Ajustando as práticas de concessão de opções de ações

As práticas de concessão de opções sobre ações têm sido objeto de orientações recentes da Comissão de Valores Mobiliários (SEC) e continuam a ser analisadas por várias partes quanto à conformidade com os requisitos fiscais da Receita Federal (IRS). Se as opções sobre ações são uma parte importante dos seus programas de remuneração por incentivos, este pode ser um bom momento para rever e ajustar as suas práticas de concessão de opções sobre ações. Aqui estão algumas ideias sobre as melhores práticas para empresas privadas e de capital aberto:

1. Calendário das concessões e fixação do preço de exercício

Um dos requisitos básicos para a maioria das opções de ações concedidas nos Estados Unidos, para receber o tratamento fiscal desejado, é que o preço de exercício seja definido em um valor não inferior ao valor justo de mercado das ações subjacentes na data da concessão. Algumas sugestões de melhores práticas para fazer concessões dentro dessa estrutura são:

• Não é permitido o «retroativo» de opções sobre ações (aplicável tanto a empresas privadas como a empresas cotadas em bolsa). Retroativo refere-se à prática de conceder uma opção sobre ações com uma data de concessão anterior à data em que a opção sobre ações é aprovada ou outras formalidades corporativas são cumpridas. O retroativo era por vezes utilizado no passado para tentar definir o preço de exercício das opções utilizando um valor de ações mais baixo numa data anterior à data de aprovação. No entanto, a prática não estava em conformidade com as regras fiscais e normalmente levava a irregularidades contabilísticas, pelo que não é efetivamente permitida. No contexto atual, as questões de retroatividade ainda surgem ocasionalmente quando uma empresa promete uma opção a um funcionário recém-contratado, mas não conclui o processo de aprovação até algum tempo depois — acreditando que deve datar a opção a partir da data de início do novo funcionário e tratando-a como tendo uma data de concessão anterior. Isto deve ser evitado. A empresa pode conceder ao novo funcionário crédito de aquisição de direitos em relação ao cronograma de aquisição de direitos da opção de compra de ações a partir da data de início do funcionário, mas, para todos os outros fins, não deve tratar a opção como tendo sido concedida antes da data em que as aprovações necessárias foram obtidas.
  
  
• O preço de exercício não deve ser inferior ao valor justo de mercado na data da concessão (aplica-se de forma diferente a empresas privadas e cotadas em bolsa).
  • Para empresas privadas: As regras fiscais sobre remuneração diferida (Seção 409A do Código e regulamentos relacionados) e sobre opções de ações estatutárias ou de incentivo prescrevem efetivamente métodos permitidos para determinar o valor justo de mercado das ações para fins de fixação do preço de exercício. O não cumprimento desses métodos pode resultar em potencial exposição a multas fiscais e outras consequências fiscais adversas. A melhor prática é normalmente uma avaliação independente, por vezes conhecida como «avaliação 409A», que recebe uma presunção a seu favor. Os regulamentos também permitem certos outros métodos de avaliação razoáveis, como uma avaliação baseada em fórmulas, mas sugerem que um valor calculado com relação a uma data anterior a mais de 12 meses à data de concessão não deve ser utilizado para definir o preço de exercício da opção de compra de ações. Mesmo para empresas em fase inicial, é importante garantir que um método de avaliação adequado seja utilizado para estabelecer o preço de exercício das opções de compra de ações.
    
    
  • Para empresas de capital aberto: Em novembro de 2021, a SEC emitiu um boletim contábil fornecendo orientações sobre a contabilização de concessões de opções de ações consideradas «spring loaded» – ou seja, concedidas em um momento em que a existência de informações materiais não públicas positivas sobre o emissor pode significar que o preço das ações é inferior ao que seria se todas as informações materiais fossem públicas. O boletim sugere que as concessões de opções feitas enquanto uma empresa está na posse de informações materiais não públicas – por exemplo, durante um período de blackout de insider trading – podem ser alvo de escrutínio se não for feito um ajuste no valor justo da data de concessão para levar em consideração o impacto potencial das informações materiais não públicas sobre o preço das ações. As empresas públicas podem querer avaliar as suas práticas ou políticas de timing de concessão para determinar se as concessões geralmente ocorrem durante períodos de restrição e, em caso afirmativo, se devem considerar a alteração das suas práticas ou políticas para que as concessões ocorram durante janelas de negociação abertas.

2. Aprovações necessárias

• Aprovação e delegação ao nível do conselho de administração (aplicável tanto a empresas privadas como a empresas cotadas em bolsa). A aprovação ao nível do conselho de administração da remuneração em ações, incluindo opções sobre ações, é geralmente necessária para satisfazer os requisitos da legislação societária. Algumas empresas procuram delegar a autoridade de concessão a um diretor, como o diretor executivo. No entanto, de acordo com as leis de alguns estados, isso só é permitido se a delegação incluir parâmetros específicos, como o número máximo de ações que podem ser emitidas, o valor mínimo que deve ser recebido e o período durante o qual as concessões podem ser feitas, ou se o diretor executivo for membro do conselho e puder atuar como um comitê de um único membro do conselho. Antes de delegar a autoridade de concessão a um diretor, as empresas devem garantir que tal delegação seja permitida pelas leis do seu estado de constituição e pelos seus estatutos e artigos, ou certificado de constituição.
  
  
• Aprovação do comitê de acordo com as regras da bolsa de valores e a Seção 16 da Lei de Bolsas de Valores (aplicável a empresas de capital aberto). Para empresas de capital aberto, as bolsas de valores nacionais, como a NYSE e a NASDAQ, impõem requisitos específicos de aprovação para empresas listadas. Esses requisitos geralmente exigem que um comitê independente de remuneração aprove ou recomende ao conselho administrativo para aprovação a remuneração, incluindo remuneração em ações, dos diretores executivos. 

  Além disso, as empresas públicas devem estar cientes dos requisitos de pré-aprovação que devem ser cumpridos para isentar as transações de possíveis lucros de curto prazo, de acordo com a Seção 16(b) da Lei de Mercado de Capitais de 1934. As regras de compensação de lucros de curto prazo da Seção 16(b) exigem que os insiders, incluindo diretores, de empresas públicas devolvam qualquer lucro obtido com a venda e compra, ou compra e venda, de ações da empresa dentro de um período de seis meses. A pré-aprovação por um comitê composto por dois ou mais diretores não funcionários ou pelo Conselho pleno pode isentar as transações entre o insider e a empresa, tais como a concessão ou o exercício de opções, dessas regras de compensação de lucros de curto prazo.

3. Outros itens da lista de verificação

Alguns outros itens, por vezes esquecidos, que devem constar em qualquer lista de verificação de práticas de concessão de subsídios incluem:

• Verifique a conformidade com os termos do plano de ações (aplicável tanto a empresas privadas como a empresas cotadas em bolsa). Certifique-se de que qualquer concessão de opções proposta está em conformidade com os termos do plano de ações aplicável, verificando a reserva global de ações para garantir que existem ações suficientes, verificando o prazo restante do plano para garantir que ainda está ativo e confirmando quaisquer outros limites, tais como limites por participante em tipos específicos de concessões.
  
  
• Verifique a conformidade com as regras de opções de ações incentivadas (aplicável tanto a empresas privadas como a empresas de capital aberto). Para opções de ações incentivadas, considere se a concessão precisa estar em conformidade com os requisitos especiais para acionistas com 10% ou mais das ações e se o limite de US$ 100.000 sobre o vencimento anual será excedido com base no valor das opções concedidas e no cronograma de vencimento.
  
  
• Conformidade com a legislação sobre valores mobiliários (aplica-se de forma diferente a empresas privadas e cotadas em bolsa).
  
  • Para empresas privadas: Certifique-se de que os requisitos da Regra 701 da Lei de Valores Mobiliários de 1933 estão a ser cumpridos, incluindo a entrega do plano e, se as concessões excederem US$ 10 milhões em qualquer período de 12 meses, a entrega de demonstrações financeiras e fatores de risco. As leis estaduais de valores mobiliários (“blue sky”) também devem ser revistas para garantir que todos os requisitos de arquivamento sejam cumpridos.
    
    
  • Para empresas de capital aberto: Certifique-se de que o prospecto seja entregue aos destinatários da opção antes do exercício e que, se o destinatário da concessão da opção for um insider, um Formulário 4 seja preenchido dentro de dois dias úteis após a concessão.

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