Mitigação da iminente paralisação do governo em tempos de COVID-19: os empreiteiros devem tomar medidas agora para se prepararem!

Felizmente, o Congresso chegou a um acordo de última hora para uma resolução contínua ontem, evitando uma falha no financiamento do governo, comumente conhecida como «shutdown», até 3 de dezembro de 2021. Isso dá aos contratantes do governo pouco mais de dois meses de folga para tomar medidas e se preparar para uma possível falha no financiamento do governo, que teria um grande impacto nos contratos governamentais.

Se o Governo não chegar a um acordo sobre uma dotação anual até 3 de dezembro de 2021, os programas federais que funcionam com dotações anuais serão encerrados até que o Congresso chegue a um acordo, a menos que sejam excluídos ou isentos ao abrigo da Lei Anti-Deficiência.  A Lei Anti-Deficiência isenta da caducidade as ações tomadas para preservar a segurança da vida humana e a proteção da propriedade. Portanto, o governo pode incorrer em obrigações durante uma caducidade, desde que essas obrigações sejam utilizadas para a proteção iminente da vida humana e da propriedade. O governo não pode incorrer em obrigações para funções contínuas e regulares que não protejam iminentemente a vida e a propriedade. Fazer isso constituiria uma violação da Lei Anti-Deficiência.

Existem vários programas federais e agências federais financiados por dotações que não são dotações anuais. Estes incluem o Escritório de Patentes e Marcas Registradas dos Estados Unidos e programas financiados pelo Fundo de Ajuda a Desastres. Programas autossustentáveis, como o Serviço Postal dos Estados Unidos, também podem continuar a operar. Por fim, as funções necessárias para que o presidente cumpra os seus deveres constitucionais, incluindo a condução da diplomacia externa e a proteção da segurança nacional, não serão interrompidas durante uma interrupção no financiamento. 

Historicamente, o Gabinete de Gestão e Orçamento (Office of Management and Budget, OMB) considerava que, mesmo que o governo fosse autorizado a assumir obrigações ao abrigo de uma exceção à Lei Anti-Deficiência, o governo deveria minimizar essas obrigações. Se um contrato governamental não fosse abrangido por uma exceção ou isenção, o governo deveria cessar essas obrigações, muitas vezes através da emissão de uma ordem de suspensão do trabalho, até que o Congresso aprovasse uma dotação ou resolução contínua.  Os responsáveis pelos contratos governamentais trabalham frequentemente com os contratantes como parte do planeamento de caducidade para determinar se o trabalho realizado ao abrigo de um contrato individual está isento ou é objeto de uma exceção. 

Durante a prolongada paralisação de 2018-2019, o OMB adotou uma visão mais ampla dos tipos de atividades que poderiam se qualificar para uma exceção do que tinha feito no passado.  Esta foi uma boa notícia para os contratantes que trabalhavam em contratos financiados por dotações anuais, na medida em que a interrupção não foi tão grave quanto poderia ter sido. A resposta contínua do governo à pandemia da COVID-19 dá-nos motivos para acreditar que, em caso de lapso, o OMB teria novamente uma visão mais ampla da proteção da vida e da propriedade. O governo já emitiu novos requisitos para os contratantes ajudarem a proteger a vida humana, prevenindo a propagação da COVID-19.  Todo o esforço do governo para responder à pandemia da COVID-19 levou a uma ampliação da missão que poderia fornecer aos contratantes argumentos credíveis de que as atividades que estão a realizar protegem a vida e a propriedade e que devem continuar mesmo durante uma interrupção do financiamento.  Por exemplo, não é difícil elaborar um argumento de que um contrato de bens e serviços que o governo adquire regularmente, como toalhetes antibacterianos e pessoal médico, deve ser isento durante uma interrupção no financiamento, com base no facto de que eles são adquiridos especificamente para a proteção iminente da vida contra a COVID-19.

Tendo em conta o risco de uma paralisação em dezembro, recomendamos que os empreiteiros tomem as seguintes medidas agora, a fim de começar a elaborar argumentos para que os seus contratos sejam isentos:

• Identificar quais dos contratos e subcontratos federais do empreiteiro estão isentos ou excluídos ao abrigo da Lei Anti-Deficiência, bem como aqueles que poderiam estar devido às circunstâncias únicas da pandemia da COVID-19;
• Comunique-se com os seus responsáveis pela contratação para garantir que eles compreendam os parâmetros do seu trabalho e as partes que protegem a vida e a propriedade;
• Certifique-se de estar preparado para manter registos detalhados do trabalho realizado ao abrigo de contratos isentos ou excecionais e dos custos associados durante uma paralisação do governo;
• Identifique quais medidas você pode tomar para mitigar os custos durante a possível paralisação do governo; e
• Comunique-se com os seus subcontratados e funcionários, para que estejam preparados para a possibilidade de uma ordem de interrupção do trabalho.

Os advogados da Foley têm experiência única para ajudar a enfrentar os desafios jurídicos e comerciais criados por uma potencial interrupção nas dotações orçamentárias.  Mike Walsh ([email protected]) trabalhou no Departamento de Comércio dos EUA durante cinco lapsos de financiamento, David Ralston ([email protected]) assessora empreiteiros do governo em todas as suas questões jurídicas há décadas e Megan Chester ([email protected]) trabalhou no Departamento de Direito de Contratações Públicas da Agência Federal de Gestão de Emergências durante dois lapsos de financiamento.  Sinta-se à vontade para entrar em contacto com qualquer um deles para discutir o planeamento para a interrupção em dezembro.