Luz vermelha, luz verde, luz vermelha: Considerações para os empregadores enquanto os desafios legais à Norma Temporária de Emergência da OSHA estão a ser levados aos tribunais

Em 4 de novembro de 2021, a Administração de Segurança e Saúde Ocupacional do Departamento do Trabalho dos EUA (OSHA) divulgou a Norma Temporária de Emergência (ETS) exigindo que os empregadores com 100 ou mais funcionários exigissem vacinas ou exigissem testes semanais e coberturas faciais. Em 6 de novembro de 2021, um painel de três juízes do Tribunal de Apelações dos EUA para o Quinto Circuito (que cobre o Texas, Louisiana e Mississippi) "suspendeu" temporariamente (o que significa que suspendeu a aplicação) o ETS. Em 12 de novembro de 2021, o Quinto Circuito ordenou a continuação da suspensão do ETS, instruindo a OSHA a não tomar "nenhuma medida para implementar ou fazer cumprir o Mandato até nova ordem judicial". Pouco tempo depois, a OSHA declarou que, embora "permaneça confiante em sua autoridade para proteger os trabalhadores em emergências, a OSHA suspendeu as atividades relacionadas à implementação e aplicação do ETS enquanto se aguarda a evolução futura do litígio". 

Como era de esperar, muitos indivíduos, organizações e estados apresentaram contestações legais ao ETS, o que desencadeou um processo obscuro conhecido como "Lotaria de Litígios Multi-Distritais". Quando a mesma lei é objeto de muitas contestações legais em vários tribunais de circuito diferentes, é realizada uma "lotaria" para determinar qual o tribunal de recurso que irá supervisionar os recursos consolidados. Em 17 de novembro de 2021, o Tribunal de Apelações dos EUA para o Sexto Circuito (que cobre Kentucky, Michigan, Ohio e Tennessee) "ganhou" a loteria, o que significa que decidirá o mérito da miríade de desafios legais ao ETS. A questão imediata é saber se o Sexto Circuito manterá em vigor a suspensão do ETS pelo Quinto Circuito enquanto decorre o recurso, o que parece ser o resultado mais provável. 

Toda esta confusão jurídica e processual deixou muitos empregadores a perguntarem-se: o que devemos fazer agora? Para começar, embora a aplicação e a implementação do ETS tenham sido suspensas, os empregadores não têm a obrigação legal de cumprir os seus termos. No entanto, apesar destes desafios legais - que se centram em grande medida na questão de saber se a OSHA excedeu a sua autoridade constitucional de regulamentação - muitos empregadores já tinham implementado, ou estavam a implementar, mandatos consistentes com o ETS. A suspensão do ETS não proíbe um empregador privado de emitir o seu próprio mandato. Para além disso, muitos acreditam que, mesmo que o Sexto Circuito acabe por anular o ETS inicial por ser inconstitucional, os Estados seguir-se-ão com os seus próprios mandatos. Já vimos estados implementarem tais mandatos em certos sectores, como o primeiro mandato de vacinação da Califórnia, emitido pelo Departamento de Saúde Pública da Califórnia, que exige que os trabalhadores do sector da saúde sejam vacinados, a menos que possam beneficiar de uma isenção. Por último, as contestações ao ETS da OSHA e a atual suspensão da aplicação não têm impacto noutros mandatos federais, incluindo a Ordem Executiva 14042, que obriga à vacinação dos contratantes e subcontratantes federais, e o regulamento de emergência emitido pelos Centers for Medicare & Medicaid Services (CMS). 

Os empregadores que prevêem a implementação de um mandato de "vacinação ou teste" para a sua força de trabalho - seja para estar em conformidade com a versão atual ou futura do ETS, um requisito estatal ou por uma questão de política da empresa - têm muitas medidas que podem tomar enquanto os desafios legais se desenrolam. 

• Preparar as políticas: Vem-me à ideia o ditado "a sorte favorece quem está preparado". Embora o destino da versão atual do ETS permaneça incerto, faz sentido que os empregadores de todas as dimensões (e particularmente aqueles com mais de 100 empregados) se preparem para o que muitos acreditam ser o inevitável mandato de vacinação ou de testes. As entidades patronais que já implementaram tais políticas podem apreciar os desafios logísticos - desde a contratação de aconselhamento externo para ajudar a preparar as políticas, a obtenção de consenso entre as principais partes interessadas da empresa, o estabelecimento de processos e, por fim, a implementação das políticas e a exigência de cumprimento por parte dos funcionários como condição de emprego. A ausência de um prazo rigoroso imposto pelo governo federal permite o luxo do tempo, e os empregadores deveriam aproveitar esta oportunidade. 


• Testes: Um dos principais requisitos do ETS é que os empregadores exijam que os trabalhadores não vacinados se submetam a testes semanais. O ETS não exige que a entidade patronal pague os custos dos testes se o trabalhador optar por não ser vacinado. No entanto, muitos estados (por exemplo, Califórnia e Illinois) têm leis laborais mais abrangentes que geralmente exigem que as entidades patronais paguem os custos de "despesas comerciais razoáveis". Se uma entidade patronal desejar implementar testes semanais enquanto o ETS estiver pendente, deve consultar um especialista em direito do trabalho para determinar se os estados em que opera exigem que a entidade patronal pague os custos.


• Levantamento do estado de vacinação da força de trabalho: Os empregadores devem também considerar a possibilidade de verificar o estado atual de vacinação da sua força de trabalho, solicitando aos empregados que revelem o seu estado atual de vacinação e, para aqueles que estão vacinados, que provem a vacinação. 

A Foley continuará a monitorizar estes desenvolvimentos legais em rápida mudança e fornecerá actualizações à medida que se forem desenvolvendo. Se tiver alguma dúvida sobre a conformidade, políticas de vacinação obrigatórias ou quaisquer questões relacionadas, contacte um dos nossos advogados de Trabalho e Emprego.