Snackable: Revisão de alimentos e bebidas
Convidamo-lo a desfrutar de uma análise da indústria alimentar e de bebidas com artigos de tamanho reduzido que vão desde as tendências regulamentares e imobiliárias até aos litígios e acontecimentos de fusões e aquisições.
Os últimos dois anos testemunharam mudanças significativas em quase todos os setores, e a indústria de alimentos e bebidas também foi, sem dúvida, afetada pela pandemia. No entanto, à medida que fazemos a transição para o que quer que seja o «novo normal» que nos espera em 2022 e além, já estamos a ver mudanças regulatórias e legais que refletem essa transição para a próxima fase. Entidades como o Congresso, o Departamento de Justiça e outras estão a olhar para trás (como administradores do dinheiro já gasto) e também para a frente, a fim de planear o combate à COVID a longo prazo. Também vemos que algumas coisas, como litígios alimentares e atividades de fusões e aquisições, se estabilizaram e mostram que, mesmo que algumas coisas mudem, outras permanecem constantes.
O ponto principal é que manter-se a par das novidades que estão por vir continua sendo tão importante como sempre.
Índice
FDA retoma inspeções de vigilância de rotina
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| Nate Beaver | [email protected] | |||||
| Nick Johnson | [email protected] | |||||
As empresas devem estar cientes de que a FDA retomou as inspeções de vigilância de rotina em instalações alimentares registradas em 7 de fevereiro, após suspendê-las temporariamente no final de dezembro de 2021 devido à disseminação da variante ómicron da COVID-19. A Lei FD&C exige que a FDA inspecione as instalações alimentares nacionais uma vez a cada três anos ou a cada cinco anos (dependendo se uma instalação é de «alto risco» ou não), mas as atividades de inspeção da FDA nos últimos dois anos foram severamente prejudicadas pela pandemia de COVID-19 em curso. Em março de 2020, no início da pandemia, a FDA limitou as suas inspeções a questões «críticas», por exemplo, aquelas relacionadas a surtos de doenças transmitidas por alimentos, que geralmente não incluíam visitas de vigilância de rotina. Ao longo de 2021, a FDA concluiu apenas uma fração das inspeções de vigilância doméstica de alimentos para consumo humano e animal que havia planejado. Com o anúncio da FDA em fevereiro de 2022, as instalações alimentares devem antecipar uma visita da agência em 2022 — especialmente se já se passaram vários anos desde a última visita ou se a última inspeção da FDA identificou itens críticos para resolução ou acompanhamento.
FDA divulga lista atualizada de documentos a serem publicados
Em junho de 2021, o Centro de Segurança Alimentar e Nutrição Aplicada (CFSAN) e o Gabinete de Política Alimentar e Resposta (OFPR) da FDA divulgaram uma lista prioritária de tópicos de orientação preliminares e finais que o Programa Alimentar da FDA pretende concluir até junho de 2022. Em janeiro de 2022, a FDA divulgou uma lista atualizada, que está disponível aqui. As partes interessadas podem enviar comentários sobre os tópicos de orientação através do site www.regulations.gov no Docket FDA-2021-N-0553. Os próximos documentos de orientação dignos de nota incluem:
- Consulta pré-comercialização sobre alimentos produzidos a partir de células animais cultivadas: projeto de orientação para a indústria
- Alimentos derivados de plantas produzidos com edição genómica: orientações preliminares para a indústria
- Rotulagem de alternativas vegetais ao leite: projeto de orientação para a indústria
- Rotulagem de alternativas vegetais aos alimentos de origem animal: projeto de orientação para a indústria
- Níveis de ação para chumbo em alimentos destinados a bebés e crianças pequenas: projeto de orientação para a indústria
- Em abril, a FDA publicou um novo projeto de orientação sobre alergénios intitulado «Avaliação da importância para a saúde pública dos alergénios alimentares que não constam da lista dos principais alergénios alimentares enumerados na Lei Federal sobre Alimentos, Medicamentos e Cosméticos», disponível aqui.
FDA divulga plano de ação para reduzir a exposição a metais tóxicos em alimentos para bebés
Em outubro de 2021, a FDA divulgou o seu plano de ação Closer to Zero, que identifica as medidas que a agência tomará para reduzir a exposição a metais pesados tóxicos (como arsénico, chumbo, cádmio e mercúrio) que podem estar presentes em alimentos destinados a bebés e crianças pequenas. O plano surge na sequência de um relatório de 2021 da comissão da Câmara dos Representantes dos EUA, que conclui que os alimentos comerciais para bebés estão contaminados com «níveis significativos» de metais pesados tóxicos.
Os elementos do plano de ação incluem mais pesquisas sobre a exposição alimentar a elementos tóxicos, incentivando as melhores práticas da indústria; definição de níveis de ação com a contribuição das partes interessadas e aumento das atividades direcionadas e de conformidade. Conforme mencionado acima, a FDA propõe emitir um projeto de orientação sobre os níveis de ação para o chumbo em alimentos para bebés em 2022.
Defesa e investigações de execução governamental
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| Lisa Noller | [email protected] | |||||
O setor de “serviços de hospedagem e alimentação” foi o maior beneficiário dos fundos do Programa de Proteção ao Salário (PPP). No âmbito do programa, pequenas empresas elegíveis podiam solicitar empréstimos privados a juros baixos para cobrir custos associados à manutenção de seus funcionários, incluindo custos com folha de pagamento, aluguel, juros e serviços públicos. Com aproximadamente US$ 799 bilhões em empréstimos aprovados pelo PPP, o governo está empenhado em processar qualquer atividade inadequada. Embora o Departamento de Justiça (DOJ) tenha, até agora, se concentrado principalmente em casos criminais, a aplicação civil também está a aumentar. Os casos criminais tendem a ser mais diretos; o aumento da aplicação civil significa que as empresas que tomaram decisões difíceis e usaram seu critério quanto aos critérios de elegibilidade e uso dos fundos podem se ver sob escrutínio.
O DOJ está a realizar análises de dados para identificar anomalias nas candidaturas ao PPP e a emitir Intimações de Investigação Civil ao abrigo da Lei de Reivindicações Falsas para examinar anomalias nos dados, bem como para investigar preocupações levantadas por indivíduos ou concorrentes que podem receber uma recompensa monetária como denunciantes, caso o governo recupere fundos de um candidato devido à sua alegada ou real violação dos requisitos do PPP. Além disso, a Small Business Association está a auditar proativamente os empréstimos e afirmou que todos os empréstimos estão a passar por um processo de revisão automatizado e que qualquer empréstimo de US$ 2 milhões ou mais passará por uma revisão manual.
A Lei de Reivindicações Falsas impõe indenizações triplas e penalidades civis a qualquer pessoa ou entidade que, conscientemente (ou com negligência imprudente ou ignorância deliberada), tenha feito uma reivindicação ou declaração falsa que fosse relevante para uma decisão de pagamento do governo. Uma entidade que tenha certificado incorretamente como uma pequena empresa elegível para fundos PPP, ou que tenha gasto indevidamente fundos PPP, pode ser investigada e enfrentar a exposição da Lei de Reivindicações Falsas. É importante ressaltar que o facto de uma entidade ter violado os requisitos do programa não é, por si só, uma violação da Lei de Reivindicações Falsas. As entidades que receberem exigências ou solicitações de informações do governo devem consultar um advogado externo experiente.
Imóveis
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| Donna Pugh | [email protected] | |||||
Uma tendência omnipresente no setor de alimentos e bebidas a retalho é a oferta de entrega de refeições, mantimentos e bebidas alcoólicas, motivada pelos encerramentos relacionados com a pandemia e pelas preocupações com a segurança. Enquanto as empresas se esforçam para atender rapidamente às demandas dos clientes, os municípios têm demorado mais a se adaptar às mudanças nos modelos de negócio. Isso apresenta inúmeros desafios, entre os quais se destacam o uso do solo e a conformidade com o zoneamento. Embora muitos municípios tenham adotado a entrega de comida por restaurantes existentes, têm sido mais lentos a permitir serviços de entrega de terceiros para comida, bebidas alcoólicas, mantimentos ou mesmo cannabis (onde as leis estaduais o permitem). Os municípios não têm sido rápidos a acomodar «lojas escuras» ou «cozinhas fantasmas» com o único objetivo de preparar comida para entrega. No entanto, a procura por serviços de entrega rápida requer essas «instalações de entrega».
Quando se trata de instalações de entrega, o velho ditado «localização, localização, localização» aplica-se mais do que nunca. No entanto, quando os municípios consideram essas instalações como «armazéns» e as empurram para os distritos destinados à indústria, isso pode facilmente adicionar 10 a 15 minutos a cada tempo de entrega. Por outro lado, as instalações de entrega que se encontram nos distritos comerciais têm dificuldade em cumprir os requisitos de estacionamento e de conceção de edifícios destinados a clientes que nunca entrarão nas instalações.
Embora os municípios estejam interessados em acolher novos negócios, eles hesitam em arriscar uma proliferação de lojas não orientadas para pedestres. Assim, trabalhar com as partes interessadas para elaborar alterações aos códigos municipais é tanto uma questão legislativa quanto política, e ter a equipa certa fará toda a diferença.
Contencioso
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| John Zabriskie | [email protected] | |||||
A tendência ascendente no número de novas ações coletivas de consumidores alegando rotulagem enganosa de alimentos continuou em 2021. Muitos desses casos foram apresentados em locais tradicionalmente propícios a esse tipo de ação, como o Distrito Norte da Califórnia (o «Food Court»), e um número crescente foi apresentado em tribunais do Meio-Oeste, especialmente em Illinois.
Os tribunais continuam a examinar os rótulos contestados através dos olhos do «consumidor razoável» — uma pessoa imaginada judicialmente considerada representativa de uma parte significativa (embora inferior a 50%) do público consumidor-alvo que age de forma razoável nas circunstâncias. Embora todas as informações contidas numa embalagem e o contexto em que são apresentadas sejam considerados, um consumidor razoável geralmente não é obrigado a comparar uma alegação ambígua no rótulo frontal com informações adicionais no rótulo traseiro, especialmente no caso de artigos de preço mais baixo. Bell v. Publix Super Markets, Inc., 982 F.3d 468, 476 (7.º Cir. 2020). Embora possa ser demasiado cedo para concluir que os tribunais estão a exigir um maior nível de escrutínio por parte do consumidor razoável, as decisões de 2021 sugerem que os fabricantes podem conseguir obter uma resolução antecipada de reclamações que estejam em contradição com uma interpretação sensata do rótulo.
Alguns dos tipos mais comuns de alegações em rótulos contestadas em 2021 incluem:
- Alega que palavras como «baunilha» e «morango» são enganosas porque os produtos não incluem esses ingredientes. Muitos desses casos foram indeferidos com base no argumento de que consumidores razoáveis entendem que tais palavras, quando usadas isoladamente, servem apenas para descrever o sabor do produto, e não para identificar o ingrediente principal responsável por esse sabor. Ver, por exemplo, Tropp v. Prairie Farms, No. 20-cv-1035-jdp, 2021 WL 5416639 (W.D. Wis. 2021). Mas adicionar uma palavra ou imagem pode alterar o resultado. Ver, por exemplo, Rudy v. Familiar Dollar Stores, Inc., N.º 21-cv-3575, (N. D. Ill. 4 de fevereiro de 2022) (negando a moção para indeferir a alegação de que a descrição do rótulo «amêndoas fumadas» era enganosa porque o sabor fumado derivava de fumo líquido, e não da torrefação em fogo aberto).
- Alegações de que os rótulos prometiam um número exagerado de porções que poderiam ser preparadas a partir de um único recipiente. Um caso foi indeferido com base no argumento de que a alegação de «até» um determinado número de porções era apenas um limite máximo, e não mínimo, Brodsky v. ALDI, N.º 20 C 7632, 2021 WL 4439304 (N.D. Ill. 2021), mas outro caso considerou que uma linguagem semelhante poderia ser enganosa se houvesse uma «enorme disparidade» entre o número de porções que um consumidor poderia fazer seguindo as instruções da embalagem e a quantidade referida no rótulo. In re: Folgers Coffee, Marketing Litigation, n.º 21-2984-MD-W-BP, (W.D. Mo. 2021). Um caso relacionado com «porções» foi resolvido por 16 milhões de dólares e um compromisso de modificar a indicação do rótulo sobre as porções. Ferron v. Kraft Heinz Foods Co., n.º 0:20-cv-62136, (S.D. FL). As lições destes casos aplicam-se facilmente a muitos outros produtos alimentares.
Outros tipos de reclamações contestadas em 2021 foram:
- Alegações de que um produto era isento de conservantes ou aromatizantes artificiais, quando determinados ingredientes de dupla utilização poderiam ter sido utilizados como conservantes ou aromatizantes.
- Reivindicações alegando que a localização utilizada no nome do fabricante sugeria que o produto era originário desse local, quando na verdade era originário de outro local.
- Reclamações que contestam a alegação de um rótulo de que um produto é derivado de práticas «sustentáveis», quando se alega que ele foi produzido a partir de agricultura industrializada.
Acordos dignos de nota em 2021 envolveram casos que alegavam que as alegações de saúde eram enganosas, tendo em conta o teor de açúcar dos produtos. Ver McMorrow v. Mondelez, n.º 3:17-cv-02327 (S. D. Cal.) (barras de pequeno-almoço, 8 milhões de dólares); Krommenhock v. Post Foods, LLC, n.º 16-cv-4958-WHO (N.D. Cal.) (cereais, 15 milhões de dólares); Hadley v. Kellogg Sales Co., n.º 5:16-cv-04955 (N.D. Cal.) (cereais, 13 milhões de dólares). Neste contexto, é interessante que a FDA tenha anunciado planos em 2021 para uma definição revista de «saudável» e requisitos revistos para quando essa alegação nutricional implícita pode ser usada voluntariamente nos rótulos de produtos alimentares para consumo humano. A FDA também anunciou que estava a realizar pesquisas sobre um símbolo «saudável».
Política de alimentos e bebidas em 2021 e o que esperar para 2022
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| Jared Rifis | [email protected] | |||||
O American Rescue Plan, promulgado em 11 de março de 2021, foi uma lei de US$ 1,9 trilhão que proporcionou alívio econômico a diversos setores. O projeto de lei incluía a criação do Fundo de Revitalização de Restaurantes. Administrado pela Small Business Administration, o programa foi concebido para manter os restaurantes abertos durante a pandemia. O programa forneceu financiamento para perdas de receita relacionadas à pandemia de até US$ 10 milhões por empresa e até US$ 5 milhões por local físico. O financiamento para este programa esgotou-se em outubro de 2021.
O Plano de Resgate Americano também incluiu US$ 350 bilhões para governos estaduais, locais e tribais lidarem com os impactos fiscais da pandemia. 25% desses fundos foram destinados ao auxílio ao setor de hospitalidade.
A menos de 200 dias das eleições intercalares de 2022, os líderes do Congresso pretendem oferecer mais uma ronda de ajuda às pequenas empresas afetadas pela COVID. Os senadores Ben Cardin (D-MD) e Roger Wicker (R-MS) lideraram os esforços desta vez. O pacote de 48 mil milhões de dólares conta com vários coautores democratas, mas Wicker continua a ser o único coautor republicano. A maior parte do pacote, US$ 40 bilhões, destina-se a reabastecer o Fundo de Revitalização de Restaurantes. O presidente da Comissão de Finanças do Senado, Ron Wyden (D-OR), disse em comunicado que “apoia fortemente este pacote”. O pacote tem sido parte das negociações em andamento nos últimos meses e provavelmente será votado em um futuro próximo.
No entanto, é improvável que haja outra ronda de ajuda financeira para combater a COVID-19 comparável aos níveis do Plano de Resgate Americano em 2022. A Casa Branca afirmou que poderá haver um apoio adicional aos restaurantes e ao setor hoteleiro, mas citou o crescimento económico como a razão para não prosseguir com outro grande pacote de ajuda contra a COVID. Depois de remover uma nova ronda de ajuda contra a COVID como parte das negociações de financiamento do governo para o ano fiscal de 2022, o Congresso está agora a negociar outra ronda de ajuda contra a COVID como um anexo à ajuda suplementar à Ucrânia.
FUSÕES E AQUISIÇÕES
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| Bryan Schultz | [email protected] | |||||
Após uma pausa nos primeiros dias da pandemia, as atividades de fusões e aquisições no setor de alimentos e bebidas se recuperaram em 2021. Especulações sobre um possível aumento da taxa de imposto sobre ganhos de capital, o cansaço dos proprietários devido à dificuldade de administrar os negócios durante a pandemia, os contínuos desafios comerciais relacionados à pandemia e outros fatores muitas vezes motivaram os vendedores, enquanto os compradores frequentemente buscavam oportunidades devido às baixas taxas de juros, aos consideráveis saldos de caixa e ao potencial de crescimento significativo à medida que o mundo entrava em um novo normal.
Em geral, os negócios das empresas que operam nos canais de distribuição de alimentos e produtos alimentícios foram afetados positivamente pela pandemia. Da mesma forma, muitas empresas do setor de bebidas, incluindo o setor de cerveja, vinho e bebidas espirituosas fora do local, experimentaram um crescimento significativo. Como resultado, a pandemia frequentemente apresentou oportunidades de saída atraentes para os proprietários desses tipos de empresas em 2021. Em comparação, restaurantes e empresas de hospitalidade semelhantes muitas vezes enfrentaram desafios consideráveis devido à pandemia e, embora muitos proprietários tenham buscado uma saída, as transações de fusões e aquisições se mostraram difíceis nesses setores.
Em ambos os ambientes – atividades de fusões e aquisições envolvendo empresas prósperas do setor de alimentos e bebidas e atividades de fusões e aquisições envolvendo empresas em dificuldades do setor de alimentos e bebidas – certos temas gerais surgiram em 2021. Em muitos casos, compradores e vendedores tiveram dificuldade em avaliar as valorizações. No caso de empresas prósperas, os compradores enfrentaram desafios para determinar a viabilidade a longo prazo do crescimento impulsionado pela pandemia. No caso das empresas em dificuldades, os vendedores muitas vezes procuraram convencer os compradores a ignorar as dificuldades de curto prazo, com um olhar para as previsões de longo prazo após o impacto da pandemia diminuir. Além disso, novos ajustes no EBITDA devido à pandemia exigiram discussão. Muitas vezes, as diferenças de avaliação resultantes exigiram que os advogados ajudassem as empresas a identificar uma solução para a estrutura do negócio, incluindo, por vezes, a implementação de mecanismos complexos de earn-out e similares.
O uso crescente do seguro de representação e garantia como forma de mitigar o risco de responsabilidade pós-transação ajudou os vendedores em 2021. No entanto, as seguradoras estavam cientes da novidade do ambiente pandémico em constante mudança. Como resultado, muitas apólices envolviam exclusões relacionadas à pandemia da cobertura. Por vezes, essa circunstância resultou em extensas negociações entre compradores e vendedores no que diz respeito à alocação do risco relacionado com a pandemia. Embora muitos compradores tenham aceitado o risco do desconhecido apresentado pelo ambiente instável, o tema frequentemente envolveu um diálogo significativo.
