Principais questões jurídicas enfrentadas pelo setor industrial em 2022

À medida que a economia global enfrenta o terceiro ano da pandemia, os fabricantes já não estão focados em descobrir quando as coisas voltarão ao «normal». Em vez disso, estão a aplicar as lições aprendidas nos últimos anos para se tornarem ainda mais ágeis e resilientes, à medida que evoluem as suas operações para ter sucesso neste «novo normal». O White Paper sobre Fabricação da Foley explora as mudanças no setor de fabricação nas secções detalhadas abaixo.

Índice

• Impacto ambiental corporativo: SEC propõe divulgações detalhadas relacionadas ao clima
• Conformidade com os direitos humanos nas cadeias de abastecimento
• Tópicos importantes em ações coletivas por propaganda enganosa de produtos de consumo: maior foco em ética, sustentabilidade e alegações de segurança
• Estratégias flexíveis para gerir a incerteza nas cadeias de abastecimento da indústria transformadora
• A Indústria 4.0 anuncia uma grande mudança na proteção de propriedade intelectual para fabricantes
• Empregadores do setor industrial enfrentam desafios significativos em matéria de mão de obra em 2022
• A CPSC continua a pressionar pela aplicação da lei no primeiro trimestre de 2022
• Tendências de nearshoring no México em todo o panorama da indústria transformadora
• Propriedade intelectual estratégica para proteção dos fabricantes de produtos
• O aumento do escrutínio do governo dos EUA sobre as cadeias de abastecimento aumenta as expectativas de conformidade para as empresas americanas que se abastecem ou operam no exterior
• Perspectivas antitruste para fabricantes em 2022 — Mudanças significativas sob a administração Biden
• Os mais recentes desenvolvimentos em matéria de patentes na China: o que os fabricantes precisam de saber
• Tendências e conclusões sobre a regulamentação do modelo de assinatura

Impacto ambiental corporativo: SEC propõe divulgações detalhadas relacionadas ao clima

Introdução

Em resposta à crescente demanda da comunidade de investidores nos últimos doze anos, a Comissão de Valores Mobiliários (SEC) publicou orientações exigindo maior divulgação por parte das empresas públicas dos riscos e custos das alterações climáticas para os seus negócios. Os esforços da SEC para promover maior transparência sobre o impacto ambiental das empresas culminaram em 21 de março de 2022, com a promulgação de uma proposta de regulamentação que estabelece uma ampla gama de novos requisitos para a divulgação detalhada desses riscos e custos, com atenção especial às emissões de gases de efeito estufa (GEE). Se adotada, a regra imporia às fabricantes de capital aberto obrigações significativas, não apenas de fazer essas divulgações, mas também de estabelecer um extenso sistema de controles de divulgação e contabilidade necessários para garantir a captura, avaliação e divulgação periódicas da exposição de uma empresa a riscos relacionados ao clima e ao impacto sobre o meio ambiente. A manutenção adequada de qualquer sistema desse tipo exigiria uma avaliação rigorosa da adequação do projeto e da eficácia operacional desses controles.

A SEC anunciou um prazo muito curto (não superior a 60 dias) para receber comentários sobre esta proposta de regulamentação. A Comissão está sob considerável pressão dos investidores e do Congresso para agir o mais rapidamente possível. Embora a proposta de regulamentação seja apenas isso — uma proposta —, os fabricantes devem esperar que grande parte do pacote proposto se torne parte do regime de divulgação obrigatória da agência. Assim, as empresas fabricantes provavelmente precisarão considerar e quantificar o impacto dos fatores ambientais nos aspectos a montante e a jusante dos seus negócios e as métricas pelas quais medir e relatar esse impacto.

Destaques da regra proposta sobre o impacto ambiental das empresas

A regra proposta exige que as empresas públicas divulguem informações mais robustas nos seus relatórios periódicos apresentados à SEC sobre a sua exposição a riscos relacionados com o clima e o seu impacto no ambiente, com foco principalmente na emissão de gases de efeito estufa (dióxido de carbono, metano, óxido nitroso, hidrofluorocarbonetos, perfluorocarbonetos, hexafluoreto de enxofre e trifluoreto de azoto). A regra proposta, que se baseia significativamente nas orientações fornecidas pela Task Force on Climate-Related Financial Disclosures (TCFD) e pelo Greenhouse Gas Protocol (GHG Protocol), exige:

• Divulgações de riscos relacionados ao clima em declarações de registo nos termos da Lei de Valores Mobiliários de 1933, conforme alterada (a Lei de 1933) e em relatórios anuais nos termos da Lei de Bolsas de Valores de 1934, conforme alterada (a Lei de 1934).
  • A regra proposta descreve os riscos relacionados ao clima como riscos físicos materiais (os riscos decorrentes do impacto das alterações climáticas, tais como danos causados pelo clima ou perturbações no funcionamento da empresa) ou riscos de transição (os riscos decorrentes da transição para uma economia com menos emissões de carbono e os esforços políticos, reputacionais, legais, tecnológicos e impulsionados pelo mercado para mitigar as alterações climáticas).
• Divulgação de metas ou objetivos relacionados ao clima e planos de transição, se houver, bem como a linha de base relevante, métricas e prazo previsto para atingir as metas ou objetivos.
• Relatar as emissões de Escopo 1 (emissões diretas de GEE de fontes pertencentes ou controladas pela empresa) e as emissões de Escopo 2 (emissões resultantes principalmente da geração de eletricidade adquirida e consumida pela empresa) por gases de efeito estufa desagregados (os sete gases listados acima), bem como no agregado e em termos de intensidade. A intensidade de GEE é a relação entre as emissões de GEE e o valor económico — a relação entre toneladas métricas de dióxido de carbono, por exemplo, por unidade de receita total ou produção.
• Relatar as emissões de Escopo 3 se essas emissões forem relevantes ou se a empresa tiver definido uma meta ou objetivo de redução de emissões de GEE que inclua as suas emissões de Escopo 3. As emissões de Escopo 3 incluem emissões resultantes das atividades de uma empresa, mas geradas por fontes que não são de sua propriedade nem controladas por ela. Essas emissões incluem, por exemplo, aquelas associadas à produção e transporte adquiridos pela empresa de terceiros, deslocamento dos funcionários, viagens de negócios e processamento ou uso dos produtos da empresa por terceiros.
  • A regra proposta inclui um período de transição adicional para a divulgação das emissões de Escopo 3, uma salvaguarda para a divulgação das emissões de Escopo 3 e uma isenção da divulgação das emissões de Escopo 3 para empresas que se enquadram na definição de empresas de menor dimensão.
• Relatórios de certificação para declarantes acelerados e grandes declarantes acelerados para emissões de Escopo 1 e Escopo 2.
  • A regra proposta permite que esses relatórios de certificação sejam fornecidos por uma entidade que não seja uma empresa de contabilidade pública registada.
• Inclusão de determinadas métricas financeiras relacionadas ao clima e divulgação relacionada em uma nota às demonstrações financeiras auditadas da empresa, incluindo impactos relacionados ao clima desagregados em itens existentes nas demonstrações financeiras. A divulgação seria necessária se os riscos climáticos afetassem 1% ou mais do valor absoluto do item – o que significa que os ganhos e perdas são adicionados, e não compensados, ao se chegar a tais determinações de divulgação.
• Os indicadores financeiros serão sujeitos a auditoria por uma empresa de contabilidade pública independente e considerados no âmbito dos Controlos Internos sobre Relatórios Financeiros (ICFR) da empresa.
• Divulgação de como uma empresa identifica, avalia e gere riscos relacionados com o clima; como esses riscos podem afetar a sua estratégia, modelo de negócio e perspetivas; e se esses riscos podem ter um impacto significativo nos seus negócios e demonstrações financeiras consolidadas a curto, médio ou longo prazo.
• Divulgação da supervisão e governança dos riscos relacionados ao clima pelo conselho de administração e pela gestão de uma empresa. Essa supervisão exigirá que as empresas elaborem e testem uma série de controles de divulgação e contabilidade necessários para garantir que o conselho e a gestão estejam totalmente informados e para cumprir as obrigações de transparência estabelecidas na regra proposta.

A regra proposta, portanto, exigirá que as empresas públicas desenvolvam e elaborem novas divulgações e controlos contabilísticos que precisarão ser mapeados, testados e auditados.

Esforços anteriores da SEC para melhorar as divulgações relacionadas com o clima

Em 8 de fevereiro de 2010, a SEC publicou orientações interpretativas abrangentes sobre até que ponto os requisitos de divulgação existentes exigiam uma discussão significativa e detalhada nos relatórios periódicos sobre os riscos e custos das alterações climáticas que as empresas públicas enfrentam. Em 4 de março de 2021, a SEC anunciou que a sua Divisão de Fiscalização havia criado uma força-tarefa ESG composta por 22 pessoas para investigar e recomendar procedimentos de fiscalização em resposta a declarações enganosas sobre riscos climáticos e falhas por parte de gestores financeiros em investir e manter procedimentos adequados, consistentes com qualquer compromisso declarado de priorizar ESG na aplicação de fundos de investidores.

Em 15 de março de 2021, a presidente interina da SEC, Allison Lee, aludiu ao rápido aumento do interesse dos investidores no impacto das alterações climáticas nas empresas públicas e à ânsia da comunidade de investidores por divulgações consideravelmente mais relacionadas ao clima para informar as suas decisões de investimento. A presidente interina Lee afirmou que a SEC desejava mais contribuições do público em seu processo de elaboração de novas orientações sobre divulgação nessa área e solicitou respostas a 18 perguntas que, em sua opinião, deveriam informar os esforços da SEC para melhorar a divulgação de informações relacionadas ao clima nos relatórios periódicos das empresas públicas.

Em 19 de abril de 2021, a Divisão de Exames da SEC publicou um Alerta de Risco descrevendo as deficiências observadas nas ações dos gestores financeiros, dado o seu compromisso declarado de investir com ênfase em ESG. Para informar melhor os preparadores de registros de valores mobiliários sobre as expectativas elevadas da SEC, em setembro de 2021, a Divisão de Finanças Corporativas da SEC publicou uma carta de comentários em formulário contendo observações de amostra sobre o método e a qualidade das divulgações relacionadas ao clima de uma empresa pública hipotética. Após a divulgação dessa carta de comentários em formulário, a SEC enviou cartas de comentários semelhantes a 38 emissores. As respostas desses emissores, por sua vez, informaram a elaboração da regra proposta.

Dando continuidade à campanha da SEC, em 7 de dezembro de 2021, o presidente Gensler previu que as regras antecipadas da SEC relacionadas aos riscos climáticos exigiriam que as empresas públicas medissem o impacto de seus compromissos com a mitigação das alterações climáticas e os desafios que enfrentam ao responder às alterações climáticas. Depois que a Comissão sinalizou no início de 2022 que sua proposta de regra esperada poderia ser adiada, a senadora Elizabeth Warren escreveu uma carta ao presidente Gensler expressando seu descontentamento e caracterizando os atrasos como “injustificados e inaceitáveis, e violadores do compromisso que você assumiu há sete meses [durante o processo de confirmação de Gensler]”. Em 15 de março de 2021, a senadora Warren voltou a comentar sobre o atraso da SEC, afirmando que «a SEC está a demorar demasiado tempo para agir».

Divulgações gerais

A regra proposta exige que uma empresa pública divulgue informações sobre os seus riscos relacionados com o clima que possam ter um impacto significativo nos seus negócios, incluindo métricas de demonstrações financeiras consolidadas e métricas de emissões de GEE que visam ajudar os investidores a avaliar os riscos relacionados com o clima. Mais especificamente, a regra proposta exige que uma empresa pública divulgue:

• A supervisão e a governança dos riscos relacionados ao clima pelo conselho e pela administração de uma empresa; quaisquer comitês do conselho responsáveis pela supervisão dos riscos relacionados ao clima; se algum membro específico do conselho possui experiência em riscos relacionados ao clima e, em caso afirmativo, uma descrição dessa experiência; e com que frequência os comitês do conselho discutem os riscos relacionados ao clima.
• Como quaisquer riscos relacionados com o clima (riscos físicos ou riscos de transição) identificados pela empresa tiveram ou provavelmente terão um impacto material nos negócios e nas demonstrações financeiras consolidadas da empresa, que pode se manifestar a curto, médio ou longo prazo. As empresas seriam obrigadas a descrever o que entendem por curto, médio ou longo prazo. As empresas também seriam obrigadas a descrever os riscos físicos como agudos ou crónicos e teriam de fornecer o código postal da localização das propriedades ou operações sujeitas a riscos físicos.
• Como quaisquer riscos identificados relacionados com o clima afetaram, ou provavelmente afetarão, a estratégia, o modelo de negócios e as perspetivas da empresa. As empresas precisariam divulgar como esses riscos afetam as suas demonstrações financeiras consolidadas. Se as empresas utilizam compensações de carbono ou créditos de energia renovável nas suas estratégias de redução de emissões, elas precisariam divulgar os riscos de curto e longo prazo associados a tais compensações e créditos. Se as empresas utilizarem um preço interno de carbono para avaliar o risco climático ou determinar a estratégia climática, elas seriam obrigadas a divulgar como esse preço foi determinado, incluindo o preço por tonelada métrica de dióxido de carbono. Se as empresas descreverem a resiliência de sua estratégia de negócios, elas precisariam descrever quaisquer ferramentas analíticas, como análises de cenários, que utilizaram para avaliar o impacto dos riscos climáticos. O uso de análises de cenários exigirá uma descrição robusta das premissas e parâmetros de tais análises.
• Ao responder a qualquer uma das disposições da regra proposta relativas à governança, estratégia e gestão de riscos, no entanto, uma empresa também pode divulgar informações sobre quaisquer oportunidades identificadas relacionadas ao clima.
• Os processos da empresa para identificar, avaliar e gerir riscos relacionados com o clima e se tais processos estão integrados no sistema ou processos globais de gestão de riscos da empresa.
  • Relatar o impacto de eventos relacionados ao clima nas rubricas das demonstrações financeiras consolidadas da empresa e despesas relacionadas, e divulgar estimativas e premissas financeiras afetadas por tais eventos relacionados ao clima e atividades de transição, incluindo:
  • Eventos climáticos severos e outras condições naturais;
  • Riscos físicos; e
  • Atividades de transição (incluindo riscos de transição identificados pela empresa).
• Emissões e intensidade de GEE dos Escopos 1 e 2, divulgadas separadamente, e emissões e intensidade de GEE do Escopo 3, se relevantes, ou se a empresa tiver definido uma meta ou objetivo de redução de emissões de GEE que inclua as suas emissões do Escopo 3.
• As metas ou objetivos relacionados com o clima da empresa e o plano de transição, se houver. Qualquer discussão sobre o plano de transição precisaria abordar métricas e metas relevantes.

Ao responder a qualquer uma das disposições da regra proposta relativas à governança, estratégia e gestão de riscos, no entanto, uma empresa também pode divulgar informações sobre quaisquer oportunidades identificadas relacionadas ao clima.

Divulgações específicas sobre gases de efeito estufa

De acordo com a regra proposta, todas as empresas devem divulgar as emissões de Escopo 1, que são emissões diretas de GEE que ocorrem a partir de fontes pertencentes ou controladas pela empresa. Além disso, todas as empresas devem divulgar as emissões de Escopo 2, que são emissões resultantes principalmente da geração de eletricidade comprada e consumida pela empresa. As empresas devem divulgar as emissões de Escopo 1 e Escopo 2 como gases de efeito estufa desagregados e agregados, incluindo em termos de intensidade. A SEC argumentou que, ao exigir dados desagregados, os investidores poderiam obter informações úteis sobre os riscos relativos para a empresa representados por cada gás de efeito estufa constituinte, além dos riscos representados por suas emissões totais de GEE por escopo.

As emissões de Escopo 3 são emissões indiretas não contabilizadas nas emissões de Escopo 2, ou seja, emissões que são consequência das atividades da empresa, mas são geradas por fontes que não são de sua propriedade nem controladas por ela, como fornecedores, vendedores e clientes. As emissões de Escopo 3 devem ser divulgadas se forem significativas ou se a empresa tiver definido uma meta ou objetivo de redução de emissões de GEE que inclua as suas emissões de Escopo 3. A regra proposta inclui um período de transição para a divulgação das emissões de Escopo 3, uma salvaguarda para a divulgação das emissões de Escopo 3 e uma isenção da exigência de divulgação para empresas que se enquadrem na definição de empresas de menor dimensão.

Além das emissões agregadas de GEE, a regra proposta exige a divulgação da soma das emissões de Escopo 1 e 2 em termos de intensidade de GEE. As empresas que reportam emissões de Escopo 3 também devem divulgar uma intensidade de GEE separada para essas emissões.

Responsabilidade por incumprimento

A regra proposta exige que as empresas arquivem, em vez de fornecerem, divulgações relacionadas ao clima. Assim, as divulgações estão sujeitas a responsabilidade potencial nos termos da Seção 11 da Lei de 1933 e da Seção 18 da Lei de 1934. A exceção seria para divulgações fornecidas no Formulário 6-K, uma vez que as divulgações no Formulário 6-K são tratadas como fornecidas pelo sistema de divulgação de emissores privados estrangeiros da SEC.

A divulgação das emissões de Escopo 3 também gozaria de uma proteção contra certas formas de responsabilidade. A SEC reconhece que as informações sobre as emissões de Escopo 3 estão fora do controlo de uma empresa e podem ser difíceis de verificar, de modo que a empresa precisará confiar em estimativas e suposições. A regra proposta, como resultado, estabelece que a divulgação das emissões de Escopo 3 não seria uma declaração fraudulenta, a menos que fosse demonstrado que tal declaração foi feita ou reafirmada sem uma base razoável ou foi divulgada de má-fé.

No comentário à regra proposta, a SEC observa que a salvaguarda existente para declarações prospectivas nos termos da Lei de 1933 e da Lei de 1934 estaria disponível para divulgações prospectivas relacionadas ao clima. Deve-se observar, no entanto, que as proteções de salvaguarda para declarações prospectivas nos termos da Lei de Reforma de Litígios sobre Títulos Privados de 1995 não se aplicam a empresas que estão a apresentar uma declaração de registro de IPO e que, de outra forma, estão sujeitas aos requisitos de divulgação relacionados ao clima da regra proposta.

Tempo

O período para comentários sobre a regra proposta termina 30 dias após a data de publicação no Federal Register ou em 20 de maio de 2022, o que for mais longo. A data de 20 de maio de 2022, 60 dias após a SEC ter divulgado a regra proposta, está em conformidade com a prática atual da SEC de estabelecer períodos relativamente curtos para comentários.

A regra proposta descreve um processo de implementação gradual para todas as empresas, com a data final de conformidade dependendo do estatuto da empresa como grande registante acelerado, registante acelerado ou não acelerado, ou empresa de menor dimensão, e do conteúdo do item de divulgação. Se a data de entrada em vigor da regra proposta ocorrer em dezembro de 2022 e a empresa tiver o final do ano fiscal em 31 de dezembro, a data de conformidade para as divulgações da regra proposta nos relatórios anuais, exceto as divulgações de emissões de Escopo 3,¹ seria:

• Para grandes declarantes acelerados, ano fiscal de 2023 (declarado em 2024);
• Para declarantes acelerados e não acelerados, ano fiscal de 2024 (declarado em 2025); e
• Para empresas de menor dimensão, o ano fiscal de 2025 (apresentado em 2026).

Os grandes declarantes acelerados e os declarantes acelerados teriam tempo adicional para fazer a transição para os requisitos de certificação para as emissões de Escopo 1 e 2. Eles teriam um ano fiscal para fornecer garantia limitada e dois anos fiscais adicionais para fornecer garantia razoável.

Para grandes declarantes acelerados:

• Divulgações iniciais – ano fiscal de 2023
  (arquivado em 2024);
• Garantia limitada – ano fiscal de 2024
  (arquivado em 2025); e
• Garantia razoável – ano fiscal de 2026 (arquivo 2027).

Para declarantes antecipados:

• Divulgações iniciais – ano fiscal de 2024
  (arquivado em 2025);
• Garantia limitada – ano fiscal de 2025
  (arquivado em 2026); e
• Garantia razoável – ano fiscal de 2027 (arquivo 2028).

Os declarantes cujo ano fiscal não coincida com o ano civil, fazendo com que o seu ano fiscal de 2023 ou 2024 comece antes das datas de conformidade da regra proposta, não serão obrigados a cumprir os requisitos de divulgação de GEE até ao ano fiscal seguinte.

Outras observações e considerações finais

A regra proposta refere-se à materialidade em vários casos relacionados com as divulgações que devem ser feitas. Embora tenha havido especulações antes da divulgação da regra proposta de que a SEC poderia alterar a definição tradicional de materialidade para fins de divulgações relacionadas com o clima, a SEC não o fez.

Em reconhecimento aos potenciais desafios legais à regra proposta, a SEC argumentou, no comunicado sobre a regra proposta, que (1) as divulgações propostas são uma consequência da atual demanda dos investidores; (2) muitos emissores, nomeadamente grandes registantes acelerados, estão bastante avançados na divulgação de informações relacionadas com o clima e; (3) a regra proposta acabaria por simplificar as questões para as empresas e os investidores, fornecendo um padrão único de reporte, em contraste com os múltiplos padrões de reporte e o reporte não uniforme sob tais padrões. Se as empresas de reporte mais pequenas seriam capazes de se adaptar de forma oportuna e económica para cumprir a regra proposta é uma questão em aberto. A SEC reconhece na secção Estimativas de Custos e Encargos Incrementais e Agregados do comunicado sobre a regra proposta que os custos de implementação da regra proposta são muito significativos, mas o que não é dito é que o custo de não adotar a regra proposta pode ser ainda mais significativo.

Se adotada, a regra proposta exigiria que os fabricantes de capital aberto expandissem significativamente seus investimentos no desenvolvimento, projeto, manutenção, teste e auditoria de controles de divulgação e contabilidade. Esse investimento provavelmente incluiria a contratação de pessoal adicional; treinamento; desenvolvimento de aplicativos de software; novos procedimentos que regem a captura, avaliação e divulgação das informações relacionadas ao clima discutidas pela SEC; e atestado destinado a avaliar a eficácia dos novos controles. A qualidade desse investimento, no entanto, contribuirá muito para minimizar as consequências adversas de qualquer sugestão subsequente de não conformidade.

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¹As empresas sujeitas aos requisitos de divulgação das emissões de Escopo 3 teriam mais um ano para cumprir esses requisitos de divulgação.

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Conformidade com os direitos humanos nas cadeias de abastecimento

As empresas do setor industrial que desejam abordar o «S» em ESG podem começar por abordar a conformidade com os direitos humanos nas suas cadeias de abastecimento. Embora algumas empresas já estejam bem avançadas nessa jornada, muitas estão apenas a começar. Para as empresas da última categoria, recomendamos que sigam estas etapas iniciais: (1) realizar uma avaliação de risco dos direitos humanos na cadeia de abastecimento, (2) realizar uma due diligence de conformidade com os direitos humanos em fornecedores de alto risco, (3) adicionar linguagem apropriada de conformidade com os direitos humanos aos seus contratos de fornecimento e (4) desenvolver um programa de monitorização e auditoria dos direitos humanos. Tomar essas medidas de forma proativa agora é ainda mais importante, considerando a pressão atual sobre as cadeias de abastecimento devido a eventos globais, escassez de componentes e um escrutínio regulatório e de fiscalização cada vez maior.

1. Avaliação de riscos

Para começar, compile uma lista dos 20 maiores fornecedores da sua empresa e organize-os por localização, tipo de mercadoria que fornecem e custo. Em seguida, crie um mapa de risco básico, mas razoável, que avalie a probabilidade de uma violação dos direitos humanos e o impacto adverso que tal violação poderia ter nos negócios. Isso permite identificar os fornecedores que podem expor a sua empresa a responsabilidade legal ou danos à reputação associados a violações dos direitos humanos. Os fatores descritos abaixo são um bom ponto de partida, embora outros possam ser relevantes, dependendo da natureza do seu negócio.

Comece com uma análise jurisdicional. Os países que apresentam um risco mais elevado de tolerar o trabalho infantil ou forçado podem ser facilmente identificados através de informações públicas:

Em seguida, analise o setor em que o seu fornecedor opera. Que tipo de produtos está a adquirir dele e qual é o histórico e os riscos de violações dos direitos humanos historicamente associados a esse setor?

Para visualizar esses dados como um mapa de risco, combinámos esses dois critérios e cruzámos os dados com os dados do Índice Global de Escravidão sobre a prevalência da escravidão moderna. O mapa resultante está abaixo:

2. Devida diligência

Depois de identificar os fornecedores de alto risco, deve-se realizar uma diligência prévia focada na conformidade para investigar mais a fundo o risco de violações dos direitos humanos na sua cadeia de abastecimento. Nesse caso, muitas empresas de manufatura já dispõem de um modelo útil para começar: o processo usado para avaliar intermediários terceirizados com o objetivo de cumprir as leis anticorrupção, como a Lei sobre Práticas de Corrupção no Exterior (FCPA) ou a Lei contra Suborno do Reino Unido (2010). O processo para identificar riscos de trabalho forçado e infantil na cadeia de abastecimento de uma empresa pode ser semelhante, embora a substância e o contexto sejam diferentes. As ferramentas básicas de diligência prévia incluem:

Questionários de conformidade com os direitos humanos: Exigir que os fornecedores preencham um questionário detalhado é uma forma de obter informações úteis para avaliar a probabilidade de riscos relacionados aos direitos humanos na sua cadeia de abastecimento. Alguns exemplos de perguntas que podem ser utilizadas para a maioria dos fornecedores estão incluídos a seguir:

• Tem uma política de conformidade com os direitos humanos?
• Que políticas ou práticas específicas estão em vigor para lidar com os riscos aos direitos humanos (incluindo escravidão moderna, trabalho infantil ilegal e tráfico de pessoas)?
• Como avalia e/ou gere os riscos associados às questões de direitos humanos?
• Quem ou qual função é responsável por supervisionar a conformidade com as políticas que abordam questões de direitos humanos?
• Que procedimentos você emprega para verificar a idade e confirmar a identidade dos seus funcionários?
• Já foi alvo de alguma investigação ou auditoria governamental relacionada com as suas práticas laborais?
• Já foi alvo de multas ou penalidades por parte de alguma autoridade governamental relacionadas com as suas práticas laborais?
• Que tipo de diligência, se houver, você realiza em relação aos seus fornecedores ou terceiros para lidar com questões de direitos humanos?
• As suas instalações estão localizadas em países com reputação de violações dos direitos humanos?
• Subcontratam alguma produção a entidades localizadas em países com reputação de violações dos direitos humanos?
• Adquire algum componente de produto de entidades localizadas em países com reputação de violações dos direitos humanos?
• Ao celebrar contratos com terceiros, você inclui termos e condições e outras disposições contratuais padrão que abordam a conformidade com questões de direitos humanos?
• Como são tratados os casos de incumprimento das suas políticas de conformidade?

Relatório de reputação: encomendar um relatório de antecedentes sobre fornecedores de maior risco pode permitir que você verifique as respostas fornecidas nos questionários, bem como identifique associações anteriores com violações dos direitos humanos (ou violadores), ações governamentais de fiscalização ou outras questões ou relatórios que reflitam negativamente na reputação do fornecedor.

Acompanhamento de sinais de alerta: É imprescindível investigar quaisquer sinais de alerta identificados nas respostas ao questionário ou no relatório de antecedentes. Por exemplo, um fornecedor pode, sem realizar a devida diligência, comprar componentes de produtos de fabricantes em países com reputação de violações dos direitos humanos. Sinais de alerta como esses não significam que você não pode trabalhar com o fornecedor; investigue as questões para determinar a maneira adequada de proceder. Os sinais vêm em vários tons de vermelho, e determinar a resposta adequada requer acompanhamento para entender melhor os fatos e as circunstâncias e, potencialmente, envolver-se em medidas corretivas específicas.

3. Cláusulas contratuais

Grande parte da conformidade começa e termina com cláusulas contratuais, porque estas são, por vezes, a melhor (ou única) vantagem que as empresas têm sobre os fornecedores. Consideramos que a mitigação proativa de riscos através de contratos bem elaborados é obviamente necessária (embora claramente insuficiente). Bons contratos abordarão as seguintes questões:

• Inclusão de declarações e garantias adequadas de que o fornecedor está a cumprir todas as leis aplicáveis em matéria de direitos humanos;
• Exigência de que os fornecedores mantenham ou adotem medidas razoáveis e adequadas de conformidade com os direitos humanos; e
• Em circunstâncias apropriadas, a exigência de que o fornecedor permita auditorias periódicas de documentos, registos e obrigações relevantes, bem como a criação de direitos de auditoria.

A Secção de Direito Empresarial da Ordem dos Advogados dos Estados Unidos elaborou um conjunto de Cláusulas Contratuais Modelo para proteger contra violações dos direitos humanos nas cadeias de abastecimento internacionais. Os fabricantes devem analisar essas disposições e considerar a sua inclusão quando renovarem contratos com fornecedores ou ao estabelecer relações com novos fornecedores.

4. Programa de Monitorização e Auditoria

O último passo é o mais desafiante. Para que um programa de conformidade com os direitos humanos seja levado a sério, ele deve incluir alguma forma de monitoramento contínuo, apoiado por auditorias periódicas. No mínimo, os fabricantes devem exigir que os fornecedores de alto risco certifiquem regularmente a conformidade, reengajem-se na devida diligência dos fornecedores periodicamente, submetam fornecedores selecionados a auditorias periódicas e incluam formação sobre leis relevantes ou políticas da empresa. Algumas características de um programa de monitoramento e avaliação estão detalhadas no Guia para a Sustentabilidade da Cadeia de Abastecimento da ONU:

• Autoavaliação do fornecedor: As autoavaliações , que podem envolver perguntas semelhantes às detalhadas no questionário descrito na Secção 2, podem identificar fornecedores que melhoraram as suas práticas de conformidade com os direitos humanos, bem como aqueles que podem exigir um escrutínio adicional. No mínimo, as autoavaliações podem reforçar, para os fornecedores, as expectativas da empresa em relação à conformidade com os direitos humanos.
• Visita às instalações: Uma inspeção visual da fábrica de um fornecedor pode identificar casos de não conformidade.
• Revisão de registos: Isso deve envolver a revisão das políticas de conformidade, registos de saúde e segurança e quaisquer subcontratos com fornecedores.
• Entrevista com a administração: Compreender o compromisso da alta administração com o cumprimento dos direitos humanos é fundamental para entender qualquer risco apresentado por um fornecedor.
• Entrevistas com a força de trabalho: Embora a gerência possa estar em melhor posição para falar sobre a abordagem do fornecedor em relação à conformidade, os funcionários que trabalham no terreno são frequentemente a melhor fonte para entender como essa teoria se traduz na prática (se é que isso acontece).

Auditorias eficazes são caras e demoradas. Mas, também neste caso, as empresas podem procurar o apoio de fornecedores, já que muitos deles agora realizam auditorias de comércio ético. Em conjunto, as quatro etapas acima irão impulsionar o programa de conformidade da cadeia de abastecimento da sua empresa e posicioná-lo bem para gerir e mitigar riscos. Quanto mais cedo, melhor.

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Tópicos importantes em ações coletivas por propaganda enganosa de produtos de consumo: maior foco em ética, sustentabilidade e alegações de segurança

Visão geral

Nos últimos 18 meses, assistiu-se a um aumento constante no número de ações coletivas de consumidores envolvendo alegações de publicidade falsa ou enganosa relacionada a produtos de consumo. Embora esses casos tradicionalmente se concentrassem nas características ou no desempenho dos produtos, cada vez mais ações coletivas contestam a publicidade que descreve as práticas ambientais, de sustentabilidade e éticas dos próprios fabricantes de produtos de consumo. Além disso, mais demandantes estão a apresentar reclamações por publicidade falsa e enganosa com base em declarações afirmativas sobre a segurança do produto ou na não divulgação da presença de supostas substâncias nocivas. Este artigo discute exemplos de casos recentes que ilustram essas tendências.

Processos judiciais por “greenwashing”

O aumento do «consumismo consciente», ou o compromisso com decisões de compra que tenham um impacto social, económico e ambiental positivo,¹ resultou em vários fabricantes de produtos de consumo a promoverem os seus produtos como «sustentáveis», «éticos», «ecológicos», «verdes» e «livres de crueldade». Mas o que acontece quando surgem detalhes sobre práticas supostamente antiéticas ou insustentáveis nas cadeias de abastecimento desses fabricantes? Como ilustram os exemplos abaixo, os demandantes de ações coletivas têm sido rápidos em contestar as alegações de marketing dos fabricantes sobre ações ecológicas, a sustentabilidade dos seus produtos e processos de fabrico «livres de crueldade» ou éticos.

• No caso Lee v. Canada Goose US, Inc., o queixoso alegou que a declaração do fabricante de que um casaco tinha pele obtida através de «fontes éticas, sustentáveis e humanitárias» era enganosa, dado que o fabricante do casaco utilizava armadilhas para as patas e laços. Rejeitando o argumento do fabricante de que as «opiniões subjetivas» do queixoso relativamente aos padrões de captura de animais para obtenção de peles «não tornam as declarações da empresa enganosas ou falsas», o tribunal distrital negou provimento ao pedido de indeferimento, argumentando que as alegações «apoiaram a inferência razoável» de que o «suposto compromisso do fabricante com o abastecimento "ético" de peles [era] enganoso, uma vez que [ele] obtém peles de caçadores que utilizam armadilhas para as patas e laços supostamente desumanos». ² Embora o tribunal tenha considerado que a queixa alegava suficientemente publicidade enganosa, as partes estipularam posteriormente uma rejeição voluntária (com prejuízo) quando se descobriu que o queixoso nunca se baseou na representação contestada do produto no momento da compra.
• No caso Dwyer v. Allbirds, Inc., o queixoso alegou que os números anunciados relativos à pegada de carbono média dos produtos de uma popular empresa de calçado e vestuário eram enganosos, porque não levavam em conta o maior impacto ambiental da produção de lã, «excluindo assim quase metade do impacto ambiental da lã». A queixa também alegava que o fornecedor de lã do fabricante não tinha tomado medidas adequadas para garantir que as «ovelhas vivessem uma boa vida», como afirmado no site do fabricante. O fabricante pediu a rejeição do processo, afirmando que o seu cálculo da pegada de carbono estava descrito com precisão e que as declarações sobre as ovelhas viverem «uma boa vida» eram demasiado imprecisas para constituir a base de uma ação judicial. Ao indeferir a queixa sem permissão para alteração, o tribunal considerou que não era plausível que um consumidor razoável pensasse que o cálculo da pegada de carbono tivesse sido feito de outra forma que não a descrita e que as declarações contestadas sobre o bem-estar animal eram «exageros clássicos», com intenção humorística, e não uma alegação factual.³
• Uma ação coletiva proposta no caso Marshall v. Red Lobster Mgmt. LLC acusou uma popular cadeia de restaurantes de frutos do mar de mentir sobre a sustentabilidade da sua lagosta do Maine e camarão de viveiro, alegando que os fornecedores da cadeia de restaurantes utilizam métodos desumanos e práticas prejudiciais ao meio ambiente. A queixa inclui causas de ação nos termos das leis de proteção ao consumidor da Califórnia. A moção do réu para indeferir o processo está pendente.⁴
• Hanscom v. Reynolds Consumer Products LLC envolve reclamações coletivas de consumidores que contestam a comercialização de sacos de reciclagem como «Perfeitos para todas as suas necessidades de reciclagem» e «Concebidos para lidar com todos os tipos de materiais recicláveis» como falsas e enganosas, porque os sacos em si não são recicláveis. Em vez disso, a queixa alega que os sacos contaminam o fluxo de resíduos recicláveis, diminuem a reciclabilidade de materiais que, de outra forma, seriam recicláveis e não são recicláveis porque são feitos de plástico de polietileno de baixa densidade («LDPE»). Citando o problema crescente dos resíduos plásticos não reciclados, a queixa alega que muitos consumidores procuram comprar produtos que sejam compostáveis ou recicláveis e que os réus capitalizaram a procura dos consumidores por produtos «ecológicos», insinuando falsamente que os seus sacos «Recycling» são recicláveis.⁵

Desafios da publicidade enganosa para a segurança dos produtos

As alegações de publicidade enganosa quanto à segurança dos produtos por não divulgarem os supostos riscos à saúde refletem outra tendência observada nos últimos anos. Algumas dessas alegações de segurança estão relacionadas à crescente preocupação com as substâncias per- e polifluoroalquílicas (PFAS), apelidadas de “químicos eternos” porque não se decompõem no meio ambiente, e com o benzeno, um químico cancerígeno que supostamente está presente em dezenas de protetores solares, produtos pós-solares e antitranspirantes. Os queixosos também processaram fabricantes de alimentos para animais de estimação e produtos cosméticos por alegações publicitárias sobre a sua qualidade e segurança, apesar da presença de ingredientes nocivos. Abaixo estão exemplos de processos judiciais por publicidade enganosa decorrentes de alegações de marketing relativas à segurança dos produtos e à não divulgação da presença de alegadas substâncias nocivas.

• Vários dos maiores fabricantes de cosméticos enfrentam ações judiciais coletivas, alegando que enganaram os queixosos ao não divulgar a presença de PFAS nos produtos. Essas ações incluem Vega v. L’Oreal USA, Inc., GMO Free USA v. Cover Girl Cosmetics e Onaka v. Shiseido Americas Corp. Cada uma dessas ações judiciais alega que as alegações publicitárias sobre a segurança e sustentabilidade dos produtos eram falsas, dada a toxicidade ambiental do PFAS e sua associação com colesterol alto, doenças da tiróide, colite ulcerativa e certos tipos de cancro. Estas queixas alegam que, como os fabricantes não divulgaram a presença de PFAS, os consumidores foram induzidos em erro e enganados pela rotulagem dos produtos.⁶
• Na sequência de um estudo e de uma petição cidadã apresentada à FDA por um laboratório farmacêutico autoproclamado independente, vários queixosos intentaram ações judiciais contra fabricantes de protetores solares e sprays corporais em aerossol com base na alegada contaminação por benzeno. Estas queixas alegam que nenhum consumidor razoável esperaria encontrar benzeno, um conhecido carcinogéneo e toxina reprodutiva, em níveis acima dos limites estabelecidos pela FDA em produtos de consumo. O grande número de queixas apresentadas no tribunal federal levou a um processo judicial consolidado em vários distritos no Distrito Sul da Flórida. Alguns réus celebraram acordos coletivos para essas reclamações.⁷
• Outros litígios relacionados ao benzeno continuam em andamento, incluindo uma ação coletiva pendente no Distrito Sul de Ohio, alegando que a Proctor & Gamble “anunciou e vendeu indevidamente... produtos antitranspirantes em aerossol sem qualquer rotulagem para indicar aos consumidores que esses produtos podem conter benzeno”. ⁸ Outra ação coletiva pendente no Distrito Norte de Illinois alega que a Unilever não divulgou a presença de níveis perigosos de benzeno nos seus produtos antitranspirantes, enganando assim os consumidores que confiaram nas declarações da Unilever sobre a segurança dos produtos.⁹ Uma moção para indeferir a queixa está atualmente pendente.
• No casoWeaver v. Champion Petfoods USA Inc., a embalagem de um fabricante de ração para animais de estimação promovia a sua ração para cães «biologicamente adequada», feita com «ingredientes regionais frescos» preparados nas suas «cozinhas premiadas» — «nunca terceirizadas». O queixoso alegou que essas alegações eram falsas e enganosas porque, segundo ele, havia o risco de a ração para cães conter BPAs e pentobarbital. O tribunal de primeira instância e o Sétimo Circuito não se deixaram convencer, pois era «indiscutível que humanos e animais são comumente expostos ao BPA, nenhum BPA foi adicionado à ração para cães e o nível de BPA supostamente presente na ração não representava riscos à saúde dos cães». O mero risco de que qualquer pequena quantidade de BPA estivesse presente na ração não tornava as representações do produto enganosas para um consumidor razoável.¹⁰
• No caso Goldfarb v. Burt’s Bees, Inc., o queixoso intentou uma ação contestando a alegação da Burt’s Bees de que os seus champôs e condicionadores para cães são «99,7% naturais», quando, na realidade, alegadamente continham produtos químicos sintéticos prejudiciais para os animais de estimação. A queixa aponta para as orientações da FTC sobre o uso do termo «natural» em materiais publicitários, afirmando que os consumidores têm o direito de acreditar nos fabricantes quando estes afirmam que um produto é «100% natural». Apesar dos rumores há^anos11 de que são necessárias mais orientações regulamentares ou legislativas sobre o uso do termo «natural» na publicidade, até o momento a FDA não forneceu uma definição definitiva.¹² O caso foi voluntariamente arquivado poucos meses após a apresentação, pois as partes chegaram a um acordo extrajudicial.
• Com base num relatório de novembro de 2021 que concluiu que certas especiarias continham níveis perigosos de arsénico, chumbo e cádmio, os queixosos entraram com uma ação coletiva contra um fabricante de especiarias, alegando que ele ocultou conscientemente a presença de metais pesados nos seus produtos. Como suporte para as suas alegações, os demandantes apontaram para declarações afirmativas que o fabricante fez sobre a qualidade, segurança e integridade dos produtos de especiarias, com foco no slogan da empresa: “O sabor em que você confia”.¹³ Uma moção para indeferir a ação está atualmente pendente.

Conclusão

Com o crescente interesse dos consumidores por produtos «ecológicos» e «produzidos de forma ética», bem como uma maior consciência em relação à segurança dos produtos e aos ingredientes utilizados, os fabricantes têm empregado estratégias de marketing que procuram atender à procura e aos gostos dos consumidores. No entanto, tendo em conta as tendências recentes, é necessário ter cuidado ao fazer alegações publicitárias sobre as práticas de sustentabilidade da empresa ou sobre questões de segurança dos produtos que envolvam potenciais riscos para a saúde. Os fabricantes de produtos de consumo devem rever a sua rotulagem e publicidade sobre estes temas para evitar ou minimizar o risco de potencial publicidade enganosa ou de não divulgação de alegações. Embora muitas destas declarações tenham sido consideradas exageros não passíveis de ação judicial ou não haja obrigação de divulgação, será importante acompanhar estes casos para obter mais orientações dos tribunais sobre se se trata de teorias de responsabilidade de curta duração ou de uma ameaça de longo prazo que veio para ficar.

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¹https://bschool.pepperdine.edu/blog/posts/conscious-consumerism.htm

²Lee v. Canada Goose US, Inc., N.º 20 Civ. 9809 (VM); 2021 WL 2665955, em *7 (S.D.N.Y. 29 de junho de 2021).

³Dwyer v. Allbirds, Inc., N.º 21 Civ. 05238, 2022 WL 1136799 (S.D.N.Y. 18 de abril de 2022).

⁴Marshall v. Red Lobster Mgmt. LLC, N.º 21 Civ. 04786 (C.D. Cal. 11 de junho de 2021).

⁵Hanscom contra Reynolds Consumer Products LLC, N.º 21 Civ. 03434 (N.D. Cal. 7 de maio de 2021).

⁶ Essas ações incluem GMO Free USA v. Cover Girl Cosmetic, n.º 2021 CA 004786 (Tribunal Superior de Washington, D.C., 29 de dezembro de 2021); Onaka v. Shiseido Americas Corp., n.º 21 Civ. 10665 (Tribunal Distrital do Sul de Nova Iorque, 14 de dezembro de 2021).

⁷No caso Johnson & Johnson Aerosol Sunscreen Marketing, Sales Practices and Products Liability Litigation, n.º 21-md-03015, Dkt. 25 (S.D. Fla. 29 de outubro de 2021).

⁸Bryski contra The Procter & Gamble Co., N.º 22 Civ. 1929 (S.D. Ohio, 4 de novembro de 2021).

⁹Barnes v. Unilever United States Inc., N.º 21 Civ. 06191, Dkt. 41 (N.D. Ill. 25 de março de 2022).

¹⁰Weaver v. Champion Petfoods USA Inc., N.º 18 Civ. 1996 (JPS) (E.D. Wisc. 18 de dezembro de 2018); 3 F.4th 927, 935 (7.º Cir. 2021).

¹¹Por exemplo, a HR 5017, apresentada em novembro de 2019, teria alterado a Lei da FDA para definir «natural» com um determinado conjunto de normas.

¹²Goldfarb contra Burt’s Bees, Inc., N.º 21 Civ. 04904 (VM) (S.D.N.Y. 3 de junho de 2021).

¹³Balistreri v. McCormick & Co., N.º 22 Civ. 00349 (SVK) (N.D. Cal. 14 de abril de 2022).

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Estratégias flexíveis para gerir a incerteza nas cadeias de abastecimento da indústria transformadora

Em 2022, os fabricantes ainda enfrentam muitos dos mesmos problemas que atormentaram o setor ao longo de 2021, bem como uma série de novos desafios, incluindo o impacto da guerra na Ucrânia, a escassez de mão de obra e uma inflação sem precedentes. Infelizmente, tal como aconteceu com muitos aspetos da vida pré-pandémica, é improvável que a relativa estabilidade da cadeia de abastecimento global, de que as indústrias desfrutaram durante muitos anos, seja restaurada num futuro próximo. Os fabricantes e os seus fornecedores devem ser ágeis para se adaptarem a estes novos e contínuos desafios.

Este artigo destaca várias áreas-chave de foco para as empresas que olham para o futuro, incluindo a busca por maior flexibilidade e partilha de riscos em preços, armazenamento/inventário e gestão de custos de frete. Entre outras estratégias, as empresas devem considerar a atualização de muitas das suas práticas operacionais e contratuais tradicionais, a fim de aumentar a flexibilidade num mundo cada vez mais imprevisível. Embora o cenário em mudança apresente desafios, ele também oferece oportunidades de crescimento. As empresas que se adaptarem rapidamente serão as que estarão em melhor posição para prosperar no futuro.

Com a revogação da supervisão total da Comissão sobre as investigações antitrust, poderá haver «menos responsabilização e mais margem para erros, abusos, custos excessivos e até mesmo tomadas de decisão motivadas por questões políticas», de acordo com os comissários da FTC Phillips e Wilson na sua declaração dissidente de 14 de setembro de 2021. Não se sabe se e como essa redução do limite para a FTC iniciar investigações antitruste poderá afetar os participantes da indústria automotiva, mas isso reflete uma mudança que vale a pena considerar. Como tanto a FTC quanto o DOJ têm autoridade para revisar e contestar negócios consumados — mesmo aqueles que foram notificados e receberam aprovação do HSR —, um possível resultado dessas resoluções é o aumento do número de investigações de transações consumadas.

1. Desafios da cadeia de abastecimento da indústria transformadora para 2022

Para muitas empresas, e para os fabricantes em particular, 2021 foi um ano marcado por escassez, aumento de custos e outros desafios sem precedentes na cadeia de abastecimento. Os confinamentos de 2020 rapidamente deram lugar à escassez de muitas matérias-primas e componentes, uma vez que a oferta não conseguiu acompanhar o aumento da procura. Embora a escassez global de semicondutores possa ser a mais divulgada dessas questões, muitas empresas também enfrentaram dificuldades para obter outros materiais, incluindo madeira, aço, resina e espuma. De acordo com a Lei da Oferta e da Procura, essas escassez rapidamente se transformaram em custos crescentes para muitas empresas, com aumentos de preços significativos que não estavam previstos nas cotações originais dos vendedores e, em muitos casos, não são expressamente cobertos pelos seus contratos de fornecimento de longo prazo.

Além da dificuldade em obter materiais, muitas empresas enfrentaram obstáculos operacionais e logísticos significativos. Elas encontraram e continuam a enfrentar dificuldades em obter mão de obra suficiente para manter as suas operações a funcionar em plena capacidade. As empresas também tiveram de lidar com inúmeros desafios logísticos, incluindo atrasos nos portos, o bloqueio do Canal do Suez, a escassez de contentores, a falta de motoristas de camião e o aumento massivo dos custos de transporte. O custo do transporte de contentores da Ásia para os Estados Unidos disparou, aumentando mais de 500% em comparação com o ano anterior.¹ As empresas também enfrentaram um aumento nos custos de mão de obra. Sob o peso destes desafios significativos, a cadeia de abastecimento da indústria transformadora trocou uma nova onda de declarações de força maior e avisos de impraticabilidade comercial. Ao contrário da situação em 2020, quando muitos fabricantes encerraram em uníssono, tais declarações foram frequentemente objeto de disputas significativas, uma vez que as partes discutiram sobre a responsabilidade pelos custos de manutenção das operações e entrega atempada dos produtos.

Para agravar essas dificuldades, os esforços de muitas empresas para gerir as suas cadeias de abastecimento foram ainda mais complicados pela procura imprevisível (ou incontrolável). Algumas empresas foram apanhadas de surpresa quando a procura pelos seus produtos aumentou face à COVID-19, em vez de diminuir, uma vez que as piores previsões de devastação económica foram, em grande parte, evitadas. Isso levou a desalinhamentos significativos entre a procura e a capacidade em toda a cadeia de abastecimento da indústria transformadora. Alguns fabricantes têm enfrentado dificuldades para atender à procura de seus clientes, enquanto outros viram suas vendas caírem ou serem adiadas, pois seus compradores tiveram que reduzir a produção devido à escassez ou atrasos na obtenção de outros componentes necessários para fabricar os produtos finais. Num sistema de produção global que, durante décadas, se baseou numa eficiência cada vez maior — ter exatamente os produtos certos, no local certo, no momento certo em que eram necessários —, todos estes problemas contribuíram para ineficiências significativas que agora estão a contribuir para o aumento da inflação.

Infelizmente, 2022 já se revelou mais um ano difícil para muitos fabricantes. Analistas prevêem que a escassez de matérias-primas e outras perturbações na cadeia de abastecimento continuarão pelo menos até 2023, mesmo que haja alguns sinais de melhoria gradual.² A COVID-19 continua a ser uma ameaça constante à perturbação das cadeias de abastecimento. Embora pareça haver pouca vontade de regressar aos confinamentos nos Estados Unidos, estes continuam a ser uma possibilidade em muitos outros países. Em particular, a China tem seguido rigorosamente uma estratégia de “COVID zero” e recentemente reimplantou lockdowns em várias cidades. Confrontada com um surto crescente da subvariante BA.2 da Omicron em março e abril, a China impôs confinamentos em Xangai, uma cidade com 26 milhões de habitantes.³ Como resultado, muitos fabricantes foram forçados a encerrar as suas instalações de produção ou só conseguiram manter a produção através de medidas drásticas, obrigando os seus trabalhadores a viver efetivamente na fábrica. A propagação contínua do surto pode ameaçar a produção noutras regiões.

Além dos desafios contínuos impostos pela COVID-19 e pela escassez de materiais, muitos fabricantes agora precisam lidar com o impacto da guerra na Ucrânia. As empresas com operações na Ucrânia enfrentaram as perturbações óbvias e significativas decorrentes de um conflito armado em curso. As empresas com operações na Rússia, ou cuja base de clientes ou cadeia de abastecimento estão ligadas à Rússia, têm-se visto obrigadas a lutar para cumprir os obstáculos legais e éticos para continuar essas relações, incluindo a lista cada vez maior de sanções. Mesmo as empresas cujas operações não estão diretamente ligadas à Ucrânia ou à Rússia estão a ser afetadas, uma vez que a guerra e as sanções afetam tanto os preços como a disponibilidade de inúmeras mercadorias, incluindo, por exemplo, energia, trigo, néon e alumínio. Estas perturbações e escassez (e a próxima perturbação que se aproxima) provavelmente continuarão a causar dores de cabeça e incerteza financeira para os fabricantes e continuarão a aumentar os custos.

2. Estratégias para abordar as circunstâncias em mudança na cadeia de abastecimento global

Durante a maior parte dos últimos dois anos, muitos fabricantes operaram em algum tipo de modo de gestão de crise enquanto aguardavam o retorno ao «normal». Infelizmente, está a tornar-se rapidamente evidente (na medida em que ainda não era evidente) que não haverá um regresso às condições que existiam antes da pandemia num futuro próximo. A COVID-19 estará connosco, de uma forma ou de outra, num futuro previsível, e as consequências da guerra na Ucrânia (incluindo muitas das sanções impostas à Rússia) provavelmente continuarão. A era de inflação mínima que prevaleceu em grande parte do mundo na última década parece ter chegado ao fim. Por estas e várias outras razões, as empresas provavelmente enfrentarão um período de maior instabilidade e volatilidade na cadeia de abastecimento global. Então, como as empresas podem sair do modo de gestão de crises e adaptar as suas práticas comerciais para sobreviver e até prosperar no novo ambiente? Este artigo apresenta quatro estratégias-chave que as empresas devem considerar, desde a fase de contratação até às operações.

A. Foco nas disposições e parâmetros de preços que desencadeiam o alívio de preços — Durante muitos anos, em muitos segmentos da indústria transformadora, os contratos de longo prazo a preço fixo têm sido a prática padrão. Em alguns casos, os contratos podem até exigir que um fornecedor ofereça reduções de preços anuais ( economias de custos ano a ano ou reduções de preços). As disposições que permitem a um fornecedor aumentar os preços são relativamente raras, com exceção dos contratos para determinados componentes intensivos em matérias-primas. Tanto compradores como vendedores, tendo passado por ciclos repetidos de picos e quedas nos preços das matérias-primas, reconheceram que os contratos de longo prazo com preço fixo para tais componentes muitas vezes se revelavam insustentáveis e utilizaram várias formas de indexação ou outros preços flexíveis para tais componentes. No ambiente atual, com inflação e volatilidade significativa dos preços, as empresas estão a repensar a estrutura tradicional dos contratos de fornecimento. Contratos de longo prazo a um preço fixo ou mesmo decrescente podem não ser mais práticos. Como tem sido o caso no passado com componentes intensivos em matérias-primas, as empresas devem se concentrar em implementar maior flexibilidade de preços em seus contratos para levar em conta as mudanças nos custos, seja por meio de alguma forma de indexação definida, uma oportunidade periódica de renegociação e teste de mercado ou outras abordagens criativas.

B. Armazenamento e bancos de inventário — Durante décadas, o modelo tradicional para muitas empresas de manufatura foi a gestão de inventário enxuta e just-in-time (JIT), já que as empresas mantinham apenas níveis mínimos de inventário. Historicamente, esse era um modelo incrivelmente eficiente — desde que tudo funcionasse bem e dentro do prazo. No entanto, como a pandemia e os problemas na cadeia de abastecimento revelaram nos últimos dois anos, uma vez que toda a proverbial «gordura» foi eliminada do sistema, não restou nada para amortecer qualquer choque no sistema. Compradores e vendedores devem agora ponderar os benefícios potenciais do inventário enxuto em relação aos riscos apresentados por uma cadeia de abastecimento que é muito menos estável e previsível do que era há dois anos. Muitas empresas incorreram em custos significativos com frete expresso, horas extras, paralisações e outras despesas que superaram em muito as economias e eficiências obtidas com a tentativa de manter um inventário enxuto. Como resultado, muitas empresas estão a procurar maneiras de mitigar esses riscos. Além de considerar a relocalização e o encurtamento das cadeias de abastecimento (que são principalmente estratégias de longo prazo com pouca capacidade de alívio a curto prazo), muitas empresas estão a repensar os seus modelos de inventário e a avançar para a implementação de armazenamento e bancos de inventário maiores como proteção contra escassez e interrupções. Embora essa abordagem possa ser uma estratégia eficaz, ela não está isenta de custos adicionais. As empresas devem pensar cuidadosamente ao implementar tal estratégia (por iniciativa própria ou a pedido dos seus clientes) para garantir que os custos sejam devidamente repartidos e contabilizados.

C. Testes de resistência, fornecimento duplo e planos de contingência — Em muitos setores, a busca pela minimização de custos, bem como as despesas associadas à qualificação de um novo fornecedor, impulsionaram uma tendência para o fornecimento único de materiais e componentes. No novo mundo menos previsível da cadeia de abastecimento global, as empresas que ainda não o fizeram devem rever as suas cadeias de abastecimento para compreender onde existem riscos potenciais e se uma estratégia de fornecimento único ainda faz sentido. Isto requer frequentemente uma análise detalhada e a compreensão de onde todos os níveis da cadeia de abastecimento são abastecidos. Por exemplo, uma empresa que compra componentes de dois fornecedores distintos, um dos quais localizado nas proximidades, pode sentir que mitigou o seu risco. No entanto, se ambos os seus fornecedores diretos obtêm 100% da sua matéria-prima do mesmo subfornecedor, a empresa continua exposta ao risco baseado na fonte única. Mesmo que as empresas não utilizem ativamente fontes duplas de componentes, é prudente ter um plano de contingência e compreender quais as fontes alternativas disponíveis, se necessário, e com que rapidez um novo fornecedor pode ser contratado, no caso de uma interrupção do fornecedor atual.

D. Transferência do risco dos custos de frete — Para muitas empresas, os custos de frete assumiram uma importância desproporcional ao longo dos últimos dois anos, tanto devido à maior necessidade de frete expresso quanto ao rápido aumento dos custos (e atrasos) do transporte normal. Tradicionalmente, muitos compradores tratavam a maioria dos custos de envio, incluindo os custos de frete expresso (mesmo em casos de força maior e impraticabilidade comercial) e os custos de envio de componentes de empresas de nível inferior, como algo pelo qual os seus fornecedores eram responsáveis. No entanto, muitas empresas estão a questionar essa estrutura e a reagir. Inúmeras empresas têm enfrentado dificuldades com o aumento dos custos de envio, especialmente aquelas que precisam obter componentes da Ásia. Conforme discutido acima com relação a preços e custos de maneira mais geral, as empresas devem procurar maneiras de compartilhar parte do ônus e do risco desses custos com seus clientes. Muitas empresas também têm enfrentado dificuldades com a necessidade de frete expresso frequente (e, em alguns períodos, quase constante) para compensar os atrasos na cadeia de abastecimento. Como a maioria das empresas sabe, os custos com frete expresso podem rapidamente tornar-se exorbitantes e ameaçar ultrapassar as suas margens de lucro num programa para um ano inteiro ou até mais. Nos últimos anos, compradores e vendedores têm tratado os custos com frete expresso como um jogo de soma zero, com os compradores a exigirem que os seus fornecedores paguem todos os custos com frete expresso e os fornecedores muitas vezes a recusarem-se a pagar esses custos (mesmo que sejam obrigados a fazê-lo nos termos do contrato/lei aplicável). Dado que os desafios na cadeia de abastecimento não mostram sinais de abrandamento em breve, as empresas devem considerar novas abordagens possíveis, nas quais tanto os compradores como os vendedores partilhem parte do risco do frete expresso decorrente de questões que estão fora do seu controlo.

3. Conclusão

A cadeia de abastecimento global mudou e os fabricantes precisam adaptar-se às novas circunstâncias. Os desafios enfrentados pelos fabricantes em 2021 continuaram em 2022, e muitos não mostram sinais de abrandamento. Se os fabricantes aprenderam alguma coisa nos últimos 18 meses, foi a esperar o inesperado e aplicar as «lições aprendidas» para enfrentar os desafios futuros. Esses desafios exigirão que as empresas reavaliem muitos dos seus contratos e operações, incluindo a sua abordagem à gestão dos riscos inerentes aos preços, armazenamento/inventário e custos de frete. Uma maior volatilidade na cadeia de abastecimento exige que os contratos sejam mais flexíveis, a fim de permitir uma abordagem flexível, mas firme, para resolver os desafios à medida que eles surgem.

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¹https://www.reuters.com/business/china-us-container-shipping-rates-sail-past-20000-record-2021-08-05/ 

²https://www.supplychaindive.com/news/shortages-2022-outlook-supply-semiconductors-aluminum-food/617537/

³ https://www.reuters.com/world/china/shanghai-lockdown-deepens-after-new-surge-asymptomatic-cases-2022-04-05/

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A Indústria 4.0 anuncia uma grande mudança na proteção de propriedade intelectual para fabricantes

A Fabricação Inteligente, frequentemente referida como «Indústria 4.0», refere-se à fusão de técnicas de fabricação digitais com técnicas de fabricação tradicionais. Embora existam muitas tecnologias que podem ser identificadas como tendo um papel na fabricação inteligente, este artigo irá focar-se em quatro que estão atualmente a receber atenção: adoção da nuvem, Internet das Coisas (IoT), aprendizagem automática e inteligência artificial, e fabricação aditiva. A implementação bem-sucedida de tecnologias de manufatura inteligente pode levar a uma produção mais rápida e eficiente, que também é mais segura para os trabalhadores da fábrica. A implementação dessas tecnologias também apresenta desafios de propriedade intelectual aos quais os fabricantes podem não estar acostumados, mas que, se gerenciados de forma adequada, prometem grandes recompensas.

Adoção da nuvem

A computação em nuvem refere-se à distribuição de dados e aplicações em vários locais, permitindo o acesso sob demanda aos dados e aplicações a partir de vários locais pelos utilizadores. Tal como acontece com muitas outras indústrias, os fabricantes estão a adotar técnicas de computação baseadas na nuvem para permitir uma produção ágil e fornecer dados em tempo real ao chão de fábrica. Por exemplo, as informações de carga de capacidade de várias máquinas de produção, talvez localizadas em vários locais geográficos diferentes, podem ser partilhadas numa nuvem para que sejam acessíveis por uma unidade de distribuição em tempo real. Isso permite a distribuição do trabalho às máquinas de produção de maneira eficiente.

A Market Research Future prevê um investimento de US$ 111,9 bilhões em computação em nuvem no setor de manufatura. Os fabricantes que estão a pensar em migrar os seus processos de produção para a nuvem devem avaliar se o novo processo é patenteável. Embora possa parecer contraintuitivo que a transferência de um processo de fabrico existente para uma plataforma baseada na nuvem resulte em matéria patenteável, uma breve análise das patentes emitidas mostra que as alterações necessárias para modificar um processo de modo a que este seja executado corretamente numa plataforma baseada na nuvem podem, de facto, levar a matéria patenteável. Além disso, as rotinas de software recém-geradas para implementar o processo baseado na nuvem são provavelmente objeto de direitos de autor, e a proteção desses materiais deve ser avaliada.

Uma questão relacionada para os fabricantes que estão a migrar para plataformas baseadas na nuvem é a segurança dos seus sistemas e dados. Os sistemas baseados na nuvem, devido à sua interligação inerente com outros sistemas, são suscetíveis a ataques. Em 2020, o ransomware direcionado surgiu como uma ameaça cibernética generalizada para a indústria. Espera-se que esses ataques aumentem à medida que as empresas de manufatura adotam perfis cada vez mais digitais. As empresas que estão a adotar a tecnologia de manufatura inteligente precisam proteger a sua propriedade intelectual e os dados resultantes que são gerados. A remediação de violações de dados também deve ser importante; os ataques de roubo de informações representam cerca de um terço dos ciberataques a empresas de manufatura, com uma em cada cinco empresas comprometidas com sucesso.

A Internet das Coisas

A Internet das Coisas (IoT) refere-se à inclusão de sensores, capacidade de processamento e tecnologia de comunicação em dispositivos físicos. A IoT já começou a mudar a forma como vemos os dispositivos nas nossas casas; televisões inteligentes, termóstatos inteligentes e eletrodomésticos inteligentes parecem estar em toda parte. Essa mudança de perspectiva também está a chegar à indústria, com várias empresas a correrem para lançar um sistema operativo universal para todos os dispositivos IoT. Além das mudanças óbvias no próprio chão de fábrica, os fabricantes devem estar cientes de duas mudanças fundamentais que a IoT trará para os seus negócios: a IoT tornará a proteção de segredos comerciais cada vez mais difícil e mudará radicalmente a relação que um fabricante tem com o consumidor final.

Tradicionalmente, muitos aspetos de uma linha de produção eram protegidos como segredos comerciais. Por exemplo, a configuração exata usada por uma máquina para processar matéria-prima até obter o resultado desejado poderia ser algo conhecido apenas pelas pessoas encarregadas de operar essa máquina. No mundo da IoT, essa máquina está interligada com outras máquinas, e essa interligação torna-a um alvo potencial para ataques. Máquinas comprometidas com sucesso podem revelar as suas configurações, preferências e outros segredos que tornam uma linha de produção «especial». Portanto, mais uma vez, a cibersegurança e a gestão de dados precisarão ser prioridades, e não considerações secundárias, na fábrica do futuro.

Olhando para o exterior, a IoT muda radicalmente a relação tradicional que um fabricante tem com o consumidor final, pois permite que o fabricante tenha acesso a dados relativos à utilização dos seus produtos finais. Embora a recolha de dados reais sobre a utilização pelos consumidores seja um benefício fantástico para os fabricantes, ela acarreta obrigações relacionadas tanto com a recolha desses dados como com a sua proteção após a recolha. Desde que a recolha de dados dos utilizadores finais seja feita de forma transparente e responsável em termos de privacidade, esses dados representam um ativo comercial que pode acabar por se revelar mais valioso do que o negócio original.

Aprendizagem automática e inteligência artificial

Os termos «aprendizagem automática» e «IA» são normalmente utilizados para se referir a técnicas que permitem às máquinas pensar como seres humanos. As aplicações destas técnicas na indústria transformadora podem incluir manutenção preditiva, qualidade e rendimento preditivos, geminação digital, design generativo, previsão do consumo de energia e gestão da cadeia de abastecimento. Esta área da tecnologia pode representar a maior oportunidade para os fabricantes desenvolverem e manterem segredos comerciais relacionados com as suas operações. A identificação de algoritmos específicos e as entradas fornecidas a esses algoritmos para produzir um resultado desejado variam entre os fabricantes, e um fabricante que encontrar uma constelação de opções que resulte em desempenho superior provavelmente desejará manter isso em segredo dos outros no setor.

Fabricação aditiva

A manufatura aditiva, às vezes chamada de “impressão 3D”, continua a atrair interesse e capital de risco, apesar do recente declínio no mercado consumidor. A manufatura aditiva permite o uso de ligas mais leves e resistentes em vez de materiais tradicionais. Ela também possibilita uma cadeia de abastecimento mais eficiente, na qual as peças são fabricadas quando e onde são necessárias, em vez de serem fabricadas em um local e enviadas para outro.

Embora alguns desenvolvimentos recentes apontem para um futuro em que itens grandes e complexos, como veículos inteiros, possam ser impressos, a maioria dos casos de uso atuais dessa tecnologia é para produzir peças ou subsistemas para uso em sistemas maiores. A capacidade de usar a tecnologia de impressão aditiva para fabricar peças de máquinas exige que os fabricantes estejam cientes da doutrina da lei de patentes de reparação e reconstrução, que distingue entre a reparação permitida de um artigo patenteado e a reconstrução não permitida de um artigo patenteado, sendo que esta última constitui uma violação de patente. Os fabricantes de sistemas maiores provavelmente desejarão consultar um advogado especializado em patentes para garantir que a cobertura de suas patentes seja a mais robusta possível. Da mesma forma, os fabricantes de componentes menores podem exigir cláusulas de indenização mais abrangentes nos contratos de serviço para transferir o risco de violação de patente de volta para o cliente.

Cada peça fabricada por impressão 3D é representada como um ficheiro de dados que é utilizado pela impressora para fabricar o objeto desejado. Os fabricantes devem considerar até que ponto os seus ficheiros de dados podem ser protegidos por direitos autorais, permitindo-lhes controlar a fabricação final do objeto representado pelo ficheiro de dados.

Por fim, os fabricantes podem proteger as suas atividades de impressão usando a proteção de marcas registadas. Se, por exemplo, um fabricante tiver um processo específico que lhe permita imprimir em 3D um determinado material, ou descobrir que os objetos impressos usando o seu processo têm características superiores às peças impressas usando outros processos, esse fabricante pode querer desenvolver uma estratégia de marca em torno do processo, por exemplo, «Impresso usando MagicTM».

A tecnologia de fabricação inteligente é muito promissora para os fabricantes, mas também levanta questões de propriedade intelectual com as quais muitos fabricantes tradicionais podem não estar familiarizados. Os fabricantes que conseguirem identificar essas questões e aproveitar as oportunidades que elas apresentam terão vantagem na transição para a Indústria 4.0.

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Empregadores do setor industrial enfrentam desafios significativos em matéria de mão de obra em 2022

À medida que as questões relacionadas à retenção de funcionários e a "grande demissão" ganham destaque nas manchetes, a indústria manufatureira não apenas sente a pressão de um mercado de trabalho restrito em 2022, mas também enfrenta desafios adicionais relacionados à mão de obra. Apesar dos sinais no início do ano de que a pandemia da COVID estava diminuindo, ela continua a afetar a capacidade dos empregadores de manterem suas equipes completas. Os empregadores continuam a enfrentar um cenário complexo e em constante mudança no que diz respeito ao trabalho remoto contínuo, à escassez de mão de obra e aos pedidos de adaptações relacionados com os protocolos da COVID. No entanto, as questões relacionadas com a COVID não são os únicos problemas importantes que os empregadores da indústria transformadora enfrentam este ano. As alterações ao Conselho Nacional de Relações Laborais (NLRB ou Conselho) e ao seu conselho geral em 2021 significam que os empregadores sindicalizados e não sindicalizados também enfrentarão desafios na arena laboral tradicional.

1. COVID, COVID, COVID — À medida que os casos começam a aumentar novamente, os desafios relacionados ao emprego continuam em 2022

A. Questões relacionadas com a força de trabalho remota

Através dos picos e desacelerações dos casos de COVID durante o curso da pandemia, uma mudança relacionada à pandemia parece ter vindo para ficar: um número maior de trabalhadores está a trabalhar remotamente. Enquanto algumas empresas estão a incentivar os trabalhadores a regressarem ao escritório, outras aumentaram as oportunidades de trabalho remoto e enfrentam os desafios associados a uma força de trabalho total ou parcialmente remota. Os empregadores devem ter o cuidado de considerar as implicações legais desta mudança. Se um empregador tiver agora funcionários a trabalhar remotamente em estados onde anteriormente não tinha operações, poderá haver implicações fiscais e outras. Geralmente, as leis do estado onde o funcionário trabalha regem o emprego do funcionário. Se os funcionários estiverem a trabalhar num novo estado ou localidade, os empregadores devem garantir que estão atualizados e cientes das leis estaduais e locais que podem diferir de outros locais onde o empregador opera. Existem leis locais sobre licença médica? Mudanças na aplicação de acordos de não concorrência? Requisitos para reembolso de despesas? A consideração cuidadosa das leis e regulamentos locais de emprego pode evitar erros dispendiosos.

B. Escassez de mão de obra – Dificuldades na contratação e retenção

Muitos empregadores também enfrentam atualmente uma escassez extrema de mão de obra, que não só afetou a contratação, mas também a retenção de funcionários. Para atrair candidatos e incentivar os funcionários a permanecerem na empresa, muitos empregadores do setor industrial aumentaram os incentivos financeiros e outros. Bónus de assinatura, bónus de assiduidade e outros incentivos financeiros podem ser meios eficazes para recrutar e reter talentos. Ao fazer isso, os empregadores do setor industrial (que muitas vezes têm um grande número de trabalhadores não isentos) devem estar cientes dos vários requisitos salariais e horários para evitar qualquer risco de reclamações por salários não pagos ou outras reivindicações. Os empregadores devem considerar cuidadosamente se os incentivos que implementam devem ser incluídos na taxa normal ao calcular as horas extras. Da mesma forma, os empregadores devem garantir que tais incentivos sejam implementados de forma consistente e justa.

C. Pedidos de acomodação para protocolos COVID

Desde o início da pandemia, os empregadores têm tido de lidar com vários pedidos de adaptações relacionadas com os protocolos da COVID, quer se trate de requisitos relativos ao uso de máscara, vacinação obrigatória ou questões relacionadas com licenças.

Em primeiro lugar, os empregadores devem estar cientes de que a COVID pode ser considerada uma deficiência nos termos da ADA, dependendo dos sintomas do funcionário. Se um funcionário solicitar licença por sintomas relacionados à COVID, além do que é normalmente concedido pela política da empresa, os empregadores devem envolver um consultor jurídico para determinar, caso a caso, se isso pode ser considerado uma deficiência que exigiria que a empresa se envolvesse no processo interativo.

Mesmo que um funcionário não tenha resultado positivo para COVID, os empregadores podem receber pedidos de acomodação devido a uma deficiência ou religião que proíba os funcionários de cumprir os protocolos relacionados à COVID. Muitos empregadores estão familiarizados com essa questão se tiverem uma política de máscara ou vacina. Os empregadores devem se envolver no processo interativo nesses casos, a fim de determinar se uma acomodação razoável pode ser concedida sem impor uma carga indevida à empresa.

Na medida em que os empregadores estão a permitir que alguns funcionários trabalhem a partir de casa, é sensato garantir que as decisões sejam tomadas de forma consistente e com base nas funções dos funcionários. Num ambiente de produção, onde pelo menos uma parte dos funcionários provavelmente precisa estar fisicamente presente no local de trabalho, as decisões sobre o trabalho remoto baseadas em requisitos concretos do cargo ajudarão a evitar futuras reclamações de tratamento injusto.

2. Aumento da atividade sindical impulsionado por mudanças nas normas e prioridades da NLRB

As questões relacionadas com a COVID não são os únicos problemas importantes que os empregadores da indústria transformadora enfrentarão no «próximo ano». Já observámos algumas divergências em relação à comissão laboral da era Trump. Assim, as alterações às normas e prioridades da NLRB continuarão a afetar os empregadores sindicalizados e não sindicalizados ao longo de 2022 e nos anos seguintes.

Num exemplo marcante das mudanças que se avizinham no espaço laboral tradicional, em 7 de abril de 2022, a Conselheira Geral da NLRB, Abruzzo, emitiu o Memorando GC-Memo 22-04, que descreve a sua posição em relação às chamadas «reuniões de audiência cativa» dos empregadores: reuniões obrigatórias realizadas pelo empregador nas quais este apresenta a sua posição em relação à organização sindical. As reuniões são permitidas há muito tempo, de acordo com a interpretação da NLRA pela Comissão. A posição de Abruzzo, conforme descrita no memorando, representaria uma mudança dramática no precedente de longa data da Comissão. A posição de Abruzzo é que as reuniões “envolvem inerentemente uma ameaça ilegal de que os funcionários serão punidos ou sofrerão outras represálias se exercerem seu direito protegido de não ouvir tal discurso”. Ela planeia instar o Conselho a reconsiderar o seu precedente e considerar ilegais as reuniões obrigatórias deste tipo, porque acredita que o precedente atual «está em contradição com os princípios fundamentais da legislação laboral, a nossa linguagem estatutária e o nosso mandato congressional». As reuniões têm sido historicamente uma ferramenta importante para os empregadores transmitirem a sua mensagem aos funcionários durante uma campanha de organização sindical. Se o Conselho, de facto, revogar o precedente, os empregadores serão desafiados a encontrar outras formas de comunicar com os funcionários durante uma campanha sindical que sejam permitidas pela NLRA.

No ano passado, em 22 de julho de 2021, a conselheira geral da NLRB, Jennifer Abruzzo, emitiu o seu primeiro memorando, que definiu a sua agenda e prioridades para o seu mandato de quatro anos. Além disso, com o término de vários mandatos e as consequentes nomeações democratas submetidas para apreciação, o próprio Conselho também mudou de uma maioria republicana para uma maioria democrata, liderada pela presidente Lauren McFerran. Não é de surpreender que o memorando e a maioria democrata no Conselho marquem uma mudança significativa nas prioridades da NLRB da era Trump para uma postura mais favorável aos sindicatos e aos funcionários. São esperadas as seguintes mudanças potenciais nas normas e prioridades da NLRB:

A. Análise mais detalhada envolvendo manuais do funcionário

É provável que a NLRB aumente o escrutínio das disposições do manual do funcionário que possam ser interpretadas como restrições às atividades protegidas pela Seção 7 da Lei Nacional de Relações Trabalhistas (NLRA). Sob a administração Trump, a NLRB adotou a teste Boeing em relação aos manuais do funcionário. Esse teste avaliava uma política aparentemente neutra do manual, equilibrando as supostas restrições com as justificativas legítimas do empregador para implementar a política. O teste era muito mais flexível e favorável ao empregador do que o padrão anterior sob o caso Lutheran Heritage, que proibia qualquer política do manual, incluindo aquelas que não proibiam explicitamente atividades protegidas, se a regra pudesse ser “razoavelmente interpretada” por um funcionário como uma restrição a tais atividades. Na altura, o Conselho considerou que tais regras tinham um efeito inibidor sobre as atividades protegidas e, portanto, considerou-as uma violação da NLRA. O caso Boeing é especificamente referido no memorando do conselheiro geral de 12 de agosto de 2021 como um caso «envolvendo mudanças doutrinárias do Conselho» que derrubou o precedente anterior que «estabelecia um equilíbrio adequado entre os direitos dos trabalhadores e as obrigações dos sindicatos e empregadores». Isto mostra que o conselheiro geral, e muito provavelmente o Conselho, estão prontos para retornar ao precedente Lutheran Heritage, mais favorável aos funcionários. Antecipando essa mudança, os empregadores devem revisar seus manuais em busca de políticas possivelmente problemáticas e estar prontos para alterar tais políticas se o Conselho emitir uma decisão que anule o padrão Boeing, favorável aos empregadores.

B. Possível aumento da aplicação dos direitos Weingarten

Como os empregadores sindicalizados sabem, os direitos Weingarten são os direitos dos funcionários representados de terem representação sindical presente quando solicitado numa entrevista investigativa que possa levar a medidas disciplinares. De acordo com o precedente atual do Conselho, os direitos Weingarten só existem num ambiente sindical. Especificamente em 2017, o Conselho recusou-se a estender os direitos Weingarten a um funcionário que não era representado por um sindicato, mas que havia solicitado a presença de um colega de trabalho durante uma entrevista disciplinar. Ao longo dos anos, o Conselho mudou sua posição em algumas ocasiões sobre se os funcionários não sindicalizados têm o direito de solicitar representação durante entrevistas investigativas. Em 2000, o Conselho sustentou que os funcionários não sindicalizados tinham direito a tal representação, mas mudou sua posição em 2004. O memorando do conselheiro geral refere-se ao precedente atual do Conselho, que não estende o direito aos funcionários não sindicalizados, como uma “área ou iniciativa” que merece reexame. Os empregadores devem estar atentos às mudanças do Conselho nesta área e garantir que os seus funcionários de recursos humanos e outros que conduzem tais entrevistas estejam atualizados sobre quaisquer mudanças no que diz respeito ao direito dos funcionários não sindicalizados à representação, mediante solicitação.

C. Acesso às instalações do empregador para fins de sindicalização

Outra área em que os empregadores não sindicalizados devem estar cientes de possíveis mudanças nos precedentes do Conselho é no que diz respeito ao acesso e uso da propriedade do empregador por parte dos organizadores sindicais. De acordo com a legislação atual, nos termos do Tobin Center para as Artes Performativas, um empregador pode excluir contratados fora de serviço das áreas não públicas de sua propriedade, mesmo quando eles procuram se envolver em atividades protegidas pela Seção 7, a menos que os contratados (1) trabalhem regularmente e exclusivamente na propriedade e (2) o empregador não consiga demonstrar que o contratado tem um ou mais meios alternativos de comunicação razoavelmente não invasivos (o que significa que eles não precisam usar a propriedade do empregador). De acordo com o caso UPMC , que é o precedente atual do Conselho, os empregadores têm o direito de recusar o acesso do sindicato até mesmo a espaços públicos na propriedade do empregador.

Sob a nova diretoria, é provável que a situação jurídica volte ao padrão do New York New York Hotel and Casino, segundo o qual os empregadores não podiam impedir os funcionários fora de serviço de usar áreas não relacionadas ao trabalho para distribuir material pró-sindical. Da mesma forma, o padrão da UPMC provavelmente será revogado em favor do padrão anterior do Sandusky Mall , segundo o qual os empregadores não podiam restringir um sindicato de usar espaços públicos na propriedade do empregador para atividades de organização sindical, se o empregador permitisse outras atividades comerciais, civis e de caridade nesse espaço. Recomenda-se que os empregadores examinem atentamente o precedente atual do Conselho e as mudanças nessa área, nos casos em que a empresa esteja enfrentando atividades de organização sindical, a fim de evitar a apresentação de uma acusação de prática laboral injusta e a possível implementação de uma ordem de negociação.

D. Expansão da interpretação da atividade concertada protegida

Os empregadores também podem esperar uma interpretação ampliada da Seção 7 “atividades concertadas protegidas” sob a nova Diretoria e o conselho geral. Isso pode incluir direitos ampliados dos funcionários para usar os sistemas de comunicação do empregador para atividades protegidas. O memorando do conselho geral identifica especificamente os casos em que o direito do funcionário de usar o sistema de e-mail da empresa (ou outros sistemas de comunicação da empresa, como Discord, Slack ou Groupme) para comunicação protegida no local de trabalho deve receber atenção especial. O memorando identifica o precedente atual do Conselho como envolvendo «mudanças doutrinárias do Conselho» (do anterior Purple Communications , que determinava que os empregadores devem permitir que os seus funcionários utilizem os sistemas de e-mail da empresa para se envolverem em atividades protegidas, para o atual Rio All-Suites Hotel e Casino, que anulou o Purple Communications e permite que os empregadores restrinjam essas comunicações por e-mail dos funcionários). O memorando do conselho geral também identifica o precedente atual do Conselho que restringiu o âmbito da atividade protegida como exigindo reexame. Especificamente, ele refere-se ao precedente atual do Conselho de que os funcionários que agiram em nome dos estagiários não estavam envolvidos em atividades protegidas porque não se tratava de «ajuda e proteção mútua».

Isso indica que o conselho geral e o Conselho buscarão expandir a definição de “ajuda e proteção mútua” e, consequentemente, a definição de atividades concertadas protegidas. Com esses e outros exemplos relacionados, os empregadores podem esperar um retorno a uma visão ampliada das atividades concertadas protegidas, o que restringirá as ações que os empregadores podem tomar em relação a tais atividades, mesmo que as ações sejam inadmissíveis sob a lei atual.

Estes são apenas alguns exemplos de mudanças nos precedentes da NLRB que provavelmente afetarão tanto empregadores sindicalizados quanto não sindicalizados. As alterações são todas favoráveis aos sindicatos e provavelmente contribuirão para aumentar a atividade sindical nos próximos anos. Tal como acontece com o ambiente jurídico em rápida mudança no que diz respeito às questões relacionadas com a COVID, os empregadores do setor industrial devem manter-se atualizados sobre as novas decisões da NLRB (e estar cientes das prioridades de aplicação da lei do conselho geral) para evitar responsabilidades relacionadas com o trabalho em 2022 e nos anos seguintes.

Como estes exemplos destacam, os empregadores do setor industrial enfrentam desafios únicos em 2022 devido a um panorama jurídico em constante mudança. Os empregadores devem estar atentos às atualizações do estado atual da lei nestas e noutras áreas.

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A CPSC continua a pressionar pela aplicação da lei no primeiro trimestre de 2022

Este artigo abrange o primeiro trimestre de 2022 (1 de janeiro de 2022 a 31 de março de 2022).

Conforme previsto com base nas indicações da agência em 2021,¹ a Comissão de Segurança de Produtos de Consumo (Consumer Product Safety Commission, CPSC) continuou a pressionar por^uma maior^{fiscalização2} no primeiro trimestre de 2022. Embora as tendências de recolhimento neste trimestre (e nos últimos anos) não tenham sido o melhor indicador do aumento da fiscalização,³ as aparências iniciais podem enganar. Como mostraram as notícias recentes na indústria do exercício físico, a CPSC não hesitará em tomar medidas unilaterais, mesmo no caso de um recall voluntário.⁴ Além disso, a agência parece estar a concentrar cada vez mais a sua atenção noutros mecanismos, incluindo multas e ações administrativas.

A pressão para a aplicação da lei pode ser atribuída a vários fatores, incluindo a conclusão da Comissão de Comércio do Senado, em dezembro de 2019, de que a CPSC tem sido demasiado indulgente com os fabricantes cujos produtos podem representar perigo para os consumidores.⁵ Desde então, e após a eleição do presidente Biden, a composição da Comissão mudou. Juntando-se aos comissários nomeados pelos republicanos, Dana Baiocco e Peter Feldman, estão o comissário nomeado pelos democratas, Richard Trumka, Jr., e o presidente Alexander Hoehn-Saric, confirmado em outubro de 2021.⁶ Um cargo de comissário permanece em aberto,⁷ e o presidente Biden nomeou Mary Boyle, atual diretora executiva da agência, para preenchê-lo. (A sua nomeação continua pendente perante a Comissão de Comércio, Ciência e Transportes do Senado.⁸) Se confirmada, a CPSC constituiria uma divisão de 3-2 a favor dos nomeados democratas; no entanto, não está claro como isso afetará o caminho a seguir da CPSC. O que parece claro é o esforço da Comissão para se distanciar da perceção de que é demasiado indulgente e para enfatizar que «usará a sua autoridade ao máximo para manter as famílias americanas seguras^».9 Conforme descrito mais detalhadamente abaixo, isso significa um aumento da atividade.

Declarações que indicam aumento da atividade

A CPSC tem-se empenhado em aumentar a sua atividade e a agência alocou fundos para iniciativas que apoiam este objetivo declarado. Os comissários individuais também manifestaram o seu apoio aos programas e objetivos da agência que naturalmente resultam num aumento da fiscalização.

Por exemplo, em 28 de setembro de 2021, os comissários Dana Baiocco e Peter Feldman divulgaram uma declaração conjunta anunciando a aprovação do plano operacional da agência para o ano fiscal de 2022 por uma votação de 2 a 1.¹⁰ A declaração conjunta enfatiza vários aspetos do plano da agência, incluindo os seguintes:

• Vigilância portuária robusta através da expansão do quadro de funcionários (ou seja, adicionando mais 27 inspetores portuários), com foco nas instalações onde remessas de comércio eletrónico de baixo valor entram no país e através do desenvolvimento de um Programa de Arquivamento Eletrónico para melhorar a capacidade de identificação de alvos;
• Conformidade rigorosa através do reforço das operações de fiscalização da agência, com um aumento de quase 30% nos recursos para o Gabinete de Conformidade e a reinstituição da Equipa de Defeitos em Produtos Infantis, que havia sido dissolvida em 2018, além do investimento em tecnologia de fiscalização;
• Identificação de riscos através do investimento em pessoal, investigação, capacidades de teste, instalações laboratoriais ampliadas e dados de alta qualidade que informam a tomada de decisões;
• Comunicações, aumentando o orçamento operacional do Gabinete de Comunicações em quase 25% para permitir que a agência mantenha uma presença robusta na Internet, que inclui redes sociais tradicionais, sites da CPSC e aplicações para acompanhar os desenvolvimentos em matéria de segurança dos produtos;
• Melhorias na segurança e responsabilidade, tomando medidas para atender às recomendações do Inspetor Geral da CPSC, incluindo aquelas relacionadas à violação de dados de 2019, e estabelecendo políticas de segurança para proteger contra riscos cibernéticos conhecidos; e
• Diversidade e equidade na segurança dos produtos, intensificando os esforços de recrutamento, analisando dados sobre a força de trabalho e desenvolvendo programas proativos que busquem promover a inclusão, a equidade e a diversidade, além de atender melhor às comunidades vulneráveis, diversas e marginalizadas por meio de comunicações e ações de divulgação direcionadas.¹¹

Mais recentemente, o presidente Hoehn-Saric afirmou que é sua «preferência ver relatórios rápidos e ações corretivas por parte dos fabricantes... [mas que] a CPSC não hesitará em avançar por conta própria quando... [os fabricantes] se recusarem a realizar recalls quando a nossa equipa descobrir que o seu produto apresenta um risco substancial».¹² Ele também afirmou a postura agressiva da Comissão em relação aos relatórios, declarando que “a não comunicação de produtos perigosos coloca os consumidores em risco desnecessário e não será tolerada”, razão pela qual “nos últimos 5 meses [a CPSC anunciou] quase US$ 100 milhões em multas” por falhas na comunicação e atrasos na comunicação.¹³ Os tweets recentes do comissário Peter Feldman ecoam esse mesmo sentimento, pois ele expressou apoio ao aumento da regulamentação para melhorar a segurança das^grades de cama portáteis para adultos14 e votou contra um plano de ação corretiva que não identificava claramente como a solução proposta beneficiaria os consumidores futuros.¹⁵

A CPSC não só está a aumentar a sua atividade em geral, como também está a considerar especificamente as disparidades raciais nas taxas de lesões e mortes causadas por produtos de consumo. Em 14 de abril de 2022, a CPSC anunciou um fórum público para todas as partes interessadas discutirem o seu recém-lançado Plano de Ação de Equidade, que se concentra em melhorar a recolha de dados «para avaliar melhor as disparidades e os esforços [da CPSC] para alcançar as comunidades mais necessitadas».¹⁶

Recolhimentos voluntários e notificações de violação da CPSC

No primeiro trimestre de 2022, a CPSC anunciou 74 recalls, incluindo vários produtos para bebés e crianças, veículos recreativos e artigos de novidade.¹⁷

A CPSC também emitiu várias notificações de violação de produtos. Os dados disponíveis até fevereiro de 2022 mostram que a CPSC emitiu 426 Notificações de Violação.¹⁸ A maioria dessas violações são do tipo «Interromper a venda e corrigir no futuro» ou «Corrigir a produção futura».¹⁹

Notavelmente, os fabricantes e retalhistas da indústria do exercício físico foram alvo de um interesse e atividade crescentes por parte da CPSC. Primeiro, a CPSC recolheu certas passadeiras devido a riscos de incêndio^.20 Em seguida, em 31 de janeiro de 2022, a CPSC aplicou uma multa de 6,5 milhões de dólares a um fabricante de equipamentos de exercício físico por não ter comunicado imediatamente lesões graves envolvendo os seus equipamentos, especificamente máquinas de cabos cruzados e máquinas de polias duplas ajustáveis.²¹

Aumento contínuo das ações relacionadas à segurança de bebés e crianças

Em consonância com os esforços do ano passado,22 a CPSC manteve o seu foco na segurança de bebés e crianças.23 Em 26 de janeiro de 2022, a CPSC aprovou uma nova norma federal obrigatória relacionada com colchões de berço, que entrará em vigor no outono de 2022.24 A nova regra federal incluirá requisitos de melhoria da marcação, rotulagem e literatura instrutiva, com o objetivo de reduzir lesões e mortes de bebés relacionadas com riscos de sufocamento, aprisionamento e laceração.²⁵

Muitos dos recalls emitidos até agora em 2022 estão relacionados à segurança de bebés e crianças.²⁶ Notavelmente, quando uma empresa de produtos infantis se recusou a realizar um recall voluntário após duas mortes de bebés, a CPSC apresentou uma queixa administrativa abordando os riscos de asfixia relacionados aos seus produtos para bebés.²⁷ A queixa da CPSC solicita, entre outras coisas, uma ordem exigindo que a empresa notifique todas as pessoas que vendem ou distribuem os produtos para cessar imediatamente a distribuição, notifique as autoridades de saúde pública estaduais e locais, dê aviso público imediato (incluindo a publicação de um aviso claro e visível no seu site e em qualquer site de terceiros em que esteja presente, incluindo redes sociais) e enviar por correio e e-mail um aviso a todos os distribuidores, retalhistas e compradores.²⁸ Este caso está em andamento.

Nova tendência: penalidades por não comunicação

Os fabricantes, importadores, distribuidores e/ou retalhistas de produtos de consumo têm a obrigação legal de comunicar imediatamente à CPSC quaisquer riscos e defeitos relacionados com a segurança dos produtos. Esta obrigação de comunicação abrange: (1) Um produto defeituoso que possa criar um risco substancial de lesões aos consumidores; (2) Um produto que crie um risco irrazoável de lesões graves ou morte; (3) Um produto que não cumpra uma regra de segurança de produtos de consumo aplicável ou qualquer outra regra, regulamento, norma ou proibição ao abrigo da CPSA ou qualquer outro estatuto aplicado pela CPSC; (4) Um incidente em que uma criança (independentemente da idade) engasga-se com uma bola de gude, uma bola pequena, um balão de látex ou outra peça pequena contida num brinquedo ou jogo e que, como resultado do incidente, a criança morre, sofre ferimentos graves, deixa de respirar por qualquer período de tempo ou é tratada por um profissional médico; e (5) Certos tipos de ações judiciais.29 A não comunicação completa e imediata destas informações pode resultar em sanções civis ou penais.30 Geralmente, o pessoal da CPSC aconselha «em caso de dúvida, comunicar».³¹

As recentes declarações do presidente sobre a falta de comunicação e o atraso na comunicação, combinadas com as ações da agência, indicam que a CPSC prestará mais atenção à falta de rigor na comunicação.³² Por exemplo, em janeiro de 2022, a CPSC resolveu uma queixa por falta de comunicação com uma sanção civil de 6,5 milhões de dólares.³³ A CPSC geralmente aplica pelo menos uma sanção civil por ano, mas aplica sanções penais com muito menos frequência. De facto, antes da ação penal corporativa histórica da agência em 2021, a última sanção penal foi emitida em 2013.³⁴ Dada a ressurreição da sanção penal pela CPSC em 2021 e a incursão precoce nas sanções civis este ano, a indústria deve estar preparada para um aumento das sanções em 2022 e nos anos seguintes, particularmente no que se refere às obrigações de notificação.

Outras ações administrativas da CPSC

De particular importância é um processo judicial pendente contra a Amazon. A CPSC apresentou a sua queixa contra a Amazon em 14 de julho de 2021 relativamente a vários produtos, incluindo pijamas infantis que não cumpriam os requisitos de inflamabilidade, detetores de monóxido de carbono que não detetavam monóxido de carbono e secadores de cabelo sem proteções de imersão de segurança adequadas.³⁵ Embora a Amazon tenha notificado os clientes de que os produtos poderiam representar um perigo e oferecido um reembolso na forma de um cartão-presente da Amazon, a CPSC alegou que essas ações eram insuficientes para remediar os riscos apresentados pelos produtos e não constituíam uma ação corretiva obrigatória totalmente eficaz.³⁶ Esta queixa marca um afastamento do costume da CPSC de buscar a aplicação da lei contra os fabricantes; em vez disso, neste caso, a CPSC visou o distribuidor, processando o mercado eletrónico que vende os artigos dos fabricantes. A CPSC explicou que «deve lidar com a forma de lidar com essas plataformas terceirizadas de grande porte de maneira mais eficiente e com a melhor forma de proteger os consumidores americanos que dependem delas».³⁷ Distribuidores como a Amazon podem esperar que esse aumento no escrutínio da CPSC continue.

Curiosamente, a CPSC também demonstrou que não tolerará comunicações ex parte após a emissão de uma reclamação. Dois dias após a Amazon receber a reclamação, representantes da Amazon tentaram «propor uma reunião... para discutir um caminho a seguir...» em três e-mails separados enviados à CPSC.³⁸ Tais comunicações ex parte são proibidas e estão publicadas no site da CPSC. A última vez que a CPSC publicou comunicações ex parte proibidas foi em 28 de novembro de 2017.³⁹ O caso da Amazon continua em andamento; a CPSC emitiu uma intimação ao Gabinete de Responsabilidade Governamental em 22 de março de 2022.⁴⁰

O que tudo isso significa?

Se as atividades recentes da CPSC servirem de indicador, o setor pode esperar uma fiscalização mais agressiva, na forma dos habituais recalls voluntários, mas também multas, recalls forçados e ações coercitivas. É provável que a CPSC continue a agir de forma independente e a partilhar publicamente as suas preocupações sobre a segurança de determinados produtos de consumo, sem acordo ou cooperação com os fabricantes ou distribuidores visados.

Para as empresas sob a alçada da CPSC, é importante ser proativo tanto em termos de vigilância contínua (e, se apropriado, melhorada) da segurança dos produtos, como na criação e manutenção de um programa de segurança dos produtos, para que a resposta e a comunicação de questões relacionadas com a segurança dos produtos ocorram o mais rapidamente possível.

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^{1 Erik}K. Swanholt & Kristin M. Sikora, Empresas de produtos de consumo, atenção! CPSC deve intensificar a aplicação das normas de segurança dos produtos, (24 de fevereiro de 2021),https://www.foley.com/en/insights/publications/2021/02/cpsc-enforcement-of-product-safety-regulations

²Ver Erik K. Swanholt & Kristin M. Sikora, CPSC dá o primeiro passo para expandir a fiscalização (21 de abril de 2021), https://www.foley.com/en/insights/publications/2021/04/cpsc-takes-first-step-expand-enforcement.

³A CPSC registou 74 recolhas no primeiro trimestre de 2022, 256 recolhas em 2020 e 219 recolhas em 2021. Consulte https://www.cpsc.gov/Recalls.

⁴CPSC partilha link para um vídeo de uma criança ferida pelo Peloton Tread+ (17 de abril de 2021), https://www.cpsc.gov/Newsroom/News-Releases/2021/CPSC-Warns-Consumers-Stop-Using-the-Peloton-Tread.

⁵Comunicado de imprensa (19 de dezembro de 2019), https://www.commerce.senate.gov/2019/12/senate-commerce-committee-report-details-failures-by-the-u-s-consumer-product-safety-commission-to-protect-consumers.

⁶Ver Chair, https://www.cpsc.gov/About-CPSC/Chairman/Alexander-Hoehn-Saric.

⁷Ver Comissários atuais, https://www.cpsc.gov/About-CPSC/Commissioners.

⁸Ver PN1542, https://www.congress.gov/nomination/117th-congress/1542?s=1&r=16.

⁹Observações do presidente da CPSC, Alexander Hoehn-Saric, Reunião Anual da Organização Internacional para a Saúde e Segurança dos Produtos de Consumo (ICPHSO) 2022, (16 de fevereiro de 2022), https://www.cpsc.gov/s3fs-public/Hoehn-Saric-Speech-at-ICPHSO-CPSC-50th-anniversary.pdf?VersionId=pQbe_blvNvsJpQ3wNl047026W1x7Vgu8.

¹⁰Declaração conjunta dos comissários Dana Baiocco e Peter A. Feldman sobre a aprovação do Plano Operacional para o ano fiscal de 2022, Comissão de Segurança dos Produtos de Consumo (28 de setembro de 2021), https://www.cpsc.gov/s3fs-public/FY22OpPlanJointStatement.pdf?VersionId=vYdSOfbkYTyz.Xpl9UOof1AACeGW3evJ.

¹¹ Id</em>.; see also Memorandum from Mary T. Boyle to the Commission attaching the Consumer Product Safety Commission’s Fiscal Year 2022 Operating Plan (Sept. 15, 2021), https://www.cpsc.gov/s3fs-public/Commission-Briefing-Package-Fiscal-Year-2022-Operating-Plan-Web.pdf?VersionId=CiBFs8Iuv3qhs8jA9HubboRTV2um.BiA

¹²Observações do presidente da CPSC, Alexander Hoehn-Saric, Reunião Anual da Organização Internacional para a Saúde e Segurança dos Produtos de Consumo (ICPHSO) 2022, (16 de fevereiro de 2022), https://www.cpsc.gov/s3fs-public/Hoehn-Saric-Speech-at-ICPHSO-CPSC-50th-anniversary.pdf?VersionId=pQbe_blvNvsJpQ3wNl047026W1x7Vgu8.

¹³Id.

^{14 Twitter}@FeldmanCPSC (16 de março de 2022), https://twitter.com/ feldmancpsc.

¹⁵Twitter @FeldmanCPSC (7 de abril de 2022), https://twitter.com/ feldmancpsc.

¹⁶CPSC anuncia mesa redonda com partes interessadas em 25 de maio de 2022 para ouvir a opinião pública sobre o novo plano de ação para a equidade; junta-se a mais de noventa agências federais que divulgam planos de ação para a equidade (14 de abril de 2022), https://www.cpsc.gov/Newsroom/News-Releases/2022/CPSC-Announces-Stakeholder-Roundtable-on-May-25-2022-to-Hear-from-Public-on-New-Equity-Action-Plan-Joins-Over-Ninety-Federal-Agencies-Releasing-Equity-Action-Plans.

¹⁷Ver https://www.cpsc.gov/Recalls.

¹⁸Ver https://www.cpsc.gov/Recalls/violations.

¹⁹«Para todos os produtos regulamentados pela CPSC, a Comissão emite uma Carta de Não Conformidade quando há uma violação de uma norma obrigatória. Ela informa a empresa sobre a violação e sobre a natureza da ação corretiva necessária (corrigir a produção futura (CFP); interromper a venda e CFP; ou recolher, interromper a venda e CFP).» https://www.cpsc.gov/es/Data.

²⁰ Alerta de recolha (28 de janeiro de 2022), https://www.cpsc.gov/Recalls/2022/Johnson-Health-Tech-Recalls-Matrix-T1-and-T3-Commercial-Treadmills-Due-to-Fire-Hazard-Recall-Alert.

²¹Comunicado de imprensa (31 de janeiro de 2022), https://www.cpsc.gov/Newsroom/News-Releases/2022/Core-Agrees-to-Pay-6-5-Million-Civil-Penalty-for-Failure-to-Report-Serious-Injuries-Involving-its-Exercise-Equipment.

²²Erik K. Swanholt & Kristin M. Sikora, Atividades recentes sobre segurança infantil (7 de outubro de 2021), https://www.foley.com/en/insights/publications/2021/10/recent-activity-on-infant-and-child-safety.

²³Ver comunicado de imprensa (26 de janeiro de 2022), https://www.cpsc.gov/Newsroom/News-Releases/2022/CPSC-Approves-New-Federal-Safety-Standard-for-Crib-Mattresses-Rule-to-Provide-a-Safer-Marketplace-for-Parents.

²⁴Id.

²⁵Id.

²⁶Ver https://www.cpsc.gov/Recalls.

²⁷Comunicado de imprensa (9 de fevereiro de 2022), https://www.cpsc.gov/Newsroom/News-Releases/2022/CPSC-Sues-Leachco-Over-Suffocation-Hazard-from-Defective-Infant-Loungers-Seeks-Notice-and-Refund-to-Consumers-from-Company.

²⁸Ver Processos judiciais de destituição: procedimentos adjudicativos, https://www.cpsc.gov/ Recalls/Recall-Lawsuits-Adjudicative-Proceedings.

²⁹Consulte Obrigação de comunicar à CPSC: Direitos e responsabilidades das empresas, https://www.cpsc.gov/Business–Manufacturing/Recall-Guidance/Duty-to-Report-to-the-CPSC-Your-Rights-and-Responsibilities.

³⁰Id.

³¹Id.

³²Observações do presidente da CPSC, Alexander Hoehn-Saric, Reunião Anual da Organização Internacional para a Saúde e Segurança dos Produtos de Consumo (ICPHSO) 2022, (16 de fevereiro de 2022), https://www.cpsc.gov/s3fs-public/Hoehn-Saric-Speech-at-ICPHSO-CPSC-50th-anniversary.pdf?VersionId=pQbe_blvNvsJpQ3wNl047026W1x7Vgu8.

³³Ver comunicado de imprensa (31 de janeiro de 2022), https://www.cpsc.gov/Newsroom/News-Releases/2022/Core-Agrees-to-Pay-6-5-Million-Civil-Penalty-for-Failure-to-Report-Serious-In]uries-Involving-its-Exercise-Equipment#:–:text=Core%20concorda%20em%20pagar%20%246,5,seu%20equipamento%20de%20exercício%20%7C%20CPSC.gov.

³⁴Ver comunicado de imprensa (29 de outubro de 2021), https://www.justice.gov/opa/pr/gree-appliance-companies-charged-failure-report-dangerous-dehumidifiers-and-agree-91-million#:–:text=Consistent%20with%20Justice%20Department%20policy,%2491%20million%20total%20monetary%20penalty.

³⁵Id.

³⁶Id.

³⁷Comunicado de imprensa (14 de julho de 2021), https://www.cpsc.gov/Newsroom/News-Releases/2021/CPSC-Sues-Amazon-to-Force-Recall-of-Hazardous-Products-Sold-on-Amazon-com.

³⁸Id.

³⁹Id.

⁴⁰ Id.

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Tendências de nearshoring no México em todo o panorama da indústria transformadora

Muitas das certezas com as quais as empresas se acostumaram na última década foram abaladas, e há uma série de questões sobre as quais as empresas não têm absolutamente nenhum controlo. Neste artigo, apresentamos um caminho para as empresas começarem a abordar a fabricação internacional em um mundo em constante mudança.

A procura continua a existir, provavelmente sob novos desafios, e a capacidade da sua empresa para satisfazê-la pode precisar de alguns reajustes. Essa reorganização pode envolver o reposicionamento dos seus recursos globais com base na proximidade de onde serão necessários, em vez de se concentrar principalmente no custo de produção (prática comumente referida como «nearshoring» ou «reshoring»).

Muitas empresas norte-americanas que pretendem adotar uma estratégia de nearshoring ou reshoring estão a estudar o México como um possível local para produção. Este artigo analisa várias questões importantes que as empresas devem ponderar ao avaliar uma estratégia mais próxima de casa e, em particular, considerações para fazer negócios no México.

Escolha os seus mercados e locais de produção

O primeiro passo para qualquer empresa que esteja a considerar uma estratégia de reshoring ou nearshoring é determinar onde no mundo está a procura que a sua empresa irá satisfazer. Por outras palavras, qual costa?

A maioria das empresas começará pelos seus mercados atuais; no entanto, se eles estiverem estagnados ou se a empresa precisar de espaço para crescer, o caminho lógico a seguir é procurar novos destinos-alvo com apetite exatamente pelo tipo de produtos que você oferece. Uma maneira simples de fazer isso é pesquisar informações disponíveis publicamente sobre os maiores mercados de importação para a produção da sua empresa.

A Tabela Tarifária Harmonizada (HTS) agrupa as importações e exportações globais nos mesmos níveis de seis dígitos e, em seguida, cresce dentro de cada país até números de 10 ou 12 dígitos que permitem ao utilizador identificar mais detalhes nessa árvore de seis dígitos. Depois de as empresas identificarem os seus potenciais mercados inexplorados (os maiores importadores dos seus produtos), podem usar informações disponíveis publicamente para analisar o consumo aparente nacional do país, ou seja, o resultado da produção interna mais as importações menos as exportações, para determinar o verdadeiro tamanho do mercado.

A decisão sobre quais mercados uma empresa deve visar determinará então onde localizar a produção, a fim de encurtar as linhas de abastecimento. Para empresas que atendem aos EUA, mas para as quais a produção local não é uma opção, uma escolha lógica é considerar o México como local de fabricação.

O México oferece várias vantagens como localização de nearshoring — elas são relativamente conhecidas, mas, quando analisadas em conjunto, constituem um argumento convincente a favor do país:

• O México beneficia-se da certeza de acesso à região do USMCA, uma vantagem rara nos últimos tempos;
• O México representa o local de produção com os custos mais baixos dentro do USMCA;
• A força de trabalho do México tem uma experiência significativa em manufatura pesada e complexa;
• Os direitos aduaneiros são praticamente inexistentes, os prazos de entrega são difíceis de igualar por qualquer outro país do mundo, os fusos horários coincidem em grande parte com os dos EUA e os principais locais de fabrico têm voos diretos a partir dos EUA;
• O México oferece vários programas de facilitação do comércio que têm demonstrado eficácia ao longo dos anos;
• As exportações de origem mexicana beneficiam de acesso tarifário preferencial aos mercados de destino mais atraentes do mundo, devido à ampla rede de acordos de livre comércio; e
• O USMCA concede às exportações mexicanas tratamento favorável em relação a possíveis medidas comerciais corretivas e medidas de segurança nacional dos EUA.

Aproveite as eficiências de fabrico de vários países ao mesmo tempo

Ao decidir sobre um local para produção, há muitos elementos de custo que devem ser considerados. Além do custo da mão de obra, serviços públicos, matérias-primas, etc., as empresas devem considerar o impacto de várias tarifas, impostos e^{regulamentações} não tarifárias¹ que serão aplicadas ao importar materiais/componentes para o país onde os produtos são fabricados, além de quaisquer encargos adicionais associados à exportação/importação dos produtos finais.

Embora alguns custos não possam ser alterados, existem maneiras pelas quais as empresas podem influenciar as tarifas, os impostos e as regulamentações não tarifárias às quais estão sujeitas. Isso pode ser feito por meio da “engenharia” legal das Regras de Origem, ou seja, contornando a quantidade de insumos, processamento e transformação geral que os insumos fabricados no exterior precisam passar para serem considerados originários do México e entrar nos EUA com uma tarifa de importação reduzida — que pode ser tão baixa quanto 0% —, de acordo com o USMCA^.2

Devemos sempre ter em mente que todas as medidas de redução de custos trazem consigo um nível natural de burocracia regulamentar que a sua empresa deve observar integralmente. Isso requer um esforço organizado e, como a sua empresa geralmente está ocupada como fabricante ativo, normalmente precisa de algum tipo de ajuda profissional externa.

Oportunidades no México para substituir produtos chineses penalizados por tarifas

Embora alguns argumentem que o Vietname e outras nações possam ser os vencedores na^guerra comercial entre os EUA e a China3, o México tem muitas vantagens que podem inclinar a balança a seu favor. É importante observar que, durante^2019, a soma das taxas alfandegárias e dos custos de transporte relativos às importações para os Estados Unidos foi de 1,09% para os produtos mexicanos, em comparação com 14,28% para os produtos chineses e 10,62% para os produtos vietnamitas ^.

A maioria das empresas concordaria que, até agora, a guerra comercial entre os EUA e a China tornou os produtos de origem chinesa menos atraentes devido ao aumento das tarifas. Dados recentes mostram que, em meados de 2022, a taxa média de imposto de importação para as exportações chinesas era de 19,3%,⁷ enquanto para o México era praticamente inexistente quando em conformidade com as regras ou requisitos de origem do USMCA. Em relação ao transporte, o preço médio para enviar um contentor da China para os EUA era de aproximadamente US$ 10.000, enquanto o custo para atravessar com um camião do México para os EUA poderia ser tão baixo quanto US$ 250 ^{8 9}

Isso cria uma abertura que pode ser preenchida por outros países exportadores. Dussel-Peters identificou uma lista de subposições HTS de seis dígitos — 77 no total — nas quais a participação chinesa nas importações para os Estados Unidos caiu além da sua média de -3,51% durante 2017-2019, e nas quais as importações mexicanas aumentaram acima da sua média de 0,97% durante o mesmo período, 2017-2019.¹⁰ A relevância destas 77 subposições é que o México já conta com a capacidade de produção para exportação para substituir o vazio deixado pelas importações chinesas; isto significa que a capacidade já existe para exportar para os EUA.

Por fim, a indústria mexicana depende fortemente de programas de promoção comercial, que exigem registros periódicos significativos junto ao governo; ¹¹ além disso, como o México utiliza mais de 1/3 de conteúdo estrangeiro ¹² nas suas exportações industriais — com destaque para os setores de eletrónica, automóvel e peças automotivas, devido aos seus altos níveis —, é fundamental receber aconselhamento adequado para manter uma operação industrial ordenada no país.

———————————————————-

¹Podem ser necessárias autorizações ^especiais, preços de referência, quotas, avisos prévios, etc. para a importação de um produto.

²Outra forma de analisar esta questão é contornar o processamento geral realizado no México para trazer o produto semiacabado para ser concluído nos EUA e considerado como um produto fabricado nos EUA.

³Enrique Dussel-Peters «OPORTUNIDADES COMERCIAIS PARA O MÉXICO NO CONTEXTO DAS TENSÕES ENTRE OS ESTADOS UNIDOS E A CHINA DESDE 2017». OUTUBRO DE 2021. Tenaris Tamsa. p. 10.

⁴Infelizmente, os dados mais recentes disponíveis com este nível de detalhe. Factos mais recentes abaixo.

⁵Discriminação da soma das taxas pautais + taxas de custos de transporte relativas às importações para os Estados Unidos provenientes do México: taxa pautal de 0,20% + taxa de custos de transporte de 0,89% = 1,09%. Para importações provenientes da China: taxa pautal de 9,81% + taxa de custos de transporte de 4,47% = 14,28%. E para produtos vietnamitas: taxa alfandegária de 6,56% + taxa de custos de transporte de 4,06% = 10,62%.

⁶Dussel-Peters. «OPORTUNIDADES COMERCIAIS PARA O MÉXICO...» pp. 9 e 10.

⁷https://www.piie.com/research/piie-charts/us-china-trade-war-tariffs-date-chart, consultado em 27 de maio de 2022.

⁸https://www.businessinsider.com/shipping-costs-inflation-outlook-container-prices-high-supply-chain-crisis-2022-3, consultado em 27 de maio de 2022.

⁹https://www.ivemsa.com/mexico-competitive-manufacturing-costs/, consultado em 27 de maio de 2022.

¹⁰Dussel-Peters. “OPORTUNIDADES COMERCIAIS PARA O MÉXICO…” Apêndice 9, https://dusselpeters.com/357.pdf, consultado em 27 de maio de 2022.

¹¹Nomeadamente, o programa Maquila (todas as autorizações Maquila foram agora convertidas em licenças IMMEX, que significam Programa de Indústrias de Fabricação, Maquila e Serviços de Exportação), o Programa de Promoção Setorial (PROSEC), a Oitava Regra de Licença, o Reembolso de Direitos de Importação aos Exportadores (Drawback), a Inspeção na Origem (Registo de Desembaraço) e o Esquema de Certificação Integral de Empresas (Registo de Empresas Certificadas).

¹²36,4% em 2016. Dussel-Peters. «OPORTUNIDADES COMERCIAIS PARA O MÉXICO...» p. 12.

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Propriedade intelectual estratégica para proteção dos fabricantes de produtos

Os fabricantes de produtos devem proteger agressivamente os seus mercados, gerindo uma estratégia abrangente de propriedade intelectual. Dependendo da natureza do fabricante, patentes, marcas registadas, direitos autorais e/ou segredos comerciais são essenciais para reduzir a concorrência externa. Um programa de PI forte também pode dissuadir funcionários e executivos existentes de se tornarem futuros concorrentes. Muitos fabricantes aprenderam da maneira mais difícil que o custo de não ter um programa de PI forte é, em última análise, mais caro do que não ter nenhum.

A fabricação de produtos requer o compromisso total da empresa para uma execução bem-sucedida. A fabricação é uma atividade abrangente, que começa com a concepção de um produto a ser criado, passa pela pesquisa e desenvolvimento (P&D) e, por fim, pela produção. Dependendo da natureza do produto a ser fabricado, a magnitude da complexidade pode variar de simples a futurística. Quem trabalha na área de fabricação sabe que, por mais simples que seja a produção de um produto, o custo de fabricação pode ser significativo devido à mão de obra e aos materiais.

Um risco que um fabricante muitas vezes não consegue controlar é a concorrência. A concorrência assume várias formas, desde concorrentes leais, que produzem produtos com funções semelhantes, até concorrentes inescrupulosos, que «copiam» ou falsificam um produto. Outro tipo de concorrente é aquele que cria intencionalmente um produto muito semelhante, mas evita estrategicamente a propriedade intelectual do produto que está a ser produzido (comumente referido como «design-around»). Outro tipo de concorrente é o de um ex-funcionário que aprende (ou rouba) de si e concorre usando o que aprendeu ou tomou indevidamente.

Embora o risco da concorrência seja imprevisível, uma forma de minimizar a concorrência é criar, adquirir e aplicar estrategicamente a propriedade intelectual. Com os custos significativos de I&D, fabrico e riscos de mercado, a capacidade de proteger o investimento na criação e comercialização de produtos é importante. Com o risco adicional de concorrentes inescrupulosos que produzem imitações (muitas vezes de países fora dos EUA) e concorrentes que contornam a propriedade intelectual destinada a proteger o investimento, o valor de um programa estratégico de propriedade intelectual é ainda mais imperativo.

Propriedade intelectual e tipos de fabricantes

A propriedade intelectual inclui patentes, marcas registadas, direitos autorais, segredos comerciais e know-how, e cada um desses ativos desempenha funções diferentes que protegem contra concorrentes potenciais e reais. Para proteger os fabricantes, recomenda-se fortemente uma abordagem holística à propriedade intelectual, o que significa que um único tipo de PI muitas vezes não é suficiente.

Existem dois tipos de fabricantes considerados neste artigo: (1) fabricantes contratados que produzem produtos para comerciantes de produtos e (2) empresas de produtos de marca que fabricam os seus próprios produtos ou os mandam fabricar por fabricantes contratados. Em cada um desses tipos de fabricantes, a gestão da propriedade intelectual é um fator importante para a proteção dos produtos e/ou dos processos de fabrico para produzir os produtos.

Considerações sobre propriedade intelectual para proteger produtos

Os fabricantes do século^XXI devem ser ágeis e capazes de executar rapidamente. A concorrência nunca foi tão acirrada devido à proliferação da economia global, incluindo concorrentes típicos do mercado, antigos fabricantes e futuros concorrentes que atualmente trabalham dentro da empresa, apenas para citar alguns.

Historicamente, as empresas enfrentavam principalmente a concorrência dentro dos EUA, mas a facilidade de transporte e o comércio eletrónico tornam qualquer pessoa em todo o mundo um potencial concorrente. Enquanto a tecnologia aumenta a velocidade do desenvolvimento de produtos, tecnologias como scanners a laser 3D e espectrometria de massa aumentam a velocidade da engenharia reversa e da cópia de produtos de terceiros.

Desafios da concorrência entre fabricantes

Para as empresas de produtos de marca, os imitadores podem enfraquecer ou corroer o mercado de um produto ou criar pressões significativas sobre os preços. E quanto mais popular for a marca, mais rapidamente os concorrentes aparecem. Para tornar os negócios ainda mais desafiantes, a capacidade dos concorrentes de distribuir produtos falsificados ou competitivos tornou-se muito mais fácil nos sites de comércio eletrónico, nos quais os fabricantes ou distribuidores criam listagens ou lojas virtuais.

Para os fabricantes contratados, os fabricantes concorrentes podem representar uma «corrida para o fundo do poço» em termos de margens de fabrico, especialmente se o fabricante contratado tiver investido tempo e recursos no desenvolvimento de processos de fabrico. A título de exemplo, para um fabricante de vidro que desenvolve vidro melhorado, um fabricante de antenas que desenvolve antenas ou um fabricante farmacêutico que desenvolve processos que aumentam o rendimento da produção, o custo de desenvolvimento desses produtos e processos pode ser muito elevado.

As patentes podem ser utilizadas para proteger os produtos (por exemplo, vidro, antenas ou medicamentos), mas também podem ser utilizadas para proteger os sistemas e processos de produção dos produtos. As patentes protegem a estrutura, a função e a aparência ornamental dos bens físicos, mas também podem proteger o software e os processos de produção dos produtos. As marcas registadas são utilizadas para proteger os nomes e logótipos dos bens, mas também podem ser utilizadas, em alguns casos, para proteger a imagem comercial ou a aparência física dos bens físicos. Os direitos de autor podem proteger o software utilizado para operar os bens físicos (por exemplo, automóveis), mas também podem ser utilizados para proteger o equipamento utilizado para produzir os bens físicos. Os segredos comerciais podem proteger os bens físicos (por exemplo, fórmula de medicamentos ou bebidas), mas também podem ser usados para proteger a forma como os bens físicos são produzidos (por exemplo, técnicas para produzir vidro ou composições químicas). Cada um destes tipos de propriedade intelectual é utilizável para as diferentes situações competitivas que tanto os fabricantes contratados como as empresas de produtos de marca enfrentam.

Propriedade intelectual de qualidadee programa estratégico de PI para proteger os fabricantes

As partes interessadas dos fabricantes incluem investidores e funcionários. Se os concorrentes começarem a corroer a quota de mercado, a escolha que uma empresa tem é fazer valer os seus direitos de propriedade intelectual ou vencer o jogo do marketing. Para fazer valer os direitos de propriedade intelectual, no entanto, normalmente é necessária propriedade intelectual de qualidade e um programa estratégico de propriedade intelectual. «Propriedade intelectual de qualidade» significa que existem ou estão, pelo menos, em processo de criação patentes de qualidade, marcas registadas fortes, direitos de autor registados atempadamente e segredos comerciais bem geridos. «Propriedade intelectual estratégica» significa que os ativos de propriedade intelectual são criados durante as fases iniciais do desenvolvimento do produto (por exemplo, enquanto os esforços de I&D estão em curso) e são cuidadosamente elaborados. A propriedade intelectual estratégica deve continuar ao longo da vida útil de um produto ou ciclo de produção (por exemplo, manter um pedido de patente pendente para permitir proteção alternativa quando os concorrentes chegarem). Além disso, à medida que novas tecnologias são desenvolvidas, deve ser criada nova propriedade intelectual.

Quando surgem concorrentes, deve-se considerar uma análise cuidadosa de todas as facetas da propriedade intelectual de um fabricante para verificar se há violação existente e se é possível obter propriedade intelectual futura com base em pedidos de patente pendentes, marcas comerciais ou imagem comercial de direito consuetudinário ou direitos autorais de direito consuetudinário (não registrados). A aquisição de propriedade intelectual leva tempo — no mínimo 10 dias para um pedido de direitos autorais acelerado quando existe uma violação, quatro a seis meses para um pedido de patente acelerado, um ano para uma marca registrada e, potencialmente, anos para patentes, dependendo da natureza da invenção. Portanto, um plano estratégico e abrangente de aplicação da lei precisa ser determinado o mais cedo possível quando um concorrente aparece.

É importante que as empresas realizem algumas tarefas de manutenção da propriedade intelectual para proteger as suas ideias. Estas incluem:

• Disposição sobre cessão de patentes: Todos os executivos, funcionários e contratados/consultores devem ter a obrigação de ceder a propriedade intelectual, principalmente ideias inventivas. Um inventor é o primeiro proprietário das ideias inventivas, mesmo quando registradas em um pedido de patente pago por uma empresa. Sem uma cessão por escrito, o proprietário da invenção é o funcionário ou mesmo o executivo. Se esse funcionário ou executivo deixar a empresa com a ideia de se tornar um concorrente ou ingressar em uma empresa concorrente sem que essa inovação tenha sido cedida por escrito, poderá surgir um concorrente instantâneo. Pior ainda, se esse mesmo inventor licenciar essa inovação não cedida a um concorrente (sim, isso é legal!), poderá surgir um problema ainda maior para as partes interessadas. Inclua a cessão de patentes em um contrato de trabalho para ajudar a impedir que executivos, funcionários e contratados se tornem concorrentes.
• Direitos autorais: Para produtos que incluem software, um pedido de direitos autorais deve ser apresentado ao Escritório de Direitos Autorais dos EUA para cada um deles e a cada grande atualização. Um pedido de direitos autorais dentro de três meses após a publicação garante indenização por danos (e, muitas vezes, honorários advocatícios) em caso de violação. Embora os direitos autorais sejam automaticamente atribuídos à empresa pelos funcionários, os contratados não têm a mesma atribuição automática, portanto, na ausência de uma cláusula de trabalho por encomenda em um contrato de consultoria, por exemplo, o software, fotografias, vídeos etc. podem não ser propriedade da empresa.
• Proteção de segredos comerciais: mantenhauma lista de segredos comerciais e limite o acesso a indivíduos com necessidade de conhecimento, caso um funcionário, executivo ou outra pessoa saia da empresa levando consigo os «tesouros» da empresa. Para software, registre um pedido de direitos autorais com código-fonte editado para reivindicar proteção de segredos comerciais, sempre que possível.

Dicas sobre propriedade intelectual para fabricantes

Mantenha-se atualizado: a produção e o desenvolvimento de novos produtos ocorrem rapidamente e têm a capacidade de alterar as técnicas de produção e as especificações dos produtos de forma rápida. Como resultado, é importante garantir que a propriedade intelectual para proteger as técnicas de produção e as especificações dos produtos reflita, em última instância, o produto final. Portanto, os gestores de produção e de produtos devem ter a tarefa de garantir que a propriedade intelectual permaneça atualizada para cada produto.

Identificação dos direitos de propriedade intelectual: Os engenheiros tendem a menosprezar a sua própria criatividade, pensando que tudo o que desenvolvem é apenas senso comum, mas as soluções para os problemas durante a fase de desenvolvimento podem ser a diferença entre uma excelente proteção da propriedade intelectual e a apropriação de uma boa ideia por um concorrente. Como tal, a «colheita de patentes» com equipas de design de engenharia é importante para identificar adequadamente os direitos de propriedade intelectual para os fabricantes.

Crie um plano de ação para a propriedade intelectual: uma propriedade intelectual de qualidade requer um plano de ação sólido para monitorizar e proteger continuamente a propriedade intelectual valiosa ao longo do ciclo de vida de um produto, desde a investigação e desenvolvimento até várias gerações de um produto.

Evitar outras propriedades intelectuais: Evitar propriedades intelectuais pertencentes a terceiros pode ser um desafio, mas, como parte do plano de ação de propriedade intelectual, pode resultar numa redução significativa das violações dispendiosas e demoradas de propriedades intelectuais pertencentes a terceiros. Pesquisas de liberdade de operação podem ser realizadas tanto no âmbito das patentes como das marcas registadas, e instruir os funcionários a evitar a cópia de terceiros pode ajudar a evitar todas as áreas de propriedade intelectual.

Aqui está uma estratégia para integrar melhor o seu programa de PI ao desenvolvimento de produtos, a fim de proteger a PI mais cedo no ciclo de vida do produto. A comunicação deve ocorrer em três fases:

1. Após a aceitação do conceito, mas antes do design/engenharia: para produtos de consumo, como o custo da violação de patente é muito alto, é altamente recomendável realizar uma pesquisa de novidade e/ou pesquisa de liberdade de operação para ajudar a garantir que o conceito tenha características inovadoras que sejam potencialmente patenteáveis e ajudar a evitar a violação de patente. A partir dos resultados da pesquisa, o consultor de patentes pode se concentrar nas características inventivas para proteger o produto e orientar a empresa sobre a melhor forma de evitar a violação de patente. Considere apresentar um pedido provisório de patente de utilidade e/ou pedido(s) de design neste momento.

2. Após a conclusão do projeto de engenharia: uma vez aprendidas as características inventivas, registre o(s) pedido(s) de patente. Estes devem ser provisórios ou não provisórios, dependendo do potencial de evolução do produto. O orçamento também pode ser um fator determinante na decisão. (Observação: para produtos com características de design ornamental exclusivas, registre o(s) pedido(s) de design para evitar a perda involuntária de direitos internacionais).

3. Após a conclusão da prototipagem e antes da produção ou do anúncio do produto: faça uma verificação final para ver se há algum recurso adicional do produto que precise ser protegido. Certifique-se de que o fluxo de trabalho da empresa inclua a aprovação do advogado de propriedade intelectual para garantir que todos os pedidos de patente estejam completos antes de anunciar ou lançar o produto! Além disso, certifique-se de que as marcas registradas e os direitos autorais estejam registrados e que as avaliações de patentes e marcas registradas estejam dentro dos limites aceitáveis de tolerância de risco.

Conclusão

Sem um programa abrangente de propriedade intelectual, os fabricantes de produtos estão sujeitos a uma concorrência maior. Dependendo do setor do fabricante, patentes, marcas registradas, direitos autorais e/ou segredos comerciais são essenciais para reduzir a concorrência externa. Os fabricantes também devem manter um programa de PI para dissuadir os funcionários e executivos existentes de se tornarem futuros concorrentes. Muitos fabricantes aprenderam da maneira mais difícil que o custo de não ter um programa de propriedade intelectual é, em última análise, mais caro do que não ter um.

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O aumento do escrutínio do governo dos EUA sobre as cadeias de abastecimento aumenta as expectativas de conformidade para as empresas americanas que se abastecem ou operam no exterior

Os reguladores enviaram várias mensagens recentes indicando que o governo dos EUA espera que as empresas submetam toda a sua cadeia de abastecimento a uma extensa diligência prévia, com base em medidas de conformidade de última geração. Isso inclui a emissão de um briefing incomum pelos Departamentos de Estado, Tesouro e Segurança Interna sobre a necessidade de^diligência prévia na cadeia de^{abastecimento1}, um aviso especial do Departamento de Segurança Interna sobre diligência prévia na cadeia de abastecimento e melhores práticas de conformidade, e uma multa de sete dígitos para uma empresa que não se envolver em^diligência prévia “abrangente” na cadeia de^{abastecimento2}. O Gabinete de Controlo de Ativos Estrangeiros (OFAC) também implementou vários regimes de sanções que visam a compra de bens que dependem do tráfico de pessoas ou do trabalho forçado, incluindo sanções especiais direcionadas à região de Xinjiang, na China. E, finalmente, a Alfândega agora tem a tarefa de bloquear bens que são produto de trabalho forçado, incluindo bens da região de Xinjiang, na China, que carregam uma presunção refutável de que são produto de trabalho forçado, a menos que o importador registrado possa fornecer provas específicas em contrário. Os bens associados a qualquer país, empresa ou pessoa sancionados podem resultar em questões de sanções económicas, incluindo grandes penalidades potenciais e até mesmo responsabilidade pessoal. Como resultado, é importante que as empresas que se abastecem ou operam no exterior realizem revisões sistemáticas de suas cadeias de abastecimento. Essas empresas não devem presumir que o seu abastecimento de terceiros, e não as suas próprias operações, as protegerá da responsabilidade por violações de sanções económicas e outras leis que visam as cadeias de abastecimento. Com as alfândegas agora também a tomar medidas para cortar as importações de empresas que beneficiam do trabalho forçado ou do tráfico de seres humanos, bloqueando essas mercadorias na fronteira, os riscos regulatórios e de reputação decorrentes de uma cadeia de abastecimento defeituosa nunca foram tão elevados.

As empresas que adquirem produtos internacionalmente precisam, portanto, tomar medidas concretas para garantir que estão a adquirir os seus insumos de fontes limpas. Assim, as empresas que adquirem produtos ou operam no exterior devem considerar seriamente a implementação das seguintes medidas de conformidade:

• Realizar uma avaliação sistemática de riscos para determinar as principais áreas de exposição a sanções económicas, trabalho forçado e violações relacionadas ao tráfico de pessoas, tanto na empresa quanto na sua base de fornecedores.
• Realizar uma revisão global dos seus termos e condições para todos os fornecedores e prestadores de serviços, a fim de garantir que reflitam os requisitos regulamentares atuais relativos ao trabalho forçado, tráfico humano e sanções económicas dirigidos aos fornecedores.
• Adotar procedimentos para exigir que os fornecedores assinem certificados anuais de conformidade declarando que cumprirão todas as sanções económicas dos EUA, trabalho forçado e requisitos de tráfico humano.
• Tomar medidas para verificar a conformidade dos fornecedores com os requisitos relativos ao trabalho forçado e ao tráfico de seres humanos, incluindo a exigência de que os fornecedores apresentem provas de que pagam salários adequados e legais, em conformidade com todos os requisitos aplicáveis dos EUA, da UE, da Austrália e outros relativos ao trabalho forçado e ao tráfico de seres humanos.
• Garantir que os fornecedores divulguem os requisitos contratuais relativos ao trabalho forçado e ao tráfico de seres humanos a todos os subfornecedores e tomem medidas concretas para garantir a implementação efetiva desses requisitos.
• Realizar auditorias aos fornecedores que incluam (1) verificação do cumprimento de todos os requisitos relativos ao trabalho forçado e ao tráfico de seres humanos, (2) verificação das informações de pagamento relacionadas com os materiais de produção e (3) análise dos extratos bancários dos fornecedores.
• Proporcionar um escrutínio e supervisão especiais às empresas que se abastecem em jurisdições de alto risco, como a China, a Índia e outras áreas onde o respeito pelo Estado de direito é menor e as violações são mais comuns.
• Implementar controlos internos e sistemas de supervisão das operações da empresa e das cadeias de abastecimento para garantir que as responsabilidades de conformidade sejam adequadamente cumpridas.
• Garantir que todas as verificações de fornecedores para possíveis correspondências com as listas de sanções económicas do OFAC, da UE e outras listas de pessoas embargadas ocorram regularmente e que todos os fornecedores verifiquem os seus subfornecedores para o mesmo tipo de possíveis correspondências.
• Oferecer formação sobre sanções económicas para funcionários-chave nos Estados Unidos e em operações estrangeiras que se abastecem no exterior, sobre regulamentos de sanções dos EUA e outras leis e regulamentos relevantes dos EUA.
• Divulgar sinais de alerta típicos que possam indicar uma violação das sanções económicas, trabalho forçado e regulamentos de tráfico humano.

Como nota final, a OFAC enfatiza não apenas o compromisso com a conformidade por parte da alta administração, incluindo executivos seniores e o conselho de administração, mas também o compromisso com “recursos adequados” para a conformidade. A realização de auditorias a fornecedores não deve ser superficial, mas sim o tipo de revisão que provavelmente detectará problemas, mesmo por parte de fornecedores que possam estar a tomar medidas para ocultar as suas violações. Com a OFAC e as Alfândegas a tomarem medidas concretas para fazer cumprir estas novas regulamentações do lado da oferta, é importante que as empresas que se abastecem e operam no estrangeiro utilizem princípios baseados no risco para identificar áreas de risco primário e utilizem essa avaliação de risco para orientar as suas equipas de auditoria a realizar auditorias adequadas.

A importância de monitorizar a cadeia de abastecimento quanto a possíveis casos de trabalho forçado é reforçada pela nova legislação, em vigor a partir de 21 de junho de 2022, que proíbe a importação de todos os produtos fabricados, no todo ou em parte, com qualquer mercadoria proveniente da Região Autônoma Uigur de Xinjiang («XUAR») na China. Isso ocorre de acordo com a Lei de Prevenção do Trabalho Forçado Uigur (UFLPA), que considera todos os produtos extraídos, produzidos ou fabricados na XUAR como sendo produzidos por trabalho forçado.

De acordo com a ULFPA, as importações de todos os bens extraídos, produzidos ou fabricados total ou parcialmente na XUAR, ou por entidades incluídas na Lista de Entidades da UFLPA, são consideradas como tendo sido produzidas com trabalho forçado e não podem entrar nos Estados Unidos, a menos que o importador consiga refutar essa presunção. Notavelmente, quaisquer bens provenientes da China estão agora sob maior escrutínio pela Alfândega, porque a lei abrange quaisquer bens que sejam, mesmo que «em parte», fabricados com insumos da XUAR. Como é comum que os bens fabricados na Ásia utilizem componentes chineses, a Alfândega irá examinar mais de perto todas as importações provenientes da Ásia para determinar se devem ser apreendidas na fronteira dos EUA.

A alfândega está a enfatizar a importância de os importadores registados nos EUA realizarem uma diligência prévia cuidadosa, uma gestão eficaz da cadeia de abastecimento, verificações e auditorias de conformidade com as normas relativas ao trabalho forçado e outras medidas que demonstrem que as mercadorias originárias da China, ou mesmo de outros países que utilizam peças e componentes de origem chinesa, não provêm da XUAR nem beneficiam de trabalho forçado ou tráfico de seres humanos.

A Alfândega e o Departamento de Segurança Interna emitiram dois documentos para ajudar os importadores registrados a cumprir as medidas de conformidade recomendadas:

• A Alfândega publicou o documento “Orientação Operacional da Alfândega e Proteção de Fronteiras dos EUA para Importadores”, que define como a Alfândega aplicará a presunção refutável de que os produtos da XUAR dependem de trabalho forçado, que tipo de evidência pode ser usada para refutar a presunção e como a Alfândega decidirá quando apreender mercadorias que não superarem a presunção. A Alfândega também fornece detalhes sobre a devida diligência, rastreamento da cadeia de abastecimento, gestão da cadeia de abastecimento e documentação específica para o rastreamento da cadeia de abastecimento de commodities que é exigida. https://www.cbp.gov/sites/default/files/assets/ documents/2022-Jun/CBP_Guidance_for_Importers_ for_UFLPA_13_June_2022.pdf.
• O Departamento de Segurança Interna dos Estados Unidos divulgou a sua «Estratégia para Prevenir a Importação de Mercadorias Extraídas, Produzidas ou Fabricadas com Trabalho Forçado na República Popular da China», que detalha as expectativas do governo dos EUA em matéria de conformidade nas áreas de diligência devida, rastreabilidade eficaz da cadeia de abastecimento e medidas de gestão do abastecimento para empresas que importam da China. https://www.dhs.gov/sites/default/ fi les/2022-06/22_0617_fletf_ufl pa-strategy.pdf.

Notavelmente, a Alfândega solicitou 70,3 milhões para o ano fiscal de 2023 para adicionar recursos de fiscalização para implementar esta lei. Como resultado, todas as empresas importadoras devem esperar uma fiscalização rigorosa da Alfândega sobre as importações provenientes da China — e até mesmo da Ásia em geral — para determinar se as mercadorias contêm peças e componentes com ligação à XUAR. Assim, os importadores devem rever cuidadosamente as medidas de conformidade da sua cadeia de abastecimento para garantir que elas sejam compatíveis com esses novos requisitos legais.

Como nota final de advertência, também é importante observar a interseção desses requisitos específicos da cadeia de abastecimento com as mudanças gerais nas regulamentações de sanções económicas do OFAC. A invasão da Ucrânia e a resposta dos Estados Unidos de implementar sanções muito rigorosas contra a Rússia e a Bielorrússia apenas ressaltam a importância da gestão adequada das cadeias de abastecimento internacionais. A Rússia, em particular, há muito tempo é um grande fornecedor de produtos como energia, alumínio, cobre e outras matérias-primas. Muitas dessas importações agora estão bloqueadas (por exemplo, produtos energéticos) ou só podem ser importadas seguindo rigorosamente os novos requisitos das sanções económicas. Qualquer empresa que dependa de fornecimentos da Rússia — mesmo que esses bens não sejam importados para os Estados Unidos — precisa de rever cuidadosamente todos os acordos de fornecimento para garantir a sua conformidade não só com as restrições de importação e sanções económicas dos EUA, mas também com as respostas coordenadas da UE e de outros governos. Todas as advertências do governo dos EUA sobre a realização de uma due diligence «completa» aplicam-se igualmente às novas sanções agora em vigor contra a Rússia e a Bielorrússia.

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^{1 O}Departamento do Tesouro (que inclui o OFAC), o Departamento de Estado e o Departamento de Segurança Interna emitiram um aviso especial intitulado «Riscos para empresas com ligações à cadeia de abastecimento da Coreia do Norte», que destaca os riscos de evasão às sanções económicas e de abastecimento junto de empresas que recorrem ao trabalho forçado. https://www.cbp.gov/sites/default/files/assets/documents/2018-Aug/North%20Korea%20Sanctions%20_%20Enforcement%20Actions%20Advisory.pdf.

²A OFAC anunciou um acordo no valor de US$ 996.080 com uma empresa de cosméticos da Califórnia, a e.l.f. Cosmetics, Inc. (ELF), por supostas violações dos Regulamentos de Sanções contra a Coreia do Norte, com base no facto de a empresa ter importado «sem saber» 156 remessas de kits de cílios postiços de dois fornecedores na China que continham materiais adquiridos independentemente por esses fornecedores na Coreia do Norte. https://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/CivPen/Documents/20190131_elf.pdf.

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Perspectivas antitruste para fabricantes em 2022 — Mudanças significativas sob a administração Biden

A administração Biden está a adotar uma postura agressiva na aplicação da lei antitrust. Este artigo identifica algumas questões a serem observadas.

Em 9 de julho de 2021, o presidente Biden emitiu uma ordem executiva sobre a «Promoção da Concorrência na Economia Americana». Embora dirigida a várias agências e departamentos federais, a ordem exige especificamente uma aplicação «vigorosa» das leis antitrust por parte das nossas duas agências federais antitrust, o Departamento de Justiça – Divisão Antitrust (DOJ) e a Comissão Federal de Comércio (FTC). Embora, historicamente, a aplicação das leis antitrust nos EUA tenha sido marcada mais pela continuidade do que por mudanças abruptas, estamos agora a assistir a mudanças na orientação das agências que podem afetar muitas empresas e indústrias, incluindo os fabricantes.

Desenvolvimentos relacionados com fusões e aquisições em 2022

A atividade de fusões e aquisições por parte dos fabricantes é normalmente elevada, uma vez que as empresas procuram desenvolver produtos inovadores, expandir os seus portfólios de produtos, estabelecer novas cadeias de abastecimento (ou fazer aquisições verticais de vendedores e fornecedores) e investir ou adquirir tecnologias para se posicionarem de forma a competir melhor entre si, bem como com novos operadores (muitas vezes financiados por capital de risco).

A forma como as agências antitrust abordarão as atividades de fusões e aquisições entre fabricantes poderá ser influenciada pelas muitas alterações antitrust propostas (ou já impostas) pelo governo Biden. Esses tópicos incluem:

• Possíveis alterações às diretrizes para fusões horizontais e verticais: O decreto do presidente Biden sobre a promoção da concorrência instou a FTC e o DOJ a «revisar as diretrizes para fusões horizontais e verticais e considerar a possibilidade de revisar essas diretrizes». Um comunicado de imprensa subsequente da FTC/DOJ, datado de 9 de julho de 2021, afirmou que «as diretrizes atuais merecem uma análise cuidadosa para determinar se são excessivamente permissivas». Há muitas especulações sobre como as agências poderão procurar rever essas diretrizes. Limites de participação no mercado, a eliminação do Índice Herfindahl-Hirschman (HHI) como medida de concentração de mercado e a aplicação de um padrão de «bem-estar público» (em vez do padrão de «bem-estar do consumidor», há muito estabelecido) como orientação antitruste para identificar fusões anticompetitivas foram todos sugeridos por comentadores. Alguns defensores argumentaram que um padrão de “bem-estar público” deve incluir a consideração de uma ampla gama de questões, como efeitos sobre a mão de obra, questões de governança corporativa, preocupações ambientais, impactos raciais e preocupações com a desigualdade de riqueza. A FTC teria solicitado informações em análises de fusões sobre temas como sindicalização, equidade, franchising e questões ambientais, sociais e de governança (ESG), que parecem não ter relação com as considerações antitruste tradicionais e o padrão de “diminuição substancial da concorrência” para contestação de fusões estabelecido pela lei na Seção 7 da Lei Clayton. Tal expansão das questões reconhecíveis relevantes para análises de fusões poderia alterar substancialmente a previsibilidade dos esforços de fiscalização de fusões pela agência. Tais revisões, se feitas — ou mesmo se aplicadas informalmente pelas agências antitruste, como um exercício de “discrição de fiscalização” da agência — poderiam marcar uma mudança na fiscalização de fusões, com impactos no planejamento estratégico, na confiança empresarial e nas avaliações de negócios.
• Diretrizes para fusões verticais retiradas pela FTC: Emsetembro de 2021, a FTC votou unilateralmente pela retirada da sua aprovação das Diretrizes para Fusões Verticais adotadas conjuntamente pela FTC e pelo DOJ em junho de 2020. (Até o momento, o DOJ não retirou a sua aprovação dessas diretrizes.) A utilidade desta orientação de aplicação da agência para as empresas e os advogados antitruste está, portanto, em questão, pelo menos nas transações pendentes de revisão pela FTC.
• As «interpretações informais» da FTC das regras HSR estão sob revisão: Durantedécadas, o Gabinete de Notificação Pré-fusão (PNO) da FTC forneceu orientações informais regulares aos advogados antitruste sobre a interpretação e aplicação das regras de notificação de fusão estabelecidas na Lei Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act de 1976 (HSR) e nos regulamentos de implementação. No entanto, numa publicação no blogue datada de 26 de agosto de 2021, o Gabinete de Concorrência da FTC manifestou a sua preocupação de que estas «interpretações informais possam não refletir as realidades do mercado moderno ou a posição política da Comissão^».1 Embora as orientações informais da HSR ainda estejam disponíveis, a publicação no blogue observou que a FTC está «atualmente a rever o volumoso registo de interpretações informais para determinar o melhor caminho a seguir».
• «Cartas de advertência» da FTC: A FTC anunciou em agosto de 2021 que poderá enviar cartas às partes envolvidas em transações sob investigação da FTC informando que, apesar da iminente expiração do período de espera HSR, a investigação da FTC permanece aberta e, se as partes decidirem concluir a transação, estarão a «fazê-lo por sua própria conta e risco». O significado jurídico de tal carta de advertência em qualquer contestação subsequente da FTC a uma transação consumada ainda não foi testado. No mínimo, porém, tais cartas podem injetar incerteza no negócio, potencialmente atrasando os fechamentos e estendendo o prazo para revisões do negócio além do período de espera estatutário estabelecido pela Lei HSR.
• Preocupações antitrust com aquisições de «tecnologia»:A ordem executiva do presidente Biden sobre a promoção da concorrência citou as «empresas tecnológicas dominantes» como «prejudiciais à concorrência e redutoras da inovação» por meio de «aquisições predatórias», incluindo a aquisição de «concorrentes emergentes». Embora focada principalmente nas aquisições de tecnologia por plataformas de «Big Tech», essa preocupação com aquisições de tecnologia pode se aplicar a outros setores. À medida que a tecnologia de ponta se torna cada vez mais importante para muitas empresas de manufatura, as aquisições de tecnologia podem receber um maior escrutínio por parte das agências reguladoras.

Desenvolvimentos adicionais em matéria de antitrust em 2022

As mudanças sob a administração Biden vão além das fusões e aquisições. Algumas delas incluem:

• Preocupações antitrust com os «mercados de trabalho»: Muitas empresas de manufatura são intensivas em mão de obra, e o governo Biden sinalizou que os «mercados de trabalho» são um tema de grande interesse antitrust. A FTC e o DOJ realizaram recentemente uma série de workshops abordando questões de concorrência que afetam os mercados de trabalho e o bem-estar dos trabalhadores. Os tópicos discutidos incluíram monopólio de mão de obra; o uso de cláusulas restritivas em acordos trabalhistas, incluindo acordos de não concorrência e de confidencialidade; partilha de informações e atividades de benchmarking entre empregadores concorrentes; e a relação entre a lei antitruste e os esforços de negociação coletiva na “economia gig”. Os acordos de não concorrência dos funcionários foram um foco particular desses workshops. O DOJ (mesmo antes da administração Biden) perseguiu empresas envolvidas em acordos de "não recrutamento" de funcionários, às vezes como uma violação criminal da lei antitruste . Os fabricantes vão querer acompanhar as mudanças na política trabalhista da administração Biden, incluindo o possível uso da lei antitruste para efetivar mudanças na política trabalhista.
• Interesse antitruste nas interrupções da cadeia de abastecimento: Muitosfabricantes têm cadeias de abastecimento complexas. Em 29 de novembro de 2021, a FTC votou pela realização de um estudo para determinar se e como as interrupções na cadeia de abastecimento do ano passado afetaram a concorrência. O estudo procurará responder a duas questões centrais que podem ser do interesse dos fabricantes: (i) por que essas interrupções ocorreram e (ii) se elas estão a levar a “gargalos, escassez, práticas anticompetitivas ou contribuindo para o aumento dos preços ao consumidor”. De acordo com o anúncio da FTC, uma ordem para obter informações detalhadas será enviada a nove grandes retalhistas, grossistas e fornecedores de bens de consumo nos Estados Unidos. Dito isto, a FTC certamente poderia expandir esta investigação para incluir outras empresas, incluindo fabricantes de vários setores.
• Autorizações para investigações antitruste da FTC: Em julho e setembro de 2021, a FTC — por meio de cerca de 15 resoluções — autorizou um processo compulsório para investigações da FTC sobre uma ampla gama de tópicos antitruste, incluindo fusões propostas e consumadas, suspeita de monopolização e suspeita de abuso de propriedade intelectual. De acordo com essas resoluções, um único comissário da FTC pode autorizar os advogados da FTC a emitir processos compulsórios (como intimações civis e citações). Anteriormente, essas delegações prévias se aplicavam quase exclusivamente a investigações de proteção ao consumidor, em oposição a investigações antitruste. Com a revogação da supervisão total da Comissão sobre as investigações antitruste, pode haver “menos responsabilidade e mais espaço para erros, excessos, custos excedentes e até mesmo tomadas de decisão motivadas politicamente”, de acordo com os comissários da FTC Phillips e Wilson na sua declaração dissidente de 14 de setembro de 2021.²Não se sabe^see como essa redução do limite para a FTC iniciar investigações antitruste poderá afetar os fabricantes, mas isso reflete uma mudança que vale a pena considerar. Como tanto a FTC quanto o DOJ têm autoridade para revisar e contestar negócios consumados — mesmo aqueles que foram notificados e receberam aprovação do HSR —, um possível resultado dessas resoluções é o aumento do número de investigações de transações consumadas.
• Processamento criminal de monopolistas? Embora potencialmente criminoso , o DOJ, na história recente, tem processado casos de monopolização civilmente nos termos da Seção 2 da Lei Sherman e reservado os processos criminais para condutas de cartel contestadas nos termos da Seção 1 da Lei Sherman. No entanto, o procurador-geral adjunto Richard Powers afirmou em 2 de março de 2022 que o DOJ está preparado para apresentar acusações criminais por monopolização “se os fatos e a lei nos levarem à conclusão de que uma acusação criminal com base na violação da Seção 2 é justificada”. Se o DOJ seguir esse caminho, isso refletirá umamudança substancialnas práticas de aplicação da lei antitruste criminal do DOJ.

Os riscos contínuos decorrentes da conduta dos cartéis

Os desenvolvimentos discutidos acima são em grande parte impulsionados pela administração Biden, embora um risco antitruste que transcende as mudanças administrativas e as linhas partidárias seja a conduta de cartel. Não podemos esquecer as lições da longa investigação do Departamento de Justiça dos Estados Unidos (DOJ) sobre fornecedores de peças automotivas, uma das maiores investigações criminais já realizadas pela sua Divisão Antitruste, que resultou em acusações contra cerca de 48 empresas e rendeu quase US$ 3 bilhões em multas criminais. Os acordos de ação coletiva e outras reclamações de demandantes privados supostamente ultrapassaram US$ 1 bilhão.

Embora a Divisão Antitruste do DOJ há muito tempo processe criminalmente empresas e indivíduos em casos de cartel, a vice-procuradora-geral da administração Biden, Lisa Monaco, anunciou em outubro de 2021 que o DOJ intensificaria os esforços para processar indivíduos em processos criminais de colarinho branco. Talvez se lembre do famoso «memorando Yates» de 2015 — emitido pela então procuradora-geral adjunta Sally Yates — anunciando esforços redobrados para processar indivíduos. O anúncio de outubro de 2021 parece renovar e revigorar esse foco no processo de indivíduos.

Os fabricantes podem ter pouco controlo sobre as alterações iniciadas pela Administração Biden às políticas de aplicação da lei relativas a fusões e não fusões discutidas acima. No entanto, um programa eficaz de conformidade antitrust pode trazer dividendos reais ao detetar e dissuadir condutas de cartel. Embora historicamente o DOJ não tenha dado crédito aos programas de conformidade antitrust ao tomar decisões de acusação e recomendações de sentença, anunciou alterações a ambas as políticas em julho de 2019. Estas alterações aumentam os benefícios legais da implementação de um programa eficaz de conformidade antitrust.

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^{1 Reformando}o processo de pré-arquivamento para empresas que consideram a consolidação e uma mudança no tratamento da dívida, Comissão Federal de Comércio, 26 de agosto de 2021, https://www.ftc.gov/enforcement/competition-matters/2021/08/reforming-pre-filing-process-companies-considering-consolidation-change-treatment-debt (último acesso em 25 de maio de 2022).

²Declaração dissidente dos comissários Noah Joshua Phillips e Christine S. Wilson sobre a emissão de oito resoluções coletivas, Comissão Federal de Comércio dos EUA ( ), 14 de setembro de 2021, https://www.ftc.gov/system/files/documents/public_statements/1596256/p859900njpcswomnibusdissent.pdf (último acesso em 25 de maio de 2022).

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Os mais recentes desenvolvimentos em matéria de patentes na China: o que os fabricantes precisam de saber

Introdução

Para empresas que vendem na China, fabricam na China ou enfrentam concorrentes que fabricam na China, as patentes chinesas são um elemento cada vez mais crucial de um portfólio de patentes forte. Embora muitos fabricantes tenham anunciado planos para diversificar as suas cadeias de abastecimento fora da China, tendo em vista as perturbações persistentes durante a pandemia da COVID-19, esses esforços têm demorado a concretizar-se. Entretanto, a China continua a experimentar um crescimento explosivo tanto em pedidos de patentes como em processos de execução, ultrapassando em muito os EUA. Este aumento é impulsionado tanto pela dependência contínua das operações chinesas nas cadeias de abastecimento globais como pelos esforços concertados dos legisladores chineses para reforçar os direitos de patente e aumentar a consistência nos processos de execução. Este artigo resume esses esforços recentes tanto na Administração Nacional de Propriedade Intelectual da China como no sistema judicial chinês.

Tendências de registo de patentes na China

A China oferece três tipos distintos de proteção de patentes: patentes de invenção, modelos de utilidade e desenhos industriais.

A patente de invenção é análoga a uma patente de utilidade dos EUA. Está sujeita a um rigoroso processo de exame tanto em termos de novidade como de atividade inventiva, que pode demorar entre 2 a 5 anos a ser concluído, e tem um prazo de validade de 20 anos.

O modelo de utilidade não tem equivalente nos EUA e é frequentemente ignorado pelos fabricantes norte-americanos ao definir estratégias de registo. Está sujeito a um processo de análise abreviado apenas para novidade, normalmente concedido em 6 a 12 meses, e tem um prazo de 10 anos. Exige taxas de registo e anuidades mais baixas e é mais difícil de invalidar devido aos seus requisitos de inventividade mais baixos.

Um risco que um fabricante muitas vezes não consegue controlar é a concorrência. A concorrência assume várias formas, desde concorrentes leais, que produzem produtos com funções semelhantes, até concorrentes inescrupulosos, que «copiam» ou falsificam um produto. Outro tipo de concorrente é aquele que cria intencionalmente um produto muito semelhante, mas evita estrategicamente a propriedade intelectual do produto que está a ser produzido (comumente referido como «design-around»). Outro tipo de concorrente é o de um ex-funcionário que aprende (ou rouba) de si e concorre usando o que aprendeu ou tomou indevidamente.

Embora o risco da concorrência seja imprevisível, uma forma de minimizar a concorrência é criar, adquirir e aplicar estrategicamente a propriedade intelectual. Com os custos significativos de I&D, fabrico e riscos de mercado, a capacidade de proteger o investimento na criação e comercialização de produtos é importante. Com o risco adicional de concorrentes inescrupulosos que produzem imitações (muitas vezes de países fora dos EUA) e concorrentes que contornam a propriedade intelectual destinada a proteger o investimento, o valor de um programa estratégico de propriedade intelectual é ainda mais imperativo.

O desenho industrial é semelhante a uma patente de desenho dos EUA, abrangendo apenas a aparência externa de um artigo manufaturado, e tem um prazo de 15 anos (prorrogado de 10 anos em junho de 2021).

Tal como os pedidos de utilidade nos EUA, os pedidos de invenção na China são normalmente publicados 18 meses após o seu registo. A análise do número de patentes de invenção chinesas publicadas revela um aumento acentuado em 2021, em comparação com 2020 e 2019. Este aumento não se repetiu nos EUA, onde se manteve estagnado.

Figura 1: Número de pedidos de patentes de invenção/utilidade publicados por ano (Fonte: TotalPatent One®)

Enquanto as publicações nos EUA diminuíram em 2021, as publicações chinesas aumentaram mais de 13%. É claro que, devido ao atraso de 18 meses na publicação, esses números refletem os pedidos de patentes apresentados em 2019, e é provável que os números de publicações em 2022 diminuam devido ao início da pandemia da COVID-19 em 2020.

Os modelos de utilidade, no entanto, não sofreram essa desaceleração. O número de modelos de utilidade concedidos disparou de cerca de 2,4 milhões em 2020 para mais de 3,1 milhões em 2021. Os números de 2021 refletem os pedidos de 2020, o que significa que o número de pedidos de modelos de utilidade aumentou apesar da pandemia. Ainda não se sabe se isso representa um aumento geral nos pedidos de patentes ou, em vez disso, uma mudança dos pedidos de invenção para os pedidos de modelos de utilidade (por exemplo, como uma medida de redução de custos devido à redução dos orçamentos de PI em 2020). De qualquer forma, os modelos de utilidade merecem séria consideração por parte dos fabricantes, especialmente aqueles cujos produtos têm vida útil mais curta.

O aumento da atividade na China também se estende às patentes de design. Em 2021, o número de patentes de design concedidas na China foi quase 24 vezes maior do que o número concedido nos EUA.

Figura 2: Número de patentes de design concedidas por ano (Fonte: TotalPatent One®)

As recentes alterações nas leis de patentes de design da China, como o aumento do prazo de validade das patentes de design de 10 para 15 anos, provavelmente indicam que o domínio da China nos registros de patentes de design continuará em 2022 e nos anos seguintes. É importante ressaltar que os fabricantes não devem cair no equívoco de que as patentes de design se limitam a produtos de consumo; pelo contrário, as patentes de design estão disponíveis para qualquer produto, independentemente de onde se enquadram no processo de fabricação geral e independentemente de serem visíveis para o consumidor final. Elas são particularmente úteis para evitar falsificações, que continuam sendo um problema generalizado na China. Além de serem aplicáveis nos tribunais chineses, as patentes de design podem ser usadas para facilitar a remoção de produtos falsificados do Alibaba e da Amazon, aumentando substancialmente o seu valor.

Tendências na aplicação de patentes na China

O rápido aumento nos pedidos de patentes chinesas foi acompanhado por um aumento semelhante na aplicação das patentes. Os esforços da China para fortalecer os direitos de patente podem ter incentivado os fabricantes a se envolverem mais na aplicação das patentes na China, ao mesmo tempo em que estimularam o registro de pedidos de patentes adicionais para criar oportunidades futuras de aplicação. Outro fator que provavelmente impulsiona o aumento da aplicação e dos pedidos é a recente alteração nas leis de patentes chinesas, que prevê indenizações de até cinco vezes o valor da infração intencional, aumento das indenizações legais de 1 milhão de yuans para 5 milhões de yuans (aproximadamente US$ 780.000) e aumento do prazo de prescrição de dois para três anos.¹ Seja qual for o motivo, a oportunidade de aplicação na China parece totalmente diferente do que era há uma década.

Em 2019, a China criou o Tribunal de Propriedade Intelectual, com o objetivo de centralizar os recursos de decisões relativas à maioria das disputas de propriedade intelectual e desempenhar uma função semelhante à do Tribunal de Apelações dos Estados Unidos para o Circuito Federal. O Tribunal é um ponto focal das mudanças políticas da China, com o objetivo de melhorar a qualidade da proteção à propriedade intelectual e padronizar a aplicação da lei, fornecendo juízes especializados para julgar disputas. De fato, todos os juízes têm pelo menos um mestrado em uma área científica e mais de 30% possuem doutorado.

Após concluir o seu programa piloto de três anos, a China continuou a investir no Tribunal e anuncia o seu desenvolvimento como uma reforma aprofundada na proteção da propriedade intelectual. Dos quase 2.600 novos casos não administrativos recebidos em 2021, 22% eram relativos a litígios envolvendo patentes de invenção e 31% eram relativos a litígios envolvendo patentes de modelos de utilidade.²

Semelhante à interação entre a lei de patentes e a lei antitrust nos EUA, as disputas de patentes chinesas frequentemente envolvem leis de “monopólio”. Os casos de monopólio continuam a ter uma importância crescente na China. Em 2021, o Tribunal decidiu um caso em que determinou que um acordo de resolução de um processo por violação de patente não se limitava estritamente à disputa por violação, mas se estendia a atividades que tinham como objetivo restringir e excluir a concorrência no mercado.³ Ao chegar a essa conclusão, o Tribunal considerou que o acordo continha restrições que nada tinham a ver com o âmbito de proteção da patente em questão. A lição a tirar deste caso é que os acordos de patentes na China são suscetíveis de ser alvo de um maior escrutínio do ponto de vista antimonopólio e devem centrar-se intencionalmente no âmbito de proteção proporcionado pelas patentes em questão. Os fabricantes com acordos de propriedade intelectual na China devem revê-los à luz desta decisão.

Além das esferas administrativa e judicial, as patentes chinesas também podem ser aplicadas num sistema especializado criado pela Alibaba, gigante chinesa do comércio eletrónico.

Este sistema exige que o titular da patente registe os seus direitos na Alibaba e, em seguida, apresente uma reclamação identificando a violação ocorrida na Alibaba. Em 2021, mais de 640 000 marcas registadas, direitos autorais e patentes foram registados na Alibaba.⁴ Embora a Alibaba não tenha divulgado quantas dessas eram patentes, o uso significativo da Alibaba em toda a propriedade intelectual merece consideração por parte dos titulares de patentes.

O que esperar para 2022 e além

Como na maioria das áreas jurídicas, o panorama do sistema de patentes da China está em constante mudança, e os próximos anos prometem ser bastante agitados. Em primeiro lugar, nos próximos meses, assistiremos ao desenrolar de uma disputa em curso na Organização Mundial do Comércio (OMC) entre a China e a União Europeia (UE) sobre a capacidade dos tribunais chineses de influenciar processos noutros países através da aplicação de multas às partes.⁵ A UE contestou a política da China de «proibir os titulares de patentes de fazer valer os seus direitos noutras jurisdições, iniciando, continuando ou executando os resultados de processos judiciais perante um tribunal não chinês». De acordo com um Pedido de Consultas emitido à China pela União Europeia, «a proibição materializa-se através da emissão, pelos tribunais chineses, das chamadas “liminares anti-ação”, aplicadas por meio de multas diárias em caso de infração...». Os críticos argumentam que a China implementou essa política para prender os litigantes aos tribunais chineses, o que pode proporcionar vantagens injustas às entidades chinesas. Os defensores argumentam que a política garante a integridade dos tribunais chineses para resolver disputas sem receio de forum shopping. A resposta da China deve ser apresentada à OMC nas próximas semanas. A menos que esta política mude, os titulares de patentes chineses provavelmente considerarão o benefício da aplicação na China, correndo o risco de serem impedidos de aplicar fora da China.

A China também aderiu recentemente ao sistema de Haia da OMPI para o Registo Internacional de Desenhos Industriais, tornando possível que um requerente obtenha direitos de desenho na China e noutros países de Haia usando um único pedido. Com a natureza prolífica dos pedidos de patentes de desenho na China, o sistema de Haia poderá em breve ver um aumento radical na sua utilização.

2022 também marca o início efetivo da Parceria Económica Regional Abrangente (RCEP) — um Acordo de Comércio Livre entre China, Índia, Austrália, Nova Zelândia, Vietname, Camboja, Mianmar, Japão, Coreia do Sul, Tailândia, Malásia, Filipinas, Indonésia, Brunei, Laos e Singapura — formando o maior bloco comercial em termos de produto interno bruto global^.6 Embora se baseie no Acordo sobre os Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados com o Comércio (TRIPS), o RCEP inclui disposições abrangentes sobre propriedade intelectual, uma das quais estabelece que «cada Parte deve prever que qualquer pessoa pode realizar um ato que, de outra forma, infringiria uma patente, se o ato for realizado para fins experimentais relacionados com o objeto de uma invenção patenteada».⁷ O desenvolvimento desta e de outras disposições do RCEP nos próximos anos deverá ter um impacto significativo na estratégia global de PI.

A Administração Nacional de Propriedade Intelectual da China (CNIPA) propôs diretrizes de exame revisadas para a implementação das leis de patentes alteradas,⁸ e uma decisão sobre as revisões poderá ser tomada em 2022. As propostas incluem:

• Eliminar o «período de carência» de 15 dias para o atraso no correio para os prazos de resposta às comunicações da CNIPA;
• Permitir o adiamento da análise de um pedido de patente de desenho por até 36 meses;
• Permitir que os examinadores exijam o envio de um ficheiro de vídeo mostrando a animação de uma interface gráfica de utilizador reivindicada num pedido de patente de desenho;
• Implementação do exame de inventividade (além do atual exame de novidade) em pedidos de modelos de utilidade;
• Impedir que os modelos de utilidade recebam o ajuste do prazo da patente (PTA), que passou a ser aplicável aos modelos de utilidade com a alteração da lei de patentes introduzida em 2021 (embora em circunstâncias limitadas);
• Excluir o PTA para patentes de invenção registradas simultaneamente com pedidos de modelo de utilidade; e
• Adiar a análise de um pedido de patente de invenção que seja apresentado simultaneamente com um pedido de modelo de utilidade.

Essas revisões nas diretrizes de exame, combinadas com as outras mudanças futuras discutidas acima, indicam que 2022 será um ano de mudanças na prática chinesa. Os fabricantes devem se manter a par dessas e de outras questões, a fim de maximizar o valor do seu portfólio global de patentes.

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^{1 Decisão}do Comité Permanente do Congresso Nacional do Povo sobre a alteração da Lei de Patentes da República Popular da China, Agência de Notícias Xinhua, 18 de outubro de 2020, http://www.gov.cn/xinwen/2020-10/18/content_5552102.htm (último acesso em 20 de maio de 2022).

²Relatório Anual do Tribunal de Propriedade Intelectual do Supremo Tribunal Popular (2021), Tribunal de Propriedade Intelectual do Supremo Tribunal Popular, 28 de fevereiro de 2022, https://ipc.court.gov.cn/zh-cn/news/view-1783.html (último acesso em 20 de maio de 2022).

³(2021) Supremo Tribunal Zhimin Zhong n.º 1298; Supremo Tribunal Popular da República Popular da China; Sentença Cível, Tribunal de Propriedade Intelectual do Supremo Tribunal Popular, 21 de março de 2022, https://ipc.court.gov.cn/zh-cn/news/view-1873.html (Último acesso em 20 de maio de 2022).

⁴Relatório Anual de 2021 sobre Proteção à Propriedade Intelectual, Alibaba Group, https://files.alicdn.com/tpsservice/8f603e2d95fbb318d22a7315c9833e80.pdf (último acesso em 20 de maio de 2022).

⁵Pedido de consultas pela União Europeia, 18 de fevereiro de 2022, https://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2022/february/tradoc_160051.pdf (último acesso em 20 de maio de 2022).

⁶RCEP: Países da Ásia-Pacífico formam o maior bloco comercial do mundo, BBC, 16 de novembro de 2020, https://www.bbc.com/news/world-asia-54949260 (último acesso em 20 de maio de 2022).

⁷Acordo de Parceria Económica Regional Abrangente (RCEP), Artigo 11.40 (15 de novembro de 2020).

⁸Aviso sobre solicitação pública de comentários sobre o projeto de revisão das diretrizes para exame de patentes (projeto para comentários), Administração Nacional da Propriedade Intelectual da China, 3 de agosto de 2021, https://www.cnipa.gov.cn/art/2021/8/3/art_75_166474.html (último acesso em 20 de maio de 2022).

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Tendências e conclusões sobre a regulamentação do modelo de assinatura

As assinaturas são uma ferramenta indispensável para modelos de negócios com receitas recorrentes, incluindo entre clientes do setor de manufatura que oferecem assinaturas de produtos ou serviços, mas sua crescente popularidade tem sido alvo de reguladores e litigantes. O ano de 2022 deve continuar a moldar esse cenário emergente, com novos marcos regulatórios, fiscalização federal e estadual e potencial contínuo para litígios privados. Manter-se atento às mudanças no marco regulatório e aos principais temas de proteção ao consumidor nessa área pode ajudar as empresas de manufatura com ofertas de modelos de assinatura a se prepararem para o futuro.

Estrutura regulatória federal para modelos de assinatura

Desenvolvimentos recentes da Comissão Federal de Comércio (FTC), incluindo uma declaração de política de fiscalização e um comunicado à imprensa, sinalizam a intenção de intensificar as atividades de fiscalização contra ofertas de renovação automática de assinaturas, mais formalmente conhecidas como “opções negativas”. As opções negativas incluem ofertas em que existe um «termo ou condição sob o qual o vendedor pode interpretar o silêncio ou a falta de ação afirmativa do consumidor para rejeitar um bem ou serviço ou cancelar o contrato como aceitação ou aceitação contínua da oferta». A FTC classifica algumas dessas ofertas como «padrões obscuros ilegais que enganam ou prendem os consumidores em serviços de assinatura». Embora reconheça que as avaliações são individualizadas, a FTC forneceu diretrizes básicas para evitar «padrões obscuros ilegais», incluindo:

• Divulgar de forma clara e visível os termos materiais, incluindo a existência da oferta de opção negativa, o custo total da oferta e como cancelá-la;
• Divulgar estes termos materiais antes de os consumidores concordarem com a compra;
• Obter o consentimento expresso e informado dos consumidores para tais ofertas; e
• Evitar barreiras injustificadas ao cancelamento.

As recentes medidas de fiscalização da FTC fornecem mais orientações sobre como as empresas fabricantes podem implementar recursos de opção negativa em conformidade. No final da primavera de 2022, a FTC anunciou um acordo com uma plataforma online baseado, em parte, na oferta de planos de assinatura difíceis de cancelar pela empresa. Embora específico para o caso, esse acordo ressaltou novamente os principais recursos de conformidade aprovados pela FTC. O consentimento afirmativo dos consumidores deve ser obtido separadamente de qualquer outro consentimento. Para ofertas online e por escrito, o consumidor deve aceitar afirmativamente o recurso de opção negativa (incluindo por caixa de seleção, assinatura ou outro método comparável). Para que as divulgações sejam “claras e visíveis”, as empresas devem fornecer divulgações, da mesma forma que as comunicações originais, que sejam facilmente perceptíveis, inevitáveis e compreensíveis. Embora as empresas devam fornecer a confirmação do pedido para a assinatura renovada, esse aviso deve conter apenas o essencial e não deve incluir materiais de marketing. Para facilitar os cancelamentos, os consumidores que se inscreveram verbalmente não devem ser colocados em espera pelo atendimento ao cliente por mais de 10 minutos, e as empresas devem responder a qualquer mensagem de voz do consumidor dentro de um dia útil.

Desenvolvimentos para a regulamentação estatal dos modelos de assinatura

De acordo com as orientações federais, as leis estaduais de renovação automática exigem cada vez mais que as empresas notifiquem os consumidores de forma clara e visível sobre o que estão a subscrever, obtenham o consentimento afirmativo do consumidor para a subscrição, forneçam o reconhecimento da encomenda e ofereçam um meio simples de cancelamento. No entanto, o conjunto heterogéneo e em evolução de estatutos estaduais impõe frequentemente requisitos únicos e variáveis às empresas que lidam diretamente com os consumidores, incluindo empresas de fabrico que oferecem modelos de subscrição de produtos ou serviços. Os seguintes estados promulgaram recentemente estruturas legais novas ou revistas para a renovação automática:

Califórnia: A Califórnia tem novos requisitos para as suas leis de renovação automática que entrarão em vigor em meados de 2022. A Califórnia já exigia um aviso «claro e visível» dos termos da oferta de assinatura, o consentimento afirmativo do consumidor a esses termos e um meio simples de cancelamento.

A lei alterada introduz requisitos de notificação de aviso e rescisão online e entra em vigor a 1 de julho de 2022.

Em certos casos, as empresas devem enviar avisos de lembrete que indiquem de forma clara e visível o seguinte:

• A assinatura será renovada automaticamente, a menos que o consumidor cancele;
• A duração do período de renovação e quaisquer termos adicionais;
• Métodos para cancelamento pelo consumidor;
• Para notificações eletrónicas, um link para cancelar ou outro método eletrónico razoavelmente acessível para facilitar o cancelamento; e
• Informações de contacto da empresa.

Para períodos de avaliação gratuita superiores a 31 dias, geralmente a empresa deve enviar ao consumidor um aviso de relembre entre 3 e 21 dias antes do final do período de avaliação.

Para uma assinatura com prazo inicial de um ano ou mais, a empresa deve enviar ao consumidor um aviso de relembre entre 15 e 45 dias antes do final do prazo inicial.

Para a rescisão online, o método de cancelamento online deve permitir o cancelamento à vontade e sem envolver quaisquer etapas adicionais que impeçam ou atrasem a capacidade do consumidor de rescindir imediatamente. Este requisito é mais rigoroso do que os de outras jurisdições. As empresas devem oferecer pelo menos uma das seguintes opções:

1. um «link ou botão direto em destaque», ou
2. um e-mail de rescisão pré-escrito e imediatamente acessível que o consumidor pode enviar à empresa sem precisar adicionar informações.

Colorado: A lei recente do Colorado também exige termos claros e visíveis; um reconhecimento por escrito com os termos da oferta, política de cancelamento e orientações para cancelamento; e um meio simples para cancelamento. As empresas devem incluir um link online que forneça aos consumidores informações detalhadas sobre a oferta de renovação automática.

Delaware: A lei de Delaware aplica-se quando os programas de opção negativa têm um prazo inicial de um ano ou mais, com um período de renovação de pelo menos um mês. Delaware exige termos claros e visíveis, incluindo a divulgação dos termos de renovação automática, lembretes de renovação e um meio simples para cancelamento. Antes de entrar com qualquer ação judicial, Delaware exige que os consumidores notifiquem o vendedor e lhe deem a oportunidade de corrigir a situação.

Illinois: O regime legal de Illinois agora se aplica a todos os programas de renovação automática, e não apenas aos programas anuais. Illinois exige requisitos de notificação, cancelamento e consentimento afirmativo comparáveis aos requisitos de outros estados.

Idaho: A partir de janeiro de 2023, Idaho imporá certos requisitos de notificação e cancelamento para assinaturas com prazo de 12 meses ou mais. Idaho exige a divulgação clara e visível dos termos de renovação automática da assinatura e dos métodos de cancelamento. Os métodos de cancelamento devem incluir o cancelamento online gratuito da assinatura e o cancelamento da mesma forma que o consumidor utilizou para se inscrever. As empresas devem fornecer aos consumidores um aviso de renovação com 30 a 60 dias de antecedência, que deve descrever os produtos, indicar o preço, informar o consumidor sobre a renovação e fornecer pelo menos dois métodos de cancelamento.

Virgínia: A Virgínia agora exige divulgações claras e visíveis antes dos termos de renovação para renovações automáticas, o consentimento afirmativo do consumidor ao contrato que contém os termos da oferta de renovação automática antes de cobrar o consumidor e um reconhecimento dos termos da oferta de renovação automática ou serviço contínuo, política de cancelamento e informações sobre como cancelar de uma maneira que possa ser retida pelo consumidor.

Tendências em litígios relacionados com renovações automáticas de assinaturas

À medida que as legislaturas estaduais dedicam mais atenção à promulgação e alteração de leis de renovação automática, os litigantes privados têm seguido o exemplo. Isso inclui litígios e acordos coletivos onerosos contra empresas que oferecem modelos de assinatura para produtos ou serviços. No entanto, outras empresas evitaram com sucesso litígios de renovação automática do consumidor na fase de moção de indeferimento, estabelecendo que a empresa forneceu a notificação necessária como uma questão de direito. Embora essa estratégia tenha sido eficaz com requisitos legais menos definidos e jurisprudência menos robusta, ela pode se tornar cada vez mais difícil à medida que os estados estabelecem requisitos legais mais detalhados para conformidade. Regulamentações estaduais mais rigorosas e abrangentes, além de orientações cada vez mais frequentes da FTC, estão criando um novo cenário para os litigantes navegarem, e os consumidores podem ter mais ferramentas disponíveis para alegar reivindicações de forma plausível.

Principais conclusões sobre a regulamentação do modelo de assinatura

Clareza, consentimento e conveniência são características proeminentes dos programas de assinatura modelo. A declaração de política de aplicação da FTC e a recente ordem de acordo são estruturas úteis para empresas de manufatura que oferecem modelos de assinatura de produtos ou serviços. Empresas nacionais devem considerar esquemas regulatórios em estados de alto impacto, como a Califórnia, que não só tem uma população considerável de consumidores, mas também é tradicionalmente pioneira no espaço de proteção ao consumidor. As empresas com um alcance mais direcionado também devem considerar os requisitos legais relevantes nos seus principais estados. Algumas empresas de cartões de crédito, como a MasterCard, também estão a começar a impor requisitos de notificação às empresas privadas. As regulamentações governamentais e os requisitos dos atores privados continuam a tender para divulgações e consentimentos evidentes e claros.

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