Um ano de ação desde a ordem executiva do Presidente Biden sobre a concorrência

No início deste mês - 9 de julho de 2022 - assinalou-se o aniversário de um ano do Ordem Executiva sobre a promoção da concorrência na economia americana (Ordem Executiva). A Ordem Executiva foi notável pela sua amplitude e compromisso com um esforço coordenado de "todo o governo" destinado a reforçar a concorrência em toda a economia do país para proteger consumidores, trabalhadores e pequenas empresas.

A Ordem Executiva não pôs imediatamente em vigor quaisquer políticas específicas; em vez disso, orientou e encorajou as entidades reguladoras federais a considerarem iniciativas políticas, a realizarem uma série de análises e a elaborarem novas regras para implementar os objectivos políticos globais da Administração. Nomeadamente, a Ordem Executiva apelou às duas agências de aplicação da lei antitrust dos EUA, o Departamento de Justiça (DOJ) e a Comissão Federal do Comércio (FTC), para "aplicarem vigorosamente as leis antitrust", com especial incidência nos sectores do trabalho, agricultura, cuidados de saúde e tecnologia. Consequentemente, ao longo do último ano, o DOJ e a FTC, em conjunto com outras agências federais, envolveram-se numa série de actividades destinadas a travar os "abusos de mercado" que a Administração Biden caracterizou como prejudiciais para os consumidores, os trabalhadores e a inovação.

Este alerta apresenta um levantamento de alto nível das principais medidas tomadas em conformidade com a ordem executiva e discute que outros desenvolvimentos ou actividades podem ainda estar para vir.

Trabalho

A ordem executiva incentivou a FTC a adotar regulamentos que limitem a utilização "desleal" das disposições de não concorrência entre trabalhadores e das restrições ao licenciamento profissional, bem como a instruir a FTC e/ou o DOJ a considerar a possibilidade de rever as orientações anteriores sobre a partilha de informações relativas aos salários e benefícios dos trabalhadores, a fim de evitar potenciais conluios entre empregadores concorrentes. No que se refere à diretiva relativa às disposições em matéria de não concorrência entre trabalhadores e às restrições em matéria de licenças profissionais, até à data a FTC não tomou qualquer medida regulamentar concreta. No entanto, a FTC tomou numerosas outras medidas que considera poderem proporcionar proteção aos trabalhadores. Um exemplo inclui a proibição imposta a um franqueador de lojas de conveniência de aplicar acordos de não concorrência a quaisquer franqueados ou funcionários que trabalhem ou façam negócios com activos que o franqueador concordou em alienar em resposta a uma contestação de fusão. Mais recentemente, em 19 de julho de 2022, a FTC anunciou que está a juntar-se ao National Labor Relations Board (NLRB) num novo Memorando de Entendimento que define as formas como as duas agências irão trabalhar em conjunto para partilhar informações, realizar formação cruzada do pessoal da agência e estabelecer parcerias em esforços de investigação no âmbito da autoridade de cada agência. O DOJ seguiu o exemplo em 26 de julho de 2022, assinando o seu próprio Memorando de Entendimento com a NLRB.

Conforme relatado aqui, o DOJ firmou um acordo semelhante com o Departamento do Trabalho dos Estados Unidos (DOL) em março, assinando um Memorando de Entendimento para formalizar um compromisso de troca de informações que cada agência descobre e que poderia desencadear uma investigação adicional pela outra agência. O DOJ também continua a examinar potenciais práticas anticoncorrenciais nos mercados de trabalho, incluindo um aumento das investigações criminais e dos processos judiciais relativos a acordos de não admissão, fixação de salários e outras alegadas conspirações nos mercados de trabalho que o DOJ considera serem violações per se das leis antitrust. O DOJ também apresentou Declarações de Interesse em dois litígios privados, procurando estabelecer precedentes judiciais que aplicariam amplamente as leis antitrust ao trabalho.

Aplicação do Regulamento das Concentrações

A aplicação das regras relativas às fusões também foi um dos principais objectivos da Ordem Executiva, que criticava a consolidação empresarial que caracterizava como uma praga para a economia dos EUA e que, consequentemente, prejudicava os consumidores e os trabalhadores. O DOJ e a FTC responderam ao incentivo do Decreto Executivo para revisar as diretrizes de fusão horizontal e vertical fazendo várias alterações. Primeiro, em setembro de 2021, a FTC retirou-se unilateralmente das diretrizes de fusão vertical, aproximadamente um ano após a FTC e o DOJ terem adotado as diretrizes. O DOJ se recusou a seguir o exemplo, mas anunciou que estava "conduzindo uma revisão cuidadosa" das diretrizes de fusão vertical. Posteriormente, Jonathan Kanter, Procurador-Geral Adjunto da Divisão Antitrust do DOJ, afirmou que o DOJ partilhava "as preocupações de fundo da FTC relativamente às orientações para as concentrações verticais". No mesmo dia das declarações de Jonathan Kanter, a FTC e o DOJ lançaram um Request for Information on Merger Enforcement (RFI) conjunto para obter comentários do público sobre a modernização das diretrizes federais em matéria de concentrações. O RFI solicitava comentários sobre 15 categorias diferentes; no entanto, as agências sublinharam o seu desejo de saber mais sobre "aspectos da concorrência que as diretrizes podem sublinhar ou negligenciar, como os efeitos no mercado de trabalho e elementos da concorrência não relacionados com os preços, como a inovação, a qualidade, a concorrência potencial ou qualquer 'tendência para a concentração'". A presidente da FTC, Lina Khan, espera que as agências publiquem uma versão preliminar das diretrizes actualizadas no final do verão ou no início do outono, estando as diretrizes finalizadas até ao final do ano.

A FTC também votou no sentido de restabelecer a sua prática anterior a 1995 de restringir futuras aquisições por partes sujeitas a uma ordem de consentimento da FTC. De acordo com a política reintroduzida, as partes que tenham celebrado uma ordem de desinvestimento numa concentração com a FTC terão de obter a aprovação prévia da FTC antes de efectuarem quaisquer transacções futuras nos mercados relevantes em que alegadamente ocorreram os danos, durante um período mínimo de 10 anos. Do mesmo modo, os adquirentes de activos alienados no âmbito de uma decisão da FTC relativa a uma operação de concentração devem concordar com uma aprovação prévia para qualquer venda futura dos activos, por um período mínimo de 10 anos. Além disso, a FTC advertiu que pode tentar obter uma ordem de aprovação prévia em situações em que a FTC emite uma queixa para bloquear uma concentração e as partes abandonam a operação.

Cuidados de saúde

Em abril deste ano, o DOJ e a FTC organizaram um "fórum de auscultação" para ouvir as pessoas sobre os efeitos das fusões e aquisições no sector dos cuidados de saúde. O procurador-geral adjunto Andrew Forman falou sobre as conclusões desse fórum e as prioridades de aplicação da Divisão Antitrust do DOJ num discurso proferido a 3 de junho. Forman falou sobre as preocupações de enfermeiros, médicos, farmacêuticos e pacientes de que a consolidação no setor resultou na "redução da pesquisa, escassez de pessoal e diminuição da qualidade dos cuidados".

Forman destacou as empresas de capitais privados que "se concentram indevidamente nos lucros a curto prazo e na redução agressiva dos custos" e descreveu áreas específicas para a futura aplicação da lei que afectam as transacções de capitais privados no sector da saúde. Essas áreas incluem a concentração em rollups de private equity que possam ter o efeito de diminuir a concorrência, uma maior consideração da questão de saber se a concentração no lucro a curto prazo afecta a concorrência e a inovação, uma potencial aplicação adicional ao abrigo da Secção 8 da Lei Clayton para interações impróprias entre o conselho de administração e um maior escrutínio do cumprimento da Lei Hart-Scott-Rodino.

Para além das participações privadas, o DOJ está concentrado na potencial utilização indevida de dados sobre cuidados de saúde para criar barreiras à entrada, restringir o fluxo de dados de forma anticoncorrencial ou utilizar dados para fins anticoncorrenciais. A Divisão também está preocupada com os "emaranhados" criados por joint ventures e afiliações entre supostos concorrentes que podem prejudicar a concorrência. Em particular, o sector dos cuidados de saúde tem sido alvo de várias acções de aplicação relacionadas com restrições nos mercados de trabalho criadas por alegados acordos de não admissão. O DOJ deixou claro que a fasquia para a aprovação de medidas corretivas, tais como alienações em processos de concentração, é extremamente elevada no sector da saúde.

Produtos farmacêuticos

Para além dos pontos prioritários abordados no discurso de Forman acima referido, a indústria farmacêutica recebeu uma atenção especial adicional por parte do DOJ e da FTC no ano passado. Em junho, a FTC e o DOJ organizaram um workshop público virtual de dois dias centrado na análise das fusões farmacêuticas, durante o qual a Comissária da FTC, Rebecca Slaughter, falou sobre a necessidade de as agências analisarem mais atentamente os prejuízos concorrenciais para a inovação, a investigação e o desenvolvimento na análise das fusões, indo além da análise tradicional dos produtos existentes e em preparação. Nesse mesmo mês, a FTC anunciou uma investigação sobre os gestores de benefícios farmacêuticos (PBM) ao abrigo da secção 6(b) da FTC Act. A FTC também destacou os seus esforços, juntamente com vários co-autores estatais, para obter a proibição vitalícia do "Pharma Bro" Martin Shkreli na indústria farmacêutica, ao mesmo tempo que recuperava milhões de dólares para as alegadas vítimas de um suposto esquema de monopólio de um medicamento utilizado para tratar a toxoplasmose.

Fabrico

Muitos dos esforços de aplicação do governo desde a Ordem Executiva têm-se centrado no sector da indústria transformadora e nas cadeias de abastecimento que o alimentam. Estas acções têm variado entre estudos informais de certas indústrias e investigações e queixas. No outono passado, a FTC ordenou a nove grandes retalhistas, grossistas e fornecedores de bens de consumo que "fornecessem informações pormenorizadas que ajudassem a FTC a esclarecer as causas subjacentes às perturbações em curso nas cadeias de abastecimento e a forma como essas perturbações estão a causar dificuldades graves e contínuas aos consumidores e a prejudicar a concorrência na economia dos EUA". A FTC emitiu as ordens ao abrigo da Secção 6(b) da Lei FTC, que autoriza a Comissão a realizar estudos abrangentes e a procurar vários tipos de informação sem um objetivo específico de aplicação da lei. Nos últimos meses, a FTC tem recorrido cada vez mais às ordens 6(b) e, segundo esperamos, poderá continuar a fazê-lo. A FTC lançou também uma investigação sobre a escassez de leite em pó para bebés, incluindo a procura de práticas anticoncorrenciais que tenham contribuído para este problema ou que o estejam a agravar.

Em fevereiro, o DOJ e o FBI anunciaram uma iniciativa para investigar e processar as empresas que exploram as rupturas da cadeia de abastecimento para cobrarem preços excessivos aos consumidores e entrarem em conluio com os concorrentes. O anúncio alerta para o facto de os indivíduos e as empresas poderem estar a utilizar as perturbações da cadeia de abastecimento causadas pela pandemia de COVID-19 como cobertura para a fixação de preços e outros esquemas de conluio. Como parte da iniciativa, o DOJ está "dando prioridade a quaisquer investigações existentes em que os concorrentes possam estar explorando interrupções na cadeia de suprimentos para obter lucros ilícitos e está tomando medidas para investigar proativamente o conluio em setores particularmente afetados por interrupções no fornecimento". O DOJ citou a iniciativa como um exemplo do tipo de "esforços proactivos de aplicação" que as empresas podem esperar da Divisão Antitrust no futuro. Como disse o Procurador-Geral Adjunto para a Aplicação Penal num discurso recente, "a divisão não pode e não vai esperar que os casos cheguem até nós".

A FTC também visou as "restrições de reparo", limitações que os fabricantes colocam na capacidade dos consumidores e empresas de consertar seus próprios produtos - como o uso de adesivos para tornar as peças mais difíceis de substituir, limitando a disponibilidade de peças e ferramentas e tornando o software de diagnóstico indisponível. Numa declaração de política de julho de 2021, a Comissão prometeu "escrutinar as restrições à reparação que violam as leis antitrust", observando que certas restrições à reparação podem constituir acordos ilegais de subordinação ou práticas monopolistas, como a negociação exclusiva. Este mês, a FTC apresentou uma queixa administrativa contra a Weber-Stephen Products, LLC, alegando que o fabricante de grelhadores impôs termos de garantia ilegais que anulavam as garantias dos consumidores se estes utilizassem ou instalassem quaisquer peças de terceiros nos seus grelhadores. Estas acções estão diretamente relacionadas com a Ordem Executiva, que identificou os "mercados de reparação" como uma área vulnerável a abusos de poder de mercado e solicitou à FTC que resolvesse as "restrições injustas e anticoncorrenciais à reparação por terceiros ou à auto-reparação de artigos, tais como as restrições impostas por fabricantes poderosos. . . ."

Alimentação e bebidas

Tal como referimos aqui, a Ordem Executiva incluía iniciativas relacionadas com os sectores da alimentação e das bebidas. Em particular, a ordem ordenou à FTC e ao Secretário da Agricultura (USDA) que apresentassem um relatório "sobre o efeito da concentração do retalho e das práticas dos retalhistas na concorrência nas indústrias alimentares". Esse relatório ainda está a ser elaborado, tendo o período de comentários públicos sido encerrado em junho. Entretanto, a Administração tomou várias medidas no sector alimentar, nomeadamente no sector da transformação de carne e aves de capoeira. A Casa Branca citou o sector como um "exemplo exemplar" de como a concentração prejudica os consumidores e apelou a uma "ação corajosa para fazer cumprir as leis antitrust [e] aumentar a concorrência no processamento da carne". Para o efeito, o USDA e o DOJ realizaram uma investigação conjunta sobre a potencial fixação de preços na indústria de transformação de frangos, que conduziu a uma confissão de culpa de um produtor de frangos no valor de 107 milhões de dólares, a várias acusações e, no início deste mês, a várias absolvições. As agências também assinaram uma declaração de princípios e compromissos, comprometendo-se a "aplicar vigorosamente" as leis antitrust e prevendo o desenvolvimento de um processo para que os agricultores, pecuaristas, produtores e outros produtores apresentem queixas sobre potenciais violações antitrust. Separadamente, o DOJ anunciou, em 25 de julho de 2022, que instaurou um processo civil contra uma empresa de consultoria de dados e o seu presidente, bem como contra três processadores de aves de capoeira, alegando que estas partes se envolveram numa conspiração para suprimir salários e benefícios dos trabalhadores das fábricas de processamento de aves de capoeira. O DOJ também apresentou propostas de decretos de consentimento que, se aprovados pelo tribunal, proibirão as partes de partilhar informações sensíveis em termos de concorrência sobre a compensação dos trabalhadores das fábricas e pagarão 84,8 milhões de dólares em restituições.

Novos sectores e tecnologias

Outro ponto fulcral da Ordem Executiva incluía a abordagem dos desafios em matéria de concorrência colocados pelas novas indústrias e tecnologias, nomeadamente os colocados pelas grandes plataformas da Internet e pelas empresas "Big Tech". Especificamente, a Ordem Executiva apontou as fusões em série, a aquisição de concorrentes emergentes, a agregação de dados, a concorrência desleal nos mercados de atenção (mercados que dependem da atenção do utilizador), a vigilância dos utilizadores e a presença de efeitos de rede como desafios que necessitam de reforma.

Um item legislativo que parece ter o apoio da Administração Biden inclui um projeto de legislação que alteraria a forma como as grandes plataformas em linha e outras empresas são reguladas. O American Innovation and Choice Online Act iria, entre outras coisas, proibir as plataformas online com 50 milhões ou mais de utilizadores activos mensais baseados nos EUA de preferir os seus próprios produtos ou serviços aos de outras empresas "de uma forma que prejudique materialmente a concorrência". Em caso de infração, a lei autoriza o DOJ, a FTC e os procuradores-gerais dos Estados a solicitarem medidas cautelares e monetárias. Os advogados da Foley, Ben Dryden e Louis Lehot, comentaram a legislação no Law360, aqui.

Em outro movimento em prol da Ordem Executiva, e que terá implicações para as empresas que operam no setor de tecnologia e, como relatamos anteriormente aqui, o DOJ, o Escritório de Patentes e Marcas dos EUA (USPTO) e o Instituto Nacional de Padrões e Tecnologia (NIST) retirou - sem substituir - uma declaração de política da era Trump emitida em 2019 (Declaração de Política de 2019) sobre o escopo dos recursos disponíveis para a violação de patentes essenciais padrão (SEPs) sujeitas a compromissos de royalties justos, razoáveis e não discriminatórios (FRAND). Para além de uma declaração do DOJ de que avaliaria as práticas de licenciamento SEP numa base casuística, ao eliminar a Declaração de Política de 2019 sem emitir qualquer substituto, as agências deixam os titulares de SEP e os implementadores de SEP com menos clareza quanto à forma como estas agências irão tratar as questões de licenciamento SEP. Isto inclui orientações sobre quando o governo pode intervir ou procurar responsabilizar os titulares/executores de SEP ao abrigo da legislação antitrust por condutas relacionadas com actividades de definição de normas.

Conclusão

Estas acções ao longo do ano passado deixam claro que a abordagem "whole-of-government" da Ordem Executiva às questões da concorrência continua a ser uma das principais prioridades da Administração Biden. As empresas e os indivíduos devem continuar a acompanhar de perto os vários mandatos estabelecidos na Ordem Executiva e antecipar os inquéritos relacionados com a concorrência, não só do DOJ e da FTC, mas também de uma grande variedade de outras agências federais. Além disso, dado o contínuo e reforçado escrutínio antitrust de todo o tipo de actividades comerciais, as empresas devem assegurar que dispõem de um programa de conformidade antitrust eficaz que ajude a detetar e a impedir comportamentos anticoncorrenciais.