Novas políticas de fiscalização corporativa do Departamento de Justiça dos EUA visam indivíduos e incentivam a auto-divulgação

Em 15 de setembro de 2022, a procuradora-geral adjunta Lisa Monaco anunciou mudanças significativas na abordagem do Departamento de Justiça dos Estados Unidos (DOJ) em relação à aplicação da lei penal corporativa, incluindo políticas revisadas e um memorando acompanhante com diretrizes para os componentes do DOJ (coletivamente, o Memorando Monaco). Essas mudanças são resultado do Grupo Consultivo sobre Crimes Corporativos, convocado em conexão com a estratégia de aplicação da lei penal corporativa do governo Biden, divulgadano outono passado. 

Essas mudanças baseiam-se nas promessas da administração Biden de aumentar a fiscalização criminal das empresas, após uma década de declínio nos processos judiciais contra elas. Embora ainda não esteja claro se o Departamento de Justiça terá os recursos adicionais necessários para cumprir o seu compromisso, as mudanças têm implicações para as empresas e os seus programas de conformidade. As principais implicações incluem:

• Os sistemas de remuneração serão alvo de um escrutínio mais rigoroso;
• As empresas devem reavaliar a forma como respondem às reclamações e às alegações de má conduta;
• Os benefícios de uma abordagem de «esperar para ver» em relação à conformidade podem estar a diminuir; e
• A devida diligência continua a ser fundamental.

Resumimos as novas políticas e as principais implicações abaixo.

Responsabilidade individual

O procurador-geral adjunto Monaco reiterou que «a principal prioridade do DOJ em questões criminais corporativas é responsabilizar os indivíduos» envolvidos em irregularidades corporativas. Desde o Memorando Yates de 2015, o DOJ exige que as empresas divulguem fatos relevantes e não privilegiados sobre condutas indevidas individuais, a fim de obter crédito de cooperação. No entanto, Monaco expressou preocupação com o facto de as empresas estarem envolvidas em atrasos estratégicos na divulgação de informações, retardando os processos judiciais contra indivíduos. Para incentivar a rapidez nas divulgações, a nova política prevê que o crédito de cooperação só será concedido às empresas se estas apresentarem atempadamente todos os factos relevantes. Monaco especificou que a «primeira reação» de uma empresa à descoberta de documentos ou provas importantes «deve ser notificar os procuradores» e que não o fazer pode implicar o risco de redução ou recusa do crédito de cooperação.

Divulgação voluntária

O DOJ há muito tempo procura incentivar as empresas a divulgar voluntariamente suas condutas indevidas ao DOJ antes que elas sejam divulgadas publicamente ou de outra forma tomadas a conhecimento do DOJ, principalmente por meio de políticas adotadas por determinados órgãos do DOJ. De acordo com o Memorando de Mônaco, todos os órgãos do DOJ serão obrigados a adotar uma política formal e documentada explicando os benefícios oferecidos pela divulgação voluntária. Embora os componentes do DOJ tenham alguma margem de manobra, todas as políticas deverão incluir dois incentivos importantes: primeiro, que o DOJ não buscará uma confissão de culpa quando uma empresa tiver voluntariamente divulgado e se envolvido em medidas corretivas apropriadas; e, segundo, que o DOJ não exigirá um monitor independente de conformidade se a empresa tiver implementado e testado um programa de conformidade eficaz.

Remuneração e Comunicações Corporativas

O Memorando de Mónaco também exige que os promotores levem em consideração dois fatores adicionais na avaliação dos programas de conformidade, além daqueles estabelecidos nas orientações anteriores da Divisão Criminal do DOJ.

O primeiro novo fator que o DOJ avaliará é se os sistemas de remuneração de uma empresa recompensam a conformidade e penalizam condutas criminosas, como por exemplo, usando cláusulas de recuperação ou outra linguagem contratual que permita à empresa reduzir a remuneração de um executivo em caso de má conduta. É importante ressaltar que os promotores serão obrigados a examinar se o sistema é realmente seguido na prática.

O segundo novo fator que o DOJ avaliará é como uma empresa aborda a questão do uso de dispositivos pessoais e aplicativos de mensagens de terceiros pelos funcionários para comunicações relacionadas aos negócios. Os promotores investigarão se a empresa foi capaz de preservar e apresentar todas as comunicações relevantes para a investigação. Na medida em que as comunicações dos funcionários não estiverem disponíveis, os promotores procurarão entender o motivo ao avaliar a cooperação da empresa, bem como a eficácia do seu programa de conformidade.

Monitores de conformidade independentes

No outono passado, o procurador-geral adjunto Monaco anunciou queo DOJ exigiria o uso de um monitor independente com mais frequência como parte das resoluções corporativas. O Memorando Monaco tenta esclarecer a questão, fornecendo uma lista não exaustiva de fatores usados para avaliar se deve ser imposta uma monitorização. Embora alguns desses fatores já sejam usados há algum tempo — como se a empresa divulgou voluntariamente a conduta indevida subjacente ou se a conduta indevida era generalizada —, o Memorando Monaco também questiona se a conduta indevida envolveu a exploração de um programa de conformidade inadequado e se a empresa enfrenta quaisquer desafios de conformidade específicos.

Histórico de má conduta

Uma das mudanças potencialmente significativas anunciadasno outono passado foi uma orientação para que os promotores levem em consideração todo o histórico de conduta indevida de uma empresa ao tomar decisões sobre acusações e resoluções. (Anteriormente, o DOJ tendia a avaliar o histórico de conduta indevida semelhante de uma empresa.) O Memorando de Mônaco esclarece que, ao avaliar o histórico corporativo, o DOJ dará peso significativo às resoluções criminais dos Estados Unidos, bem como a quaisquer irregularidades anteriores envolvendo o mesmo pessoal em questão. O Memorando de Mónaco deixa claro que será dado menos peso às resoluções criminais e civis mais antigas (pouco peso será dado às resoluções criminais ocorridas há mais de 10 anos e às resoluções civis com mais de cinco anos). Abordando as preocupações sobre condutas indevidas por parte de entidades adquiridas, o Memorando de Mónaco contempla um «período de carência» indefinido para entidades adquiridas com histórico de conformidade insatisfatório, mas ainda exige que a empresa adquirente implemente um plano de remediação em tempo hábil após o fechamento do negócio.

Implicações destas mudanças

 As mudanças nas políticas contidas no Memorando de Mónaco trazem uma série de implicações potenciais para o setor privado:

• Os sistemas de remuneração serão alvo de um escrutínio mais rigoroso. O Memorando Monaco visa que as empresas se auto-regulamentem, utilizando a remuneração tanto para punir como para recompensar. As empresas devem avaliar a eficácia dos seus sistemas de remuneração na promoção da conformidade. Esta reavaliação pode sobrepor-se às comissões de remuneração e auditoria dos conselhos de administração, bem como aos esforços ESG da empresa. Esta questão merece um acompanhamento atento, uma vez que o Procurador-Geral Adjunto Monaco prometeu que mais orientações estão a caminho.
• As empresas devem reavaliar a forma como respondem a reclamações e alegações de má conduta. O DOJ aumentou a pressão sobre como as empresas lidam com alegações de irregularidades, exigindo agora que elas divulguem informações rapidamente — além de de forma completa — para obter crédito total pela cooperação. Nas palavras do procurador-geral adjunto Monaco, «tanto os promotores quanto os advogados corporativos» devem «sentir que estão 'contra o relógio' para agilizar as investigações». As empresas devem reavaliar as suas práticas de investigação de alegações para garantir que as principais conclusões sejam rapidamente encaminhadas aos tomadores de decisão, a fim de preservar o potencial de obter crédito por cooperação total.
• Os benefícios de uma abordagem de «esperar para ver» em relação à conformidade podem estar a diminuir. Como observámos anteriormente, algumas empresas podem adotar uma abordagem de «esperar para ver», dada a tendência geral de diminuição da fiscalização corporativa. No entanto, essa abordagem pode acarretar riscos mais elevados, uma vez que as novas diretrizes do Memorando de Mónaco aumentam os requisitos para obter crédito de cooperação. As empresas que valorizam muito a conformidade provavelmente usarão este anúncio para melhorar o foco e os recursos dedicados à conformidade.
• A devida diligência continua a ser fundamental. As empresas que estão a considerar transações ou aquisições propostas podem precisar de considerar uma maior devida diligência nas políticas de conformidade da entidade-alvo e investigar condutas indevidas anteriores ou existentes. Embora ainda exista um «período de carência» indefinido para aquisições de entidades com histórico de conformidade insatisfatório, um plano de remediação deve ser implementado e concluído em tempo hábil após a transação.

Se tiver alguma dúvida sobre qual abordagem a sua empresa deve adotar, entre em contacto com qualquer um dos autores deste artigo ou com o seu advogado da Foley.