Implicações legais da blockchain na cadeia de abastecimento: o que a lei tem a ver com isso?

O advento de novas tecnologias traz consigo a incerteza sobre como o sistema jurídico americano irá tratá-las. Antes do surgimento da blockchain, por exemplo, as empresas não sabiam ao certo como os tribunais iriam tratar os registos e assinaturas eletrónicos, até que a legislatura federal promulgou a Lei E-Sign em 30 de junho de 2000.¹ Para proporcionar ainda mais clareza às empresas, a Conferência Nacional de Comissários sobre Leis Estaduais Uniformes redigiu a Lei de Transações Eletrónicas Uniformes (Uniform Electronic Transactions Act, UETA).² para fornecer aos estados uma estrutura para promulgar leis que regem a aplicabilidade de registos e assinaturas eletrónicas. Atualmente, quase todos os estados dos EUA adotaram alguma forma da UETA,³ e a indústria depende fortemente dos contratos eletrónicos.

O processo legislativo já começou para a tecnologia blockchain. O Arizona e o Tennessee promulgaram leis que estabelecem que (1) uma assinatura de tecnologia blockchain é considerada uma assinatura eletrónica e (2) um registo de tecnologia blockchain é considerado um registo eletrónico. Além disso, essas leis dizem que os tribunais não podem negar a validade legal de um contrato porque ele contém um termode «contrato inteligente».⁴  Outros estados também estão a tentar adaptar as suas leis comerciais atuais às tecnologias blockchain. O Wyoming, por exemplo, está a abrir caminho ao abordar o impacto da blockchain nas regras de anexação, aperfeiçoamento e prioridade do Artigo 9.º do Código Comercial Uniforme.⁵  Da mesma forma, Delaware e Maryland alteraram as suas leis gerais sobre sociedades anónimas e sociedades de responsabilidade limitada para permitir o uso de tecnologias blockchain para criar e manter registros da empresa com relação a participações acionárias.⁶

Além de quando e como os legisladores e tribunais irão consolidar a tecnologia blockchain como uma plataforma válida para a celebração de contratos, existem outras questões jurídicas e ramificações possíveis para o uso da blockchain na cadeia de abastecimento. Algumas áreas possíveis de considerações jurídicas seguem abaixo.

Possíveis alterações aos termos contratuais em acordos de fornecimento

À medida que as empresas começam a implementar soluções de blockchain, os redatores devem refletir sobre quais termos contratuais devem ser ajustados nos acordos de fornecimento e outros contratos comerciais relacionados ao uso de blockchain na cadeia de abastecimento. Algumas modificações potenciais a serem consideradas são as seguintes:

Governança da Blockchain

As partes de um acordo de fornecimento precisarão decidir se um acordo de fornecimento deve detalhar quais transações podem (ou devem) ocorrer na blockchain, ou se as partes devem estabelecer quais transações devem ocorrer na blockchain em um acordo separado que rege a implementação, governança, financiamento e manutenção da blockchain da cadeia de fornecimento. A flexibilidade será importante à medida que a tecnologia blockchain continua a evoluir e se torna mais prevalente, pelo que pode ser mais prático para ambas as partes executar um aditamento que liste as transações que as partes podem concordar em atualizar.

Requisitos para fornecedores e subfornecedores

Um comprador pode considerar se seria benéfico exigir contratualmente que os seus fornecedores se juntem à blockchain da cadeia de abastecimento do comprador. Um comprador poderia levar essa abordagem um passo adiante e estendê-la também aos subfornecedores. Um contrato poderia exigir que tanto o fornecedor quanto os seus fornecedores aderissem à blockchain da cadeia de abastecimento do comprador, o que proporcionaria ao comprador uma visibilidade mais profunda da sua cadeia de abastecimento. Para fornecedores e subfornecedores menores, a capacidade de acompanhar e participar dessa área em evolução pode representar um desafio que afeta a sua capacidade de competir por determinados negócios.

Confidencialidade

Com múltiplas cadeias de blocos de membros, as partes podem querer declarar explicitamente se a adição de determinadas informações confidenciais de uma parte divulgadora à cadeia de blocos pela parte receptora seria considerada uma divulgação permitida pela parte receptora. As partes também devem considerar as disposições do contrato sobre a remoção e devolução de informações confidenciais no final de um contrato, tendo em mente a imutabilidade da cadeia de blocos.

Ordens de compra e condições de pagamento

Se um comprador tiver de fazer pedidos de compra ou liberações através do sistema blockchain, as partes precisarão rever o mecanismo de encomenda do contrato para refletir esse processo. Além disso, se as partes planeiam lidar com o pagamento por contratos inteligentes blockchain, elas precisarão rever a abordagem tradicional de faturação após o envio e pagamento dentro de um determinado período para contabilizar os termos de qualquer contrato inteligente.

Aceitação do produto

Se o comprador efetuar o pagamento automaticamente por meio de um contrato inteligente no momento da aceitação do produto, o contrato de fornecimento deve ser muito preciso quanto ao momento em que a aceitação do produto ocorre.

Custos de indexação e envio

Muitos contratos da cadeia de abastecimento utilizam algum tipo de indexação para matérias-primas ou outros custos de produção para ajustar os preços periodicamente. A blockchain tem o potencial de simplificar significativamente este processo, permitindo que as partes modifiquem mais rapidamente os preços dos contratos que estão ligados a um índice e mais fácil usando um contrato inteligente para reescrever o novo preço no livro-razão e atualizar automaticamente os pagamentos via blockchain com base nos novos preços do contrato. Embora tradicionalmente as matérias-primas tenham sido o foco das disposições de indexação, dadas as recentes flutuações massivas nos custos de frete e contentores, as partes contratantes podem partilhar o risco de flutuação dos custos de envio através da indexação por meio da tecnologia blockchain.

Força maior

Ao redigir cláusulas de força maior, as partes podem querer definir explicitamente se problemas com a blockchain, como mau funcionamento de contratos inteligentes ou comprometimento do acesso de uma parte à blockchain, seriam considerados um evento de força maior que pode ser invocado por uma parte para se eximir do cumprimento do contrato. Na maioria dos casos, as partes podem querer alinhar essa questão com a cobertura de problemas de sistemas de TI pela linguagem existente.  Se tais questões forem incluídas como eventos de força maior, as partes devem considerar a adição de um requisito mínimo de que uma parte não pode alegar força maior para questões resultantes da sua própria falha em manter medidas de proteção adequadas ao setor.

Efeito da rescisão

Em caso de rescisão de um contrato de fornecimento, as partes deverão estabelecer explicitamente quaisquer requisitos para desfazer a blockchain ou rescindir os contratos inteligentes relacionados. Alternativamente, o efeito das cláusulas de rescisão poderia apontar para um contrato celebrado separadamente, dedicado especificamente à governança da blockchain, que cobriria os direitos e responsabilidades das partes se o contrato de fornecimento determinasse que as partes devem desfazer a blockchain.

Conflitos

Na secção de resolução de conflitos do contrato de fornecimento, que estabelece a ordem de precedência dos termos contratuais em caso de conflito de linguagem, as partes devem detalhar como resolver um conflito entre um contrato inteligente codificado ou outros termos e condições da blockchain e o texto do contrato de fornecimento.

Acordo integral

Ao redigir a secção do acordo completo de um contrato de fornecimento, as partes deverão identificar quais termos e condições estabelecidos na rede blockchain aplicável fazem parte do acordo entre as partes e, em seguida, especificar que todos os outros termos não fazem parte do acordo.

Créditos de nível de serviço

Para acordos logísticos, as partes podem querer definir indicadores-chave de desempenho (KPIs) ou acordos de nível de serviço (SLAs) com base nos dados da blockchain, porque esses dados são considerados confiáveis.  Por exemplo, as partes poderiam definir o tempo de processamento para receber o inventário num armazém (ou seja, o tempo «dock-to-stock») como a diferença entre a data e a hora de receção do produto no armazém e a data e a hora de armazenamento do produto no armazém, em cada caso, com base nos dados carregados por qualquer dispositivo IoT aplicável na blockchain da cadeia de abastecimento.

Considerações sobre privacidade de dados para blockchain

Embora a blockchain seja considerada um meio altamente seguro de armazenamento de dados, paradoxalmente, alguns dos seus outros atributos (ser descentralizada e imutável) representam uma barreira à conformidade com muitas regulamentações de privacidade de dados, como a Lei de Privacidade do Consumidor da Califórnia de 2018 (Cal. Civ. Code § 1798.105) («CCPA») e o Regulamento Geral de Proteção de Dados da UE («GDPR»).

A plataforma descentralizada da Blockchain torna difícil determinar quais leis de privacidade se aplicam. A natureza de uma plataforma descentralizada permite o processamento das informações de um indivíduo em qualquer número de locais ao redor do mundo, porque os dados pessoais de um indivíduo (como nome completo, número de segurança social ou endereço de e-mail) podem estar localizados em diferentes nós, cada um dos quais pode existir em uma jurisdição diferente.  Como cada jurisdição regula o processamento de dados pessoais de maneira diferente, tentar gerenciar a infinidade de leis de privacidade, algumas das quais podem entrar em conflito com outras, pode ser uma tarefa difícil, se não impossível e proibitiva em termos de custos.

A natureza imutável da blockchain também representa um problema potencial para a privacidade dos dados. Por exemplo, o artigo 17.º do RGPD, bem como a CCPA, estabelecem o «direito ao esquecimento». O RGPD e a CCPA exigem que os processadores de dados pessoais apaguem os dados pessoais de uma pessoa em determinadas circunstâncias, incluindo se a pessoa retirar o consentimento para o processamento dos seus dados pessoais.⁷

Devido à natureza descentralizada e imutável das blockchains, algumas abordagens potenciais para lidar com dados pessoais relacionados a transações na blockchain são armazenar os dados pessoais completamente fora da blockchain ou armazenar apenas um hash dos dados pessoais (uma função matemática unidirecional que representa os dados pessoais, mas a partir da qual os dados pessoais não podem ser determinados) na blockchain, enquanto os dados reais são armazenados em um banco de dados privado criptografado.  Adotando outra abordagem, os programadores poderiam escrever contratos inteligentes para permitir a revogação dos direitos de acesso ou a eliminação de informações na blockchain.⁸  As empresas teriam de personalizar qualquer solução de blockchain para a cadeia de abastecimento para questões de conformidade com a privacidade de dados com base nos dados pessoais que serão armazenados, nas jurisdições em que os dados serão armazenados e na natureza do conceito de blockchain relacionado.

Contratos inteligentes

Os contratos inteligentes não são necessariamente contratos no sentido tradicional. Em vez disso, um contrato inteligente é um programa de computador armazenado numa blockchain que executa uma ação quando acionado por um evento. Os contratos inteligentes levam o acordo entre duas partes adversárias para o próximo nível. Quando duas partes assinam um acordo tradicional por escrito, elas prometem agir de acordo com esse acordo. Quando duas partes implementam um contrato inteligente, não se trata de uma mera promessa; elas já efetivaram um resultado.

Conforme discutido anteriormente, certos estados, como o Arizona e o Tennessee, estabeleceram as bases para que os tribunais façam cumprir os contratos inteligentes. Se a blockchain continuar a se tornar mais prevalente nos negócios, a necessidade de regulamentações decisivas pressionará outros estados a seguirem o exemplo e abordarem os contratos inteligentes por meio de legislação.

Consulte o Artigo 5desta série “Blockchain na Cadeia de Abastecimento” para obter mais informações sobre contratos inteligentes.

Considerações antitrust para blockchain

A blockchain oferece uma via para os concorrentes cooperarem, particularmente num consórcio ou outra estrutura autorizada. Tal como acontece com qualquer colaboração ou joint venture entre concorrentes, essa colaboração levanta riscos potenciais antitruste e pode criar um terreno escorregadio para alegações de conluio e conduta anticompetitiva excludente, entre outras práticas anticompetitivas.

Para a maioria das colaborações em blockchain entre concorrentes reais ou potenciais, o maior risco prático em termos de antitrust envolve conluio e implica a Secção 1 da Lei Sherman.⁹  A Seção 1 proíbe acordos que restrinjam injustificadamente o comércio, como acordos entre concorrentes para fixar preços, manipular licitações ou alocar clientes ou mercados. Muitas vezes, os tribunais podem inferir tais acordos anticompetitivos com base na troca de informações sensíveis à concorrência entre os participantes. Os participantes da blockchain devem, portanto, estar cientes dos riscos antitruste elevados que entram em jogo caso o acordo de blockchain envolva o compartilhamento de informações sensíveis à concorrência, como preços, custos, produção ou informações específicas do cliente.

Para minimizar esse risco antitruste, especialmente em um consórcio de blockchain envolvendo concorrentes, os participantes devem evitar completamente a troca de informações sensíveis à concorrência ou restringir as informações trocadas e adotar outras salvaguardas apropriadas, quando razoável. As salvaguardas a serem consideradas incluem a configuração de permissões para que apenas os destinatários pretendidos dos dados tenham acesso a um bloco de informações e a adoção de restrições de permissão de leitura para impedir que funcionários responsáveis por preços, marketing, estratégia e decisões estratégicas importantes para a concorrência acessem informações sensíveis do ponto de vista competitivo compartilhadas na blockchain.  Agregar ou tornar anónimos dados sensíveis ou limitar a troca de informações apenas a informações históricas (em vez de dados atuais ou futuros) também poderia minimizar os riscos antitrust associados a qualquer troca de informações necessária para o acordo de blockchain. Em qualquer caso, os participantes num acordo de blockchain devem estar preparados para explicar por que precisam trocar o tipo ou nível específico de informações para obter os benefícios pró-competitivos do acordo de blockchain.

Os participantes do consórcio blockchain também podem enfrentar responsabilidade antitrust nos termos da Seção 1 se chegarem a um acordo para excluir concorrentes da colaboração blockchain, caso o acesso a uma blockchain se torne essencial para fazer negócios em um determinado mercado ou setor. Os participantes devem documentar e aplicar de forma consistente critérios bem definidos e razoáveis para adesão. Os participantes também devem ter cuidado adicional ao restringir a adesão se o desenvolvimento da tecnologia blockchain ou quaisquer aplicações relacionadas envolverem a definição de padrões ou a adoção de patentes padrão essenciais, ambas as quais apresentam riscos antitrust únicos.

De forma semelhante, a análise antitrust também pode se estender à forma como os membros do consórcio aprovam as transações. Os nós (ou membros da cadeia de abastecimento) validam as transações a serem adicionadas a uma blockchain de acordo com certas regras de validação pré-determinadas. Em seguida, os nós só adicionam transações a uma blockchain se as regras para adicionar um bloco à blockchain forem satisfeitas (“consenso”).  O risco antitrust pode aumentar quando esses mecanismos de consenso priorizam a aprovação de transações por determinados membros ou recusam-se a validar transações de determinadas partes sem uma base legítima e objetiva para tal. Os participantes devem garantir que os mecanismos de validação e consenso utilizem critérios objetivos e que nenhum participante controle esses processos sozinho.

Além dos riscos antitruste mais prevalentes destacados acima, os participantes devem considerar outras complicações antitruste potenciais ao formar ou participar de uma colaboração com concorrentes para desenvolver tecnologia blockchain e aplicações relacionadas. Os participantes devem estar cientes desses riscos e consultar um advogado antitruste no início do processo, à medida que aproveitam os benefícios da tecnologia blockchain para atender às suas necessidades de cadeia de abastecimento.