Novidades em 2022: mais investigações do Departamento de Justiça relacionadas à Lei de Reivindicações Falsas

Em 1 de fevereiro de 2022, o Departamento de Justiça (DOJ) divulgou o seu comunicado anual divulgando as suas últimas conquistas no campo da Lei de Reivindicações Falsas, anunciando mais um ano de recuperações multimilionárias; US$ 5,6 mil milhões fazem de 2021 o ano de maior recuperação do DOJ desde 2014 e, como de costume, a maior parte dos fundos (mais de US$ 5 mil milhões) foi recolhida do setor de saúde. Retirando o acordo de US$ 2,8 bilhões sobre opióides do caso Purdue Pharma, 2021 fica mais alinhado com as recuperações dos últimos anos, embora ainda com foco na área da saúde. Olhando para 2022, o setor de saúde pode esperar as seguintes tendências da Lei de Reivindicações Falsas (FCA).

Em primeiro lugar, os advogados do DOJ estão mais empenhados do que nunca em apresentar eles próprios os casos mais sólidos (em vez de dependerem dos denunciantes). As estatísticas de 2021 demonstram que os advogados do DOJ iniciaram 203 novos processos em 2021, em comparação com os 598 processos qui tam apresentados pelos denunciantes. Aproximadamente 25% dos novos processos FCA estão a ser tratados pelo DOJ. As recuperações do DOJ em 2021 também resultaram numa taxa de recuperação proporcionalmente mais alta do que os processos tratados por denunciantes. O DOJ há muito afirma que está a usar análise de dados e outras fontes de informação para identificar novos casos. Esse esforço está a acelerar à medida que o DOJ trabalha com outras agências para extrair dados de reclamações do Medicare e Medicaid, bem como dados do Open Payments, para desenvolver pistas. Nos últimos anos, também tem havido uma tendência do DOJ usar essas fontes para determinar quais são os casos mais importantes e também mantê-los para si mesmo para liderar. Quando uma empresa de saúde toma conhecimento de uma nova investigação da FCA, continua a ser essencial, nas fases iniciais, definir o âmbito do caso e procurar persuadir o DOJ a recusar a intervenção, permitindo que os advogados do DOJ se concentrem em outros casos mais gratificantes. Nenhum advogado do governo quer gastar tempo num caso pequeno com questões complicadas; o tempo é o seu maior recurso limitante.

Em segundo lugar, são prováveis novas alterações à FCA este ano. O grande defensor da FCA, o senador Charles Grassley, está a procurar alterações à FCA num esforço para reverter o impacto da decisão Escobar de 2016 do Supremo Tribunal, sustentando que a materialidade é um elemento rigoroso e exigente para a alegação de limiar. A alteração proposta inseriria na FCA que, «ao determinar a materialidade, a decisão do Governo de renunciar a um reembolso ou pagar uma reclamação, apesar do conhecimento efetivo da fraude ou falsidade, não será considerada determinante se existirem outras razões para a decisão do Governo relativamente a tal reembolso ou pagamento». Lei de Alterações à Lei de Reivindicações Falsas de 2021, S. 2428,¹¹⁷.^º Congresso, Secção 2 (16 de novembro de 2021) (nova secção (e) proposta). O impacto desta alteração provavelmente elevaria o nível de exigência para os réus que buscam a rejeição ou julgamento sumário com base na lei, tornando o novo padrão de materialidade mais orientado para os fatos e favorável ao governo. É provável que isso, por sua vez, leve mais empresas de saúde a buscar acordos, mesmo quando o governo tinha conhecimento da suposta fraude ou falsidade.

Em terceiro lugar, os advogados do DOJ começarão a estudar os fundos do Provider Relief Fund gastos em relação à pandemia pelo Departamento de Saúde e Serviços Humanos dos Estados Unidos (HHS). O primeiro período de relatório encerrou-se em 30 de novembro de 2021 (após o HHS ter concedido aos prestadores um período de carência de três meses), e o segundo período de relatório encerrou-se em 31 de dezembro de 2021. Consulte https://prfreporting.hrsa.gov/HRSA_FileRender?name=PortalFAQs. Com as primeiras certificações agora arquivadas, o DOJ pode analisar os dados e as certificações para ver quais prestadores de serviços utilizaram indevidamente os fundos de forma consciente, desencadeando uma análise da FCA. Prevemos que as primeiras intimações do PRF serão emitidas em 2022 em relação aos fundos do PRF recebidos entre 10 de abril de 2020 e 31 de dezembro de 2020, durante um período em que as regras eram vagas e mutáveis e o país estava em plena crise de saúde.

Esperamos que 2022 seja um ano ativo para a aplicação da FCA, com as empresas de saúde na vanguarda do interesse do DOJ em abrir novas investigações.