SEC adota regras finais que exigem políticas de recuperação de remunerações

Em 26 de outubro de 2022, a Comissão de Valores Mobiliários (SEC) adotou regras finais para implementar a Seção 954 da Lei Dodd-Frank, instruindo as bolsas de valores e associações nacionais, como a Bolsa de Valores de Nova Iorque e a Nasdaq, a adotar padrões de listagem que exigirão que as empresas listadas desenvolvam e implementem políticas de recuperação de remuneração.

De acordo com as regras finais, as empresas listadas serão obrigadas a ter políticas escritas de recuperação de remuneração que exijam a recuperação de certas remunerações baseadas em incentivos recebidas por «diretores executivos» atuais ou antigos quando um emissor tiver uma reapresentação contábil. As empresas cotadas também serão obrigadas a divulgar determinadas informações sobre as suas políticas de recuperação. As normas de cotação aplicar-se-ão, em geral, a todos os emitentes com uma classe de títulos cotados numa bolsa de valores ou associação nacional, incluindo emitentes privados estrangeiros, empresas controladas, empresas de menor dimensão e empresas emergentes em crescimento.

As regras finais ampliam significativamente o âmbito da proposta original da SEC sobre a política de recuperação de remunerações publicada em 2015, conforme estabelecido no nosso alerta ao clientena altura. As empresas públicas e os seus comités de auditoria e remuneração, diretores executivos e consultores externos devem começar a preparar-se agora para lidar com as implicações significativas das regras finais.

Tempo

As bolsas de valores e associações nacionais devem propor normas de listagem sobre políticas de recuperação no prazo máximo de 90 dias após a publicação das regras finais no Federal Register.
As normas de listagem devem entrar em vigor no prazo máximo de um ano após a publicação das regras finais no Federal Register.
Os emissores devem adotar políticas de recuperação em conformidade no prazo de 60 dias após a data de entrada em vigor das normas de cotação.

Resumo executivo

As regras exigirão que a política de recuperação seja acionada quando um emissor for obrigado a preparar uma reapresentação contábil devido a uma não conformidade material com qualquer requisito de relatório financeiro.
O desencadeamento de reapresentações incluirá tanto as chamadas reapresentações «Big R» como «little r». Ou seja, incluirão qualquer reapresentação contabilística necessária para corrigir um erro em demonstrações financeiras anteriormente emitidas que seja material para as demonstrações financeiras anteriormente emitidas, ou que resultaria numa distorção material se o erro fosse corrigido no período atual ou deixado sem correção no período atual.
A política será aplicada à remuneração baseada em incentivos recebida por executivos atuais ou antigos durante os três exercícios fiscais completos imediatamente anteriores à data em que o emissor é obrigado a preparar a reapresentação contábil.
Não será relevante se houve alguma falha por parte do diretor executivo que recebeu a remuneração ou se o diretor esteve envolvido na preparação das demonstrações financeiras sujeitas à reapresentação.
A remuneração baseada em incentivos sujeita à recuperação incluirá a remuneração concedida, ganha ou adquirida com base, total ou parcialmente, no cumprimento de uma medida de reporte financeiro. Uma «medida de relatório financeiro» é uma medida determinada e apresentada de acordo com os princípios contabilísticos utilizados na preparação das demonstrações financeiras do emitente, quaisquer medidas que sejam derivadas, total ou parcialmente, dessas medidas, e o preço das ações ou o retorno total para o acionista (TSR). As concessões de ações que são adquiridas com base exclusivamente na continuidade do emprego e que não são concedidas com base no cumprimento de uma meta de desempenho financeiro não estarão sujeitas à política.
O montante a ser recuperado será o excedente do valor da remuneração baseada em incentivos que o executivo realmente recebeu sobre o valor que o executivo teria recebido com base nos números reajustados, determinado antes dos impostos. Quando a remuneração por incentivo for baseada no preço das ações ou no TSR, estimativas razoáveis podem ser usadas para calcular o montante excedente.
O emissor será obrigado a aplicar a política de recuperação, exceto em circunstâncias excepcionais estritamente definidas, nas quais as despesas diretas pagas a terceiros para aplicar a política excederiam o montante da recuperação, a recuperação seria ilegal nos termos da legislação do país de origem ou a recuperação provavelmente faria com que um plano de reforma abrangente e qualificado para efeitos fiscais deixasse de cumprir determinados requisitos de qualificação fiscal.
Os emissores não poderão indenizar os diretores nem pagar seguros para cobrir os valores recuperados.
O emissor deverá apresentar a sua política de recuperação como anexo ao seu relatório anual, e os emissores serão obrigados a divulgar determinadas informações sobre a aplicação das suas políticas de recuperação em declarações de procuração e formulários 10-K em circunstâncias específicas.
Duas novas caixas de seleção serão adicionadas à página de rosto do Formulário 10-K relacionadas ao fato de as demonstrações financeiras incluídas no Formulário 10-K refletirem a correção de um erro nas demonstrações financeiras emitidas anteriormente e se alguma dessas correções de erros são reapresentações que exigem uma análise de recuperação da remuneração baseada em incentivos recebida pelos diretores executivos.

Elementos obrigatórios das políticas de recuperação

As políticas de recuperação exigidas pela nova Regra 10D-1 terão de cumprir vários requisitos quanto ao seu âmbito e aplicação, conforme resumido abaixo.

1.Tipo de reapresentação que desencadeia a recuperação da compensação. A política de recuperação será acionada quando um emissor for obrigado a preparar uma reapresentação contabilística devido ao incumprimento material do emissor com qualquer requisito de reporte financeiro ao abrigo das leis de valores mobiliários. As reafirmações desencadeadoras incluirão qualquer reafirmação contabilística necessária para corrigir um erro em demonstrações financeiras anteriormente emitidas que seja material para as demonstrações financeiras anteriormente emitidas, ou que resultaria numa distorção material se o erro fosse corrigido no período atual ou deixado sem correção no período atual. Assim, em uma mudança em relação à regra proposta, de acordo com a regra final, o desencadeamento de reapresentações incluirá tanto as chamadas reapresentações “Big R” quanto as reapresentações “little r”. Ao determinar quando uma reapresentação é desencadeada, a SEC lembrou aos emissores que a equipa da SEC forneceu orientações sobre como determinar a materialidade no Boletim Contabilístico da Equipa n.º 99, Materialidade, e no Boletim Contabilístico da Equipa n.º 108, Considerando os efeitos das distorções do ano anterior ao quantificar as distorções nas demonstrações financeiras do ano corrente.

A Regra 10D-1 não define «reapresentação contabilística» ou «incumprimento material», uma vez que as normas e orientações contabilísticas existentes estabelecem o significado desses termos. De acordo com as normas contabilísticas atuais, certas alterações não constituiriam uma correção de erro, incluindo as seguintes: aplicação retroativa de uma alteração no princípio contabilístico; revisão retroativa das informações do segmento reportável devido a uma alteração na estrutura organizacional interna; reclassificação retroativa devido a uma operação descontinuada; aplicação retroativa de uma alteração na entidade reportante; ajuste retroativo de montantes provisórios relacionados com uma combinação de negócios anterior; e revisão retroativa para desdobramento de ações, agrupamento de ações, dividendos em ações ou outras alterações na estrutura de capital.

2. Indivíduos abrangidos. A política de recuperação deverá ser aplicada a qualquer indivíduo que tenha atuado como diretor executivo em qualquer momento durante o período de desempenho aplicável à remuneração baseada em incentivos que o indivíduo recebeu. Assim, a política será aplicada tanto a diretores executivos atuais quanto a ex-diretores executivos.

A Regra 10D-1 utiliza uma definição de «diretor executivo» semelhante à definição da Regra 16a-1(f) da Lei de Bolsas de Valores de 1934 (Exchange Act), em vez da definição de «diretor executivo» da Regra 3b-7 da Exchange Act. Essa definição geralmente inclui o presidente, o diretor financeiro, o diretor contábil (ou, se não houver, o controlador) do emissor, qualquer vice-presidente responsável por uma unidade de negócios, divisão ou função principal e qualquer outro diretor que desempenhe uma função de formulação de políticas ou qualquer outra pessoa que desempenhe funções semelhantes de formulação de políticas.

Não será relevante se houve alguma falha por parte do diretor executivo ou se ele esteve envolvido na preparação das demonstrações financeiras. As empresas não poderão indenizar os diretores nem pagar seguros para cobrir os valores recuperados.

3.Definição de «Remuneração Baseada em Incentivos» Sujeita a Recuperação. A política de recuperação deverá ser aplicada à «remuneração baseada em incentivos», definida como a remuneração concedida, auferida ou adquirida com base, total ou parcialmente, no cumprimento de uma «medida de reporte financeiro». «Medida de reporte financeiro» é definida como uma medida que é determinada e apresentada de acordo com os princípios contabilísticos utilizados na preparação das demonstrações financeiras e quaisquer medidas derivadas dessas medidas. Isto inclui medidas financeiras não GAAP e outras medidas não apresentadas nas demonstrações financeiras ou nos registos da SEC. «Medida de reporte financeiro» também é definida de forma a incluir o preço das ações e o retorno total para os acionistas (TSR).

A SEC observou que a «remuneração baseada em incentivos» deve ser determinada com base em princípios, de modo a abranger novas formas de remuneração e novas medidas de desempenho. A SEC forneceu na publicação de adoção uma lista não exaustiva de exemplos de «remuneração por incentivos»:

Prêmios de planos de incentivo não acionário que são ganhos com base total ou parcialmente no cumprimento de uma meta de desempenho de medida de relatório financeiro;
Bónus pagos a partir de um «fundo de bónus», cujo montante é determinado, total ou parcialmente, com base no cumprimento de uma meta de desempenho financeiro;
Outros prémios em dinheiro com base no cumprimento de uma meta de desempenho de medidas de relatórios financeiros;
Ações restritas, unidades de ações restritas, unidades de ações por desempenho, opções de ações e direitos de valorização de ações (SARs) que são concedidos ou tornam-se adquiridos com base, total ou parcialmente, no cumprimento de uma meta de desempenho de medida de relatório financeiro; e
Receitas obtidas com a venda de ações adquiridas através de um plano de incentivo que foram concedidas ou adquiridas com base, total ou parcialmente, no cumprimento de uma meta de desempenho financeiro.

A SEC também forneceu exemplos de remuneração que não é «remuneração baseada em incentivos»:

Salários (a menos que um aumento se baseie total ou parcialmente no cumprimento de uma meta de desempenho financeiro);
Bónus discricionários não pagos a partir de um «fundo de bónus» determinado pelo cumprimento de uma meta de desempenho financeiro;
Bónus pagos exclusivamente após o cumprimento de um ou mais critérios subjetivos ou após a conclusão de um período de emprego específico;
Prêmios do plano de incentivo não patrimonial obtidos exclusivamente mediante o cumprimento de medidas estratégicas ou operacionais; e
Prêmios em ações cuja concessão não depende do cumprimento de metas de desempenho financeiro e cuja aquisição depende exclusivamente da continuidade do vínculo empregatício ou do cumprimento de metas não financeiras.

4. Períodos abrangidos. A política de recuperação será aplicada à remuneração baseada em incentivos «recebida» durante os três exercícios fiscais (e determinados períodos de transição resultantes de uma alteração no exercício fiscal) anteriores à data em que o emitente é obrigado a preparar a reapresentação contabilística. A remuneração será considerada «recebida» quando a condição de desempenho for satisfeita, mesmo que a remuneração não seja efetivamente paga ou concedida até uma data posterior. A SEC observou no comunicado de adoção que a data de recebimento da remuneração depende dos termos da concessão e forneceu os seguintes exemplos:

Se a concessão de um prémio se basear, total ou parcialmente, no cumprimento de uma meta de desempenho financeiro, o prémio será considerado recebido no período fiscal em que essa meta foi cumprida;
Se uma concessão de ações só for adquirida após o cumprimento de uma condição de desempenho financeiro, a concessão será considerada recebida no período fiscal em que for adquirida;
Um prémio de plano de incentivo não patrimonial seria considerado recebido no ano fiscal em que o executivo ganhasse o prémio com base no cumprimento da meta de desempenho da medida de relatório financeiro relevante, em vez de uma data posterior em que o prémio fosse pago; e
Um prémio em dinheiro ganho após o cumprimento de uma meta de desempenho financeiro seria considerado recebido no período fiscal em que essa meta fosse cumprida.

A data em que o emissor é obrigado a preparar a reapresentação contabilística será a mais próxima entre (a) a data em que o conselho, comissão ou diretor autorizado concluir, ou deveria razoavelmente ter concluído, que o emissor é obrigado a preparar uma reapresentação contabilística devido a incumprimento material de qualquer requisito de reporte financeiro ou (b) a data em que um tribunal, órgão regulador ou outro órgão legalmente autorizado ordenar uma reapresentação. A SEC observou no comunicado de adoção que a determinação de que um emissor é obrigado a preparar uma retificação contabilística pode ocorrer antes que o valor exato do erro tenha sido determinado. Para uma retificação contabilística para a qual um emissor é obrigado a apresentar um Formulário 8-K Item 4.02(a), espera-se que a conclusão de que o emissor é obrigado a preparar uma retificação contabilística coincida com a ocorrência do evento divulgado no Formulário 8-K. Além disso, ao determinar quando deveria ter havido uma conclusão razoável para preparar uma reapresentação contábil, a SEC observou que um emissor teria que considerar qualquer notificação que pudesse receber de seu auditor de que as demonstrações financeiras emitidas anteriormente contêm um erro material.

5. Montante da recuperação. O montante da recuperação será o montante pelo qual a remuneração baseada em incentivos que o executivo recebeu efetivamente excede o montante que o executivo teria recebido com base nos números reajustados. O montante da recuperação será calculado antes dos impostos. Quando a remuneração baseada em incentivos for baseada no preço das ações ou no TSR, estimativas razoáveis podem ser usadas para calcular o montante excedente, mas o emissor deve manter a documentação da determinação da estimativa razoável e fornecer a documentação à sua bolsa de valores ou associação nacional.

A SEC observou que a definição de compensação concedida erroneamente deve ser aplicada com base em princípios, mas forneceu as seguintes orientações:

Para prémios em dinheiro, a compensação concedida erroneamente é a diferença entre o valor do prémio em dinheiro (seja ele pago de uma só vez ou ao longo do tempo) que foi recebido e o valor que deveria ter sido recebido aplicando a medida de relatório financeiro reajustada.
Para prémios em dinheiro pagos a partir de fundos de bónus, a compensação concedida erroneamente será uma parte proporcional de qualquer deficiência resultante do fundo de bónus agregado que é reduzido com base na aplicação da medida de relatório financeiro reajustada.
Para concessões de ações, se as ações, opções ou direitos de valorização de ações (SARs) ainda forem detidos no momento da recuperação, a remuneração concedida erroneamente será o número desses títulos recebidos além do número que deveria ter sido recebido aplicando a medida de relatório financeiro reajustada (ou o valor desse número excedente). Se as opções ou SARs tiverem sido exercidas, mas as ações subjacentes não tiverem sido vendidas, a remuneração concedida indevidamente será o número de ações subjacentes às opções ou SARs excedentes (ou o valor das mesmas).

Os montantes recuperados do executivo ao abrigo da Secção 304 da Lei Sarbanes-Oxley de 2002 podem ser creditados como uma redução no montante a recuperar ao abrigo da regra 10D-1 de recuperação, mas a publicação de adoção afirma que a recuperação ao abrigo da regra 10D-1 não impedirá a recuperação ao abrigo da Lei Sarbanes-Oxley, na medida em que quaisquer montantes aplicáveis não tenham sido reembolsados ao emitente.

6. Recuperação obrigatória, a menos que impraticável por um dos três motivos. A recuperação da remuneração baseada em incentivos sujeita à recuperação será obrigatória, a menos que o comité de remuneração do emissor, composto por administradores independentes, ou a maioria dos administradores independentes na ausência de um comité, determine que a recuperação é «impraticável» por um dos três motivos a seguir:

A despesa direta paga a terceiros para auxiliar na aplicação da política excederia o montante a ser recuperado. Esta base para a impraticabilidade só estaria disponível após o emissor ter feito uma tentativa razoável de recuperar a compensação, documentado tal tentativa e fornecido a documentação à sua bolsa de valores ou associação nacional.
A recuperação violaria a legislação do país de origem, caso a lei tivesse sido adotada antes da data de publicação da regra final no Federal Register. Essa base para a impraticabilidade só estaria disponível após o emissor ter obtido um parecer do advogado do país de origem sobre a violação e ter fornecido o parecer à sua bolsa de valores nacional.
A recuperação provavelmente faria com que um plano de reforma abrangente e qualificado para fins fiscais deixasse de cumprir os requisitos da Secção 401(a)(13) ou da Secção 411(a) do Código da Receita Federal de 1986, conforme alterado.

Os conselhos poderão exercer o seu poder discricionário, sujeito a restrições razoáveis, quanto aos meios de recuperação.

A recuperação, no entanto, deve ser efetuada com razoável rapidez. A regra não define «razoável rapidez», mas a SEC observou no comunicado de adoção a sua expectativa de que o emitente e os seus diretores busquem o equilíbrio mais adequado entre custo e rapidez ao determinar os meios apropriados para buscar a recuperação, tendo em vista o seu dever fiduciário de proteger os ativos do emitente, levando em consideração o valor temporal do dinheiro. A SEC também observou no comunicado de adoção que um emissor pode estar a agir com razoável rapidez ao estabelecer um plano de pagamento diferido que permita o reembolso o mais rápido possível, sem dificuldades económicas injustificadas para o diretor executivo.

Divulgações da política de recuperação

As regras finais incluem vários requisitos de divulgação relacionados com a política de recuperação. O cumprimento dos requisitos de divulgação por parte do emitente será um elemento dos padrões de listagem.

1. Apresentação da política de recuperação. O emissor deverá apresentar a política de recuperação como anexo ao seu relatório anual no Formulário 10-K.

2. Divulgações na declaração de procuração/relatório anual. A regra altera o Item 402 do Regulamento S-K para exigir a divulgação por parte dos emissores listados se, a qualquer momento durante ou após o último ano fiscal concluído, o emissor foi obrigado a preparar uma reapresentação contábil que exigiu a recuperação de remuneração excedente baseada em incentivos ou, no final do último ano fiscal concluído, havia um saldo pendente de remuneração excedente baseada em incentivos atribuível a uma reapresentação anterior.

A divulgação exigida nos termos do Item 402 incluirá:

Para cada reapresentação, (a) a data em que o emissor foi obrigado a preparar a reapresentação, (b) o valor agregado em dólares da remuneração erroneamente concedida atribuível à reapresentação, incluindo uma análise de como o valor foi calculado, (c) se a medida de relato financeiro estiver relacionada com o preço das ações ou o TSR, as estimativas que foram utilizadas para determinar a remuneração erroneamente concedida atribuível à reapresentação e uma explicação da metodologia utilizada para tais estimativas, (d) o valor agregado em dólares da remuneração concedida indevidamente que permanece pendente no final do último ano concluído e (e) se o valor da remuneração concedida indevidamente ainda não tiver sido determinado, esse facto e as razões para tal não determinação.
Se a recuperação for impraticável, divulgar o montante da recuperação perdida (para cada diretor executivo atual e antigo individualmente e para todos os outros diretores executivos como um grupo) e uma breve descrição do motivo pelo qual o emissor decidiu não prosseguir com a recuperação.
Para cada diretor executivo atual e anterior, o montante da remuneração excedente não recuperada que estava pendente há 180 dias ou mais desde a data em que o emissor determinou o montante devido.

Se o emissor foi obrigado a preparar uma reapresentação durante ou após o último exercício fiscal concluído e concluiu que a recuperação da compensação não era necessária de acordo com a política do emissor, o emissor deve explicar resumidamente por que a aplicação da política resultou nessa conclusão.

Desde que um emissor forneça a nova divulgação do Item 402 com relação às recuperações, o emissor não precisa também fazer uma divulgação nos termos do Item 404(a) relacionada a transações com partes relacionadas com relação à atividade de recuperação.

A divulgação do Item 402 deverá ser fornecida no formato XBRL, mas será exigida apenas nos relatórios anuais no Formulário 10-K e nas declarações de procuração sempre que outra divulgação do Item 402 for exigida. A divulgação, portanto, não será exigida em declarações de registo nos termos da Lei de Valores Mobiliários de 1933. Além disso, a divulgação não será considerada incorporada por referência em qualquer arquivamento nos termos da Lei de Valores Mobiliários de 1933, a menos que especificamente incorporada por referência.

Para qualquer empresa de investimento de gestão registada sujeita à Regra 10D-1, as informações que refletem a nova divulgação do Item 402 deverão ser incluídas nos relatórios anuais no Formulário N-CSR e nas declarações de procuração e declarações de informação relacionadas com a eleição de diretores. Os emissores privados estrangeiros serão obrigados a fornecer a nova divulgação do Item 402 nos relatórios anuais apresentados à SEC nos termos da Secção 13(a) da Lei de Bolsas de Valores.

As regras da Tabela Resumida de Remuneração são alteradas para exigir que quaisquer montantes recuperados ao abrigo de uma política de recuperação reduzam o montante reportado na tabela para o ano fiscal em que o pagamento original foi reportado e sejam identificados numa nota de rodapé.

3. Caixas de seleção do Formulário 10-K. A regra adiciona duas novas caixas de seleção à página de rosto do Formulário 10-K relacionadas ao fato de as demonstrações financeiras incluídas no Formulário 10-K refletirem a correção de um erro nas demonstrações financeiras emitidas anteriormente e se alguma dessas correções de erros são reapresentações que exigem uma análise de recuperação da remuneração baseada em incentivos recebida pelos diretores executivos.

Data de entrada em vigor das regras finais

As bolsas de valores nacionais terão de apresentar à SEC as normas de cotação propostas para implementar a regra no prazo máximo de 90 dias após a publicação das regras finais da SEC no Federal Register. Essas novas normas de cotação deverão entrar em vigor no prazo máximo de um ano após a publicação das regras finais da SEC.

Os emissores deverão então adotar políticas de recuperação no prazo máximo de 60 dias após a entrada em vigor das normas de listagem das bolsas. As políticas de recuperação deverão ser aplicadas a todas as remunerações baseadas em incentivos recebidas por executivos atuais ou antigos (após o início do serviço como executivo e que tenham atuado como executivo durante o período de desempenho aplicável) na data de entrada em vigor da norma de listagem aplicável ou após essa data. Espera-se que a política de recuperação seja aplicada a essas remunerações, mesmo que elas tenham sido recebidas ao abrigo de um contrato ou acordo pré-existente.

O cumprimento da nova regra de divulgação do Item 402 será exigido para todos os registos aplicáveis junto à SEC após a data de entrada em vigor das normas de listagem das bolsas.

Ações recomendadas para empresas cotadas em bolsa

Revise todas as políticas de recuperação existentes para determinar quais revisões serão necessárias para cumprir as regras finais e os padrões de listagem. Entre outros itens, podem ser necessárias revisões relacionadas aos indivíduos abrangidos, aos tipos de remuneração abrangidos, aos tipos de reajustes que acionam a política, ao período retroativo da política, à natureza obrigatória das recuperações e às exceções às recuperações obrigatórias. Embora não esperemos que as bolsas de valores nacionais adicionem quaisquer requisitos adicionais aos seus padrões de listagem, é possível que o façam e, portanto, os emissores não devem finalizar as suas políticas até que os padrões de listagem sejam publicados.
Analise os acordos de remuneração baseados em incentivos existentes e quaisquer outros planos ou acordos que sejam afetados por, ou exijam o pagamento de, remuneração por incentivos para determinar se existe um direito contratual de recuperar a remuneração e considere a possibilidade de modificar os acordos para permitir a recuperação no futuro.
Considere os impactos no controlo interno sobre relatórios financeiros, processos de encerramento e divulgação de relatórios financeiros trimestrais, determinações sobre quando é necessária uma reapresentação, procedimentos e controlos através dos quais as políticas de recuperação serão implementadas se houver uma reapresentação e a concepção do programa de remuneração. Os comités de auditoria e os comités de remuneração precisarão trabalhar em estreita colaboração nesses itens.