Presidente Biden torna vacinas obrigatórias para dezenas de milhões de trabalhadores

Como parte de uma série de açõesdestinadas a travar a propagação da COVID-19, incluindo a variante Delta altamente contagiosa, o presidente Biden anunciou recentemente que a Administração de Segurança e Saúde Ocupacional (OSHA) está a desenvolver uma regra que exigirá que todos os empregadores com 100 ou mais funcionários garantam que a sua força de trabalho esteja totalmente vacinada ou exijam que quaisquer trabalhadores que permaneçam não vacinados apresentem um resultado negativo no teste pelo menos uma vez por semana antes de irem trabalhar.

Além disso, o presidente Biden assinou duas ordens executivas em 9 de setembro de 2021, exigindo a vacinação de funcionários do poder executivo federal, alguns funcionários de empresas contratadas pelo governo federal e trabalhadores de hospitais e outras instituições que recebem financiamento federal. Coletivamente, essas medidas afetarão mais de 90 milhões de trabalhadores.

Obrigatoriedade da vacina para empregadores com mais de 100 funcionários

O presidente Biden instruiu a OSHA a emitir uma Norma Temporária de Emergência (ETS #2) para exigir que todos os empregadores com 100 ou mais funcionários garantam que os seus trabalhadores sejam vacinados ou testados semanalmente.  Esta será a segunda ETS emitida pela OSHA desde o início da pandemia: a primeira ETS (ETS #1) é aplicável a empregadores da área da saúde e àqueles que prestam serviços de saúde em seus locais de trabalho. A ETS #1 está prevista para expirar em 31 de dezembro de 2021.

O projeto de regulamentação ainda não foi divulgado, e nem o presidente Biden nem a OSHA forneceram detalhes específicos; embora, durante uma recente sessão de perguntas e respostas com a procuradora do Trabalho, Seema Nanda (a principal advogada responsável pelas ações de fiscalização das regulamentações da OSHA), representantes da OSHA tenham afirmado que esperam a divulgação nas «próximas semanas». Uma vez publicado, o ETS #2 poderá entrar em vigor quase imediatamente. Neste momento, não há orientações sobre se os empregadores devem pagar pelas vacinas e pelos testes, ou como a OSHA irá aplicar o ETS.

Obrigatoriedade da vacina para funcionários federais

A Ordem Executiva do Presidente Biden sobre a Obrigatoriedade da Vacinação contra a Doença Coronavírus 2019 para Funcionários Federais exige que todos os funcionários do poder executivo federal sejam vacinados contra a COVID-19, «sujeito às exceções exigidas por lei». A Força-Tarefa para uma Força de Trabalho Federal Mais Segura (Força-Tarefa) emitirá orientações no prazo de sete dias após a emissão da ordem, abordando a implementação dos programas de vacinação contra a COVID-19 pelas agências.

Obrigatoriedade da vacina para contratados federais

A Ordem Executiva do Presidente Biden sobre a Garantia de Protocolos de Segurança Adequados contra a COVID para Contratantes Federais exige que alguns contratantes e subcontratantes federais sejam vacinados contra a COVID-19. Para isso, a ordem exige que os departamentos e agências executivos garantam que os contratos federais incluam uma cláusula nos seus contratos ou instrumentos semelhantes a contratos especificando que o contratante ou subcontratante deve cumprir as orientações publicadas pela Força-Tarefa. A cláusula será aplicável a qualquer local de trabalho em que um indivíduo esteja a trabalhar «em ou em conexão com um contrato do Governo Federal ou instrumento semelhante a um contrato».

Até 24 de setembro de 2021, a Força-Tarefa deverá “fornecer definições de termos relevantes para contratados e subcontratados, explicações sobre os protocolos exigidos dos contratados e subcontratados para cumprir as orientações de segurança no local de trabalho e quaisquer exceções”. As orientações da Força-Tarefa devem então ser aprovadas pelo Diretor do Gabinete de Gestão e Orçamento.

Além disso, o Conselho Regulador de Aquisições Federais irá alterar o Regulamento de Aquisições Federais para exigir em todos os contratos uma cláusula que obrigue ao cumprimento das orientações da Força-Tarefa. Deve tomar as medidas iniciais para preparar os escritórios para a utilização da cláusula até 8 de outubro de 2021. Para contratos celebrados a partir de 15 de outubro de 2021, que não estão sujeitos ao Regulamento Federal de Aquisições, as agências federais devem tomar medidas para garantir que os contratos e instrumentos semelhantes a contratos incluam a cláusula que exige o cumprimento das orientações da Força-Tarefa.

A ordem aplica-se a novos contratos e instrumentos semelhantes a contratos, novas solicitações de contratos ou instrumentos semelhantes a contratos, prorrogações ou renovações de contratos ou instrumentos semelhantes a contratos e ao exercício de uma opção sobre um contrato ou instrumento semelhante a contrato existente, se:

• trata-se de um contrato de aquisição ou instrumento semelhante a um contrato para serviços, construção ou um direito de arrendamento de bens imóveis;
• é um contrato ou instrumento semelhante a um contrato para serviços abrangidos pela Lei dos Contratos de Serviço;
• é um contrato ou instrumento semelhante a um contrato para concessões, incluindo qualquer contrato de concessão excluído pelos regulamentos do Departamento do Trabalho em 29 C.F.R. 4.133(b); ou
• é um contrato ou instrumento semelhante a um contrato celebrado com o Governo Federal em relação a propriedades ou terras federais e relacionado à oferta de serviços para funcionários federais, seus departamentos ou o público em geral.

A ordem não se aplica a:

• subsídios;
• contratos, instrumentos semelhantes a contratos ou acordos com tribos indígenas ao abrigo da Lei de Autodeterminação e Assistência Educacional dos Índios;
• contratos ou subcontratos cujo valor seja igual ou inferior ao limite de aquisição simplificado, que atualmente é de US$ 250.000,00;
• employees who perform work outside the United States or its outlying areas, as defined in the Federal Acquisition Regulation</a>; or
• subcontrata exclusivamente para o fornecimento de produtos.

A ordem aplica-se a contratos ou instrumentos semelhantes a contratos (conforme descrito acima) celebrados, prorrogados, renovados ou opções exercidas após 15 de outubro de 2021. Ela utiliza a definição de «contrato ou instrumento semelhante a contrato» da regra proposta pelo Departamento do Trabalho, Aumentar a idade mínima para contratantes federais.

Obrigatoriedade da vacina para profissionais de saúde em hospitais participantes do Medicare e Medicaid e outros estabelecimentos de saúde

Por fim, o presidente Biden anunciou que os Centros de Serviços Medicare e Medicaid (CMS) exigirão a vacinação contra a COVID-19 para os trabalhadores da maioria dos estabelecimentos de saúde que recebem reembolso do Medicare ou Medicaid, incluindo, entre outros, hospitais, centros de diálise, centros cirúrgicos ambulatoriais e agências de saúde domiciliar. Este novo requisito baseia-se no requisito de vacinação existente do CMS para instalações de enfermagem e será aplicável ao pessoal de lares de idosos, bem como ao pessoal de hospitais e outros estabelecimentos regulamentados pelo CMS, incluindo pessoal clínico, indivíduos que prestam serviços ao abrigo de acordos, voluntários e pessoal que não está envolvido no atendimento direto a pacientes, residentes ou clientes. Estes requisitos serão aplicáveis a aproximadamente 50 000 prestadores de cuidados de saúde e abrangerão a maioria dos profissionais de saúde em todo o país.

O que os empregadores devem fazer

Embora se preveja litígios sobre a aplicação deste novo ETS, há precedentes jurídicos históricos para o governo exigir vacinações, incluindo uma decisão da Suprema Corte dos EUA de 1905 —Jacobson v. Massachusetts. Esta decisão foi citada no início deste ano por um tribunal federal de apelação quando manteve uma obrigatoriedade de vacinação aplicável aos estudantes da Universidade de Indiana. 

Os empregadores com 100 ou mais funcionários não devem esperar até que a OSHA emita a ETS #2 para agir. Independentemente da política e dos procedimentos atuais do empregador em relação à vacinação dos funcionários, os empregadores devem procurar assistência jurídica imediata para se preparar para a ETS e garantir que tenham as políticas e procedimentos corretos em vigor para cumprir a regra que está por vir. Todos os empregadores do setor de saúde já devem estar fazendo o mesmo.

Além disso, qualquer empregador que tenha um contrato ou instrumento semelhante a um contrato abrangido pelo decreto do presidente Biden deve procurar aconselhamento jurídico para confirmar se uma política de vacinação obrigatória é necessária e, em caso afirmativo, qual a melhor forma de a implementar.