores da NCAA enviou uma carta ao governador da Califórnia, Gavin Newsom, ameaçando excluir as faculdades da Califórnia da competição da NCAA, caso a Califórnia não reconsiderasse a aprovação de seu projeto de reforma do NIL, mas o projeto de lei da Califórnia logo seria acompanhado por dezenas de outros, tornando a posição da NCAA insustentável.
Ação legislativa estatal força a mão da NCAA
Em 2019, o governador da Califórnia, Gavin Newsome, aprovou a "Fair Pay to Play Act", tornando a Califórnia o primeiro estado do país a criar um direito legal para os estudantes-atletas serem compensados (por terceiros, ou seja, não pelas suas escolas) pela utilização comercial do seu NIL. A lei, que deveria entrar em vigor em 1º de janeiro de 2023 (e provavelmente será acelerada por emenda), proíbe explicitamente qualquer faculdade, conferência ou associação atlética (incluindo a NCAA) de manter regras que puniriam os estudantes-atletas da Califórnia que recebessem compensação do NIL. Dois anos depois, 28 estados promulgaram leis ou ordens NIL, mais de uma dúzia das quais entraram em vigor a partir de 1º de julho de 2021.
Embora estas leis estaduais do NIL partilhem semelhanças - a principal das quais é a permissão explícita da monetização do NIL por estudantes-atletas do estado - são suficientemente diferentes para terem criado um campo de jogo desigual entre escolas de diferentes estados.
Por exemplo, ao abrigo das leis NIL do Arizona, Novo México ou Carolina do Norte, os estudantes-atletas não são obrigados a divulgar os seus acordos de endosso NIL às suas faculdades, enquanto todas as outras leis NIL estaduais exigem algum tipo de divulgação institucional. A regulamentação dos agentes e advogados desportivos varia de forma semelhante, com estados como o Alabama, Arkansas e Illinois a exigirem que um representante de um estudante-atleta esteja registado no estado e identificado na faculdade do estudante-atleta, enquanto as leis NIL do Arizona, Colorado e Maryland não incluem requisitos relativos a agentes ou representantes. A lei da Geórgia permite que os estabelecimentos de ensino superior exijam "acordos de agrupamento" através dos quais os estudantes-atletas podem contribuir com partes dos seus rendimentos NIL para uma conta de garantia a ser partilhada com outros estudantes-atletas após a sua saída da escola, mas nenhum outro estado tem uma disposição deste tipo. A lista de diferenças continua.
A variação destas leis estatais reflecte naturalmente as políticas e atitudes locais, mas também cria uma paisagem nacional confusa que parece suscetível de proporcionar vantagens de recrutamento significativas aos Estados com regras NIL mais permissivas. Também cria uma camada adicional de regulamentação que exigirá uma navegação cuidadosa para todas as partes interessadas envolvidas. Antes de 1 de julho de 2021, essas mesmas partes interessadas interrogavam-se sobre a forma como poderiam cumprir qualquer uma destas leis estaduais de NIL sem violar as proibições estritas do artigo 12 dos Estatutos da NCAA. No entanto, a NCAA abordou essas preocupações gerais, suspendendo essas proibições e adoptando uma política provisória que permitiria que os estudantes-atletas fossem compensados pelo seu NIL.
Uma medida provisória
Uma confluência de factores desencadeou a decisão da NCAA de suspender o Artigo 12 dos seus Estatutos, incluindo a data efectiva de 1 de julho de 2021 das leis NIL em vários estados e a decisão do Supremo Tribunal dos EUA em NCAA v. Alstonemitida em 21 de junho de 2021. Embora a decisão de Alston não tenha envolvido especificamente os direitos NIL, ela eviscerou a posição de longa data da NCAA de que suas restrições aos benefícios que os alunos-atletas poderiam receber de suas escolas estavam isentas de escrutínio sob as leis federais antitruste. Já estão em curso esforços para alargar a Alston de modo a eliminar outras restrições comerciais e económicas impostas aos estudantes-atletas, incluindo em relação ao NIL. Em suma, uma vez que a Alston não conseguiu fornecer uma tábua de salvação antitrust, a NCAA optou por se afastar e permitir que a paisagem do NIL fosse cultivada.
A política provisória da NCAA relativa à NIL é essencialmente uma derrogação que dispensa o cumprimento do artigo 12º dos Estatutos da NCAA até à adoção de legislação federal ou de novas regras da NCAA. A política prevê o seguinte:
- Os indivíduos (incluindo os recrutas) podem participar em actividades NIL que sejam consistentes com a lei do estado onde a escola está localizada.
- Os estudantes-atletas que frequentam uma escola num estado sem uma lei NIL podem envolver-se no comércio NIL sem violar as regras NIL da NCAA
- As pessoas singulares podem utilizar um prestador de serviços profissionais(ou seja, um agente) para actividades NIL
- Os estudantes-atletas devem comunicar à sua escola as actividades NIL de acordo com a lei estatal ou com os requisitos da escola e da conferência.
Salvo disposição em contrário da legislação estatal, a política provisória proíbe quaisquer acordos de NIL que incluam uma compensação quid pro quo dependente da inscrição numa determinada escola ou em troca da participação ou realização atlética, e também proíbe as próprias instituições de fornecerem uma compensação em troca da utilização de NIL de estudantes-atletas.
Embora a política provisória da NCAA proporcione algum nível de clareza aos estudantes-atletas e às universidades, não foi concebida para ser uma solução a longo prazo. Tal como foi adoptada, as universidades nos estados com leis NIL mais restritivas continuarão a ter uma desvantagem de recrutamento em relação às que têm leis mais permissivas, enquanto as conferências atléticas individuais que operam em vários estados terão uma dificuldade semelhante em decretar e aplicar regulamentos em vários estados. Cada vez mais, a NCAA tem apelado ao governo federal para criar uma norma nacional de NIL - e, como seria de esperar - com um papel significativo para a própria NCAA.
Acções federais
A maioria das partes interessadas nos desportos universitários - incluindoa NCAA - concordaque uma manta de retalhos de leis NIL de estado para estado é uma solução insustentável a longo prazo para a reforma da NIL. Este amplo entendimento de que o "sistema" estatal de NIL é propenso à confusão e ao desequilíbrio competitivo ampliou os apelos a uma ação federal para anular as leis estatais de NIL e as diretrizes da NCAA e estabelecer um conjunto uniforme de normas e regras a nível nacional.
Depois de Alston, é improvável que a NCAA leve para os tribunais federais qualquer luta sobre a sua versão de supervisão uniforme e regulamentar da NIL. Isso significa que a ação federal, a existir, sobre os direitos da NIL é provavelmente deixada para o Congresso dos EUA, onde ambos os principais partidos políticos têm insistido em soluções legislativas para o problema da NIL. No ano passado, foram apresentados sete projectos de lei no Congresso (um dos quais foi alterado e reintroduzido) com o objetivo de criar um quadro nacional de NIL para o desporto universitário. Cada um dos projectos de lei difere significativamente no seu objetivo e âmbito, como melhor se reflecte em três exemplos particulares - um redigido exclusivamente por republicanos, outro redigido exclusivamente por democratas e um que é um esforço bipartidário.
Alei"College Athlete and Compensation Rights Act" ("CACRA"), apresentada pelo Senador Roger Wicker (R-Miss.), representa uma abordagem de "passos de bebé" no seu âmbito restrito e deferência para com o status quo institucional. A CACRA determina que a NCAA, bem como as suas conferências e escolas de atletismo individuais, devem permitir que os estudantes-atletas recebam uma compensação NIL, mas inclui várias disposições de contrapeso que favorecem o controlo institucional.
Em primeiro lugar, o CACRA apenas exige que a NCAA, as conferências desportivas e as escolas permitam uma compensação NIL que seja "proporcional ao valor de mercado", o que pode, na prática, dar às autoridades governamentais o poder discricionário de aprovar ou desaprovar os acordos NIL dos estudantes-atletas com base no seu valor monetário. Além disso, o CACRA exige que os atletas universitários completem 12% dos créditos universitários necessários para a graduação antes de se tornarem elegíveis para a compensação NIL - excluindo, aparentemente, os caloiros e os estudantes-atletas recentemente "contratados" da compensação NIL numa altura de pico de comercialização. O CACRA também proibiria os estudantes-atletas de celebrarem acordos NIL que pudessem entrar em conflito com os patrocinadores universitários existentes e - o que é mais controverso - proporciona à NCAA, às conferências desportivas e às escolas uma ampla isenção de responsabilidade antitrust estatal e federal. Por último, o CACRA exige que as escolas publiquem relatórios anuais com dados específicos sobre o NIL, o que incluiria descrições pormenorizadas de todos os acordos NIL celebrados pelos seus estudantes-atletas e, provavelmente, implicaria grandes exigências de informação tanto para os estudantes-atletas como para as faculdades.
No outro extremo do espetro político está o "College Athlete Bill or Rights" ("CABOR"), apresentado pelo Senador Cory Booker (D-NJ) e pelo Senador Richard Blumenthal (D-CT) em 17 de dezembro de 2020. A CABOR permite que os governos estaduais restrinjam os estudantes-atletas de endossar certas categorias de produtos(por exemplo, jogos de azar, álcool), mas apenas quando essas leis estaduais restringirem igualmente as universidades nessas categorias. A CABOR também proíbe especificamente qualquer instituição de exigir que os estudantes-atletas usem determinadas marcas de calçado e permite que os estudantes-atletas se envolvam em relações NIL que entrem em conflito com os patrocinadores da sua faculdade, sujeito a determinadas restrições restritas. A CABOR propõe igualmente uma disposição ousada de partilha de receitas que exigiria que as faculdades pagassem 50% (menos as despesas com as bolsas de estudo) das receitas obtidas por cada um dos seus chamados "desportos geradores de receitas" a um fundo nacional específico para cada desporto, a partilhar igualmente por todos os estudantes-atletas que competem nesse desporto específico gerador de receitas. Este acordo representaria uma mudança radical na relação universidade/estudante-atleta, aproximando-se ostensivamente dos sistemas de "partilha de receitas" existentes nas ligas desportivas profissionais.
Para além das oportunidades de geração de receitas, a CABOR também proporciona aos estudantes-atletas benefícios adicionais significativos, como a garantia de bolsas de estudo atléticas até à graduação, a criação de um fundo fiduciário para despesas médicas dos estudantes-atletas que ocorram nos cinco anos seguintes à atividade atlética universitária, a garantia de transferências "sem penalizações" entre universidades, bem como sanções financeiras significativas em caso de infração por parte de instituições, conferências e associações atléticas. A CABOR controlaria o cumprimento da lei através de extensos requisitos de apresentação de relatórios, bem como da criação de um conselho permanente de supervisão do Congresso, que teria autoridade para aplicar sanções extensas (incluindo sanções civis que poderiam atingir 30% das receitas atléticas anuais de uma instituição em caso de determinadas infracções). Estes requisitos de informação incluiriam, para cada escola, o apuramento e a comunicação das receitas de cada equipa universitária, bem como o desempenho académico, a raça, a etnia e o sexo dos estudantes-atletas da escola.
Em abril de 2021, o Rep. Anthony Gonzalez (R-OH) e o Rep. Emanuel Cleaver (D-MO) reintroduziram um projeto de lei bipartidário NIL alterado denominado "Student Athlete Level Playing Field Act" ("LPFA"), que busca encontrar um meio-termo entre a deferência do CACRA ao status quo e a abordagem expansiva do CABOR. Tal como a CACRA e a CABOR, a LPFA proíbe, de um modo geral, a NCAA, as conferências desportivas e as universidades de restringirem as relações NIL dos estudantes-atletas. Tal como o CACRA, permite que esses órgãos regulamentadores imponham certas restrições aos estudantes-atletas, mas limita as restrições a determinadas categorias(por exemplo, tabaco, álcool, substâncias controladas, entretenimento para adultos e jogos de azar). Tal como o CABOR, o projeto de lei impõe certas restrições recíprocas, proibindo qualquer instituição que limite a atividade dos estudantes-atletas NIL numa determinada categoria de se envolver em qualquer atividade de patrocínio nessa mesma categoria. O projeto de lei também cria uma isenção federal antitrust para quaisquer causas de ação que possam resultar do projeto de lei - representando uma isenção antitrust mais restrita do que a isenção geral proposta no CACRA. Ao contrário do CABOR e do CACRA, a LPFA não impõe qualquer requisito para que os estudantes-atletas revelem os acordos NIL às suas instituições, à NCAA ou a qualquer outro organismo.
Estas três propostas de lei representam três abordagens legislativas distintas para o mesmo problema. Se forem aprovados e assinados como lei, cada um deles permitirá que os estudantes-atletas recebam uma compensação pela utilização do seu NIL e criará um quadro regulamentar nacional para o fazer. Embora o CABOR vá muito mais longe do que o CACRA e o LPFA na garantia de benefícios de saúde e partilha de receitas para os estudantes-atletas, cada projeto de lei proibiria a NCAA, as conferências atléticas e as universidades de restringir as oportunidades de ganho de NIL dos estudantes-atletas, e cada projeto de lei estabeleceria um conjunto uniforme de normas e regras e evitaria a desigual manta de retalhos de leis estaduais de NIL.
Conclusões
A política provisória da NCAA em matéria de NIL funciona em conjunto com as várias leis estatais em matéria de NIL para permitir que os estudantes-atletas rentabilizem os seus direitos de NIL. A aprovação de uma lei federal que anule a atual abordagem estatal parece ser necessária para que o desporto universitário mantenha a sua forma e sistema familiares. Sem um regime federal abrangente, a perturbação sistémica relacionada com o NIL parece inevitável. Por enquanto, as conferências atléticas, as faculdades, os agentes e os patrocinadores têm de navegar no mosaico de leis estatais para garantir que podem competir da melhor forma pela atenção dos estudantes-atletas, ao mesmo tempo que desenvolvem políticas e práticas empresariais que cumprem as várias leis estatais.