Nova orientação da EEOC: Os seus funcionários podem processá-lo por retaliação relacionada à Covid-19 (se for baseada em uma classificação protegida)

As últimas notícias sobre a Covid-19 são preocupantes. A administração Biden está a lutar nos tribunais pela sua obrigatoriedade de vacinação ou teste. A Europa, a Ásia e partes dos EUA estão a sofrer um forte aumento nos casos da variante «Delta» da Covid-19, que começam a parecer tão graves quanto no final de 2020— sendo mais graves entre os não vacinados. E continuamos a queimar o alfabeto grego com o advento da variante «Omicron» da Covid-19, potencialmente muito mais virulenta.    

Nesse ambiente, os empregadores são bombardeados com a mensagem contínua (e, ao que parece, correta):

É necessário tornar a vacinação obrigatória ou, pelo menos, criar um ambiente em que ela seja incentivada e considerada como a coisa certa a se fazer.

Assim, é digno de nota que, em 17 de novembro de 2021, a EEOC atualizou as suas Perguntas e Respostas de Assistência Técnica para abordar a proteção dos funcionários contra retaliações relacionadas com a Covid-19. Esta nova orientação, embora nominalmente declarada no contexto da Covid-19, apenas resume as normas existentes para reclamações por retaliação:

• Atividade protegida:A atividade protegida dos funcionários pode assumir várias formas, tais como apresentar uma reclamação ou uma queixa, mesmo que inoportuna ou sem sucesso; denunciar violações ou dar respostas adversas numa investigação; intervir para proteger colegas de trabalho; e solicitar adaptações por motivos de deficiência ou religiosos. (Na verdade, a lista completa do que é realmente protegido por lei é muito mais longa do que a nova orientação.)
  
  
• Pessoas protegidas:Os funcionários e candidatos a emprego estão protegidos, independentemente de serem a tempo parcial ou de outro estatuto. Mesmo os potenciais funcionários e ex-funcionários estão protegidos contra retaliações ilegais.
  
  
• Padrão para retaliação:A retaliação inclui ações tangíveis, tais como «recusa de promoção ou benefícios profissionais, não contratação, suspensão, demissão, ameaças relacionadas com o trabalho, advertências, avaliações negativas ou rebaixadas, ou transferências para trabalhos ou locais de trabalho menos desejáveis». Mas também inclui ações intangíveis que não têm efeito no trabalho, ou que ocorrem fora do local de trabalho — desde que «possam dissuadir uma pessoa razoável de exercer os direitos de igualdade de oportunidades no emprego».  
  
  
• Os empregadores ainda podem aplicar medidas disciplinares:as novas orientações não têm como objetivo impedir medidas disciplinares legítimas por parte dos empregadores. Mas isso é um pequeno consolo sem uma consulta específica sobre a situação com um advogado especializado em direito do trabalho ou um profissional de RH.

Curiosamente, nada nas orientações menciona cenários ou exemplos específicos da Covid-19. Assim sendo, parece que as novas orientações foram publicadas como uma espécie de contrapeso geral. Não criam (de forma alguma) uma alegação de retaliação por políticas legais de vacinação e testagem contra a Covid-19, nem pelos resultados normais dessas políticas, como testes positivos para a Covid-19. Em vez disso, transmitem aos empregadores uma mensagem equilibrada: 

O seu funcionário queixar-se de discriminação por parte do empregador é um direito protegido, mesmo no contexto da Covid-19, desde que a queixa — seja sobre mandatos, testes, distanciamento social ou outros — ainda se baseie em uma ou mais classificações protegidas, tais como «raça, cor, sexo (incluindo gravidez, orientação sexual e identidade de género), nacionalidade, religião, idade (40 anos ou mais), deficiência ou informação genética».

• Por exemplo: um empregador implementa uma política obrigatória de vacinação, testagem ou notificação de vacinação, mas a aplicação é muito mais rigorosa em um departamento composto principalmente por minorias raciais do que em outro departamento que não é. Assim como em qualquer política permitida, a aplicação ou administração discriminatória cria risco de responsabilidade civil.

   

• Ou outro exemplo: um funcionário alega uma isenção por deficiência ou religiosa de uma política de vacinação obrigatória. O empregador recusa o pedido sem se envolver num processo interativo de acomodação. O mesmo tipo de riscos de responsabilidade se aplicaria aqui, como se o pedido de acomodação fosse sobre horários de turnos ou licenças. Apenas as políticas de vacinação trazem questões de acomodação por deficiência e religiosa para o centro das atenções.

Os funcionários podem estar bem informados sobre os seus direitos, e as alegações de retaliação podem estar entre as mais perigosas sob as leis de proteção igualitária. A evidência mais comum para tais alegações é o tempo — uma reclamação de um funcionário seguida, pouco tempo depois, por uma ação disciplinar ou demissão. Mais especificamente, a evidência mais comum para retaliação é circunstancial e, portanto, muito menos suscetível a julgamento sumário. Além disso, a queixa protegida não precisa de ser bem fundamentada para ser protegida — basta que se baseie numa «crença razoável de boa-fé» de que a ação contrária do empregador é ilegal ou pode tornar-se ilegal se repetida. 

Para compreender a complexidade das normas federais de retaliação, a Orientação de Aplicação sobre Retaliação de 2016 da EEOC reforça e amplia consideravelmente todos os pontos acima. Também há regras de retaliação em nível municipal e estadual a serem consideradas. Por exemplo, na Flórida, os empregadores não podem tomar medidas adversas contra um funcionário por se recusar a ser vacinado de acordo com uma das cinco isenções legais. Já em Chicago, os empregadores não podem retaliar um funcionário por ter sido vacinado.

A resposta à responsabilidade por retaliação é a gestão proativa de riscos: seguir um regime de notificação-oportunidade-treinamento para lidar com questões de desempenho; não tratar sempre a má conduta da mesma forma que o desempenho; documentar ações disciplinares e avaliações de desempenho; e consultar profissionais de RH ou advogados trabalhistas sobre questões delicadas relacionadas a disciplinar e timing — para citar algumas das muitas abordagens a serem consideradas.