A FTC divulga nova declaração de política sobre a aplicação da lei relativa a «métodos desleais de concorrência» nos termos da Secção 5 da Lei da FTC

Como parte dos esforços contínuos da Administração Bidenpara revigorar a aplicação da legislação antitrust e a promoção da concorrência, em 10 de novembro de 2022, a Comissão Federal de Comércio (FTC) divulgou uma nova“Declaração de Política sobre o Âmbito dos Métodos Desleais de Concorrência nos termos da Secção 5 da Lei da Comissão Federal de Comércio” (a Declaração de Política). A Declaração de Política amplia significativamente o âmbito do que a FTC considera constituir «métodos desleais de concorrência» proibidos nos termos da Secção 5 da Lei da Comissão Federal do Comércio, 15 U.S.C. § 45 (Secção 5). Em particular, a Declaração de Política assume a posição de que a Secção 5 abrange métodos de concorrência que são abusivos e restritivos, mesmo que a conduta não viole de outra forma as Leis Sherman ou Clayton (em conjunto, as leis antitrust) e mesmo que a conduta não prejudique efetivamente a concorrência ou os consumidores.

Antecedentes

Promulgada em 1914, a Secção 5 proíbe, entre outras coisas, «métodos desleais de concorrência». Durante mais de um século, a FTC aplicou esta lei de formulação ampla caso a caso, sem qualquer declaração de política abrangente sobre o significado do termo «métodos desleais de concorrência». Isso mudou em 2015, quando um grupo bipartidário de comissários adotou uma declaração de política simples, de uma página (a Declaração Anterior), para orientar a aplicação pela FTC dos seus poderes relativos a «métodos desleais de concorrência» nos termos da Secção 5. Em primeiro lugar, a Declaração Anterior afirmava que a FTC seria «orientada pela política pública subjacente às leis antitrust, nomeadamente, a promoção do bem-estar do consumidor». Em segundo lugar, a Declaração Anterior afirmava que a FTC avaliaria a conduta «sob um quadro semelhante à regra da razão», considerando se uma determinada conduta é suscetível de prejudicar a concorrência, ponderando os potenciais benefícios da conduta em relação aos seus potenciais danos. Por último, a Declaração Anterior afirmava que a FTC seria «menos suscetível» de contestar um ato ou prática ao abrigo da Secção 5 numa base «autónoma» se o ato ou prática pudesse ser suficientemente contestado ao abrigo das leis antitrust.

Uma das primeiras medidas políticas tomadas pela FTC sob a presidência de Lina Kahn foi revogar a Declaração Anterior, em julho de 2021. A presidente Khan escreveu na época que a Declaração Anterior havia «revogado o dever da Comissão, determinado pelo Congresso, de usar a sua experiência para identificar e combater métodos desleais de concorrência, mesmo que não violassem uma lei antitruste separada». A presidente Khan acrescentou que a FTC «consideraria a possibilidade de emitir novas orientações ou propor regras que esclarecessem melhor os tipos de práticas que justificam um escrutínio» ao abrigo da Secção 5. A Declaração de Política de 10 de novembro de 2022 parece ser o culminar deste último esforço.

A Declaração de Política

A Declaração de Política descreve os «princípios fundamentais de aplicabilidade geral» que a FTC utilizará no futuro para avaliar se uma conduta constitui um «método de concorrência desleal» passível de ação judicial.

Métodos de concorrência

A Declaração de Política define um método de concorrência como «conduta adotada por um agente no mercado — em oposição a uma mera condição do mercado, não criada pelo respondente, como alta concentração ou barreiras à entrada». A conduta deve implicar concorrência de alguma forma, mas a relação pode ser direta ou indireta. Por exemplo, a Declaração de Política explica que o uso indevido de processos regulatórios para criar obstáculos à concorrência (que podem estar relacionados a licenciamento, patentes ou definição de padrões) pode ser um método de concorrência. Por outro lado, violações legais gerais, como violações de leis ambientais ou tributárias que apenas dão a uma empresa uma vantagem de custo sobre os rivais, provavelmente não serão consideradas um método de concorrência nos termos da Seção 5.

Injustiça

A Declaração de Política define «desleal» como uma conduta que «vai além da concorrência com base no mérito». A concorrência com base no mérito pode incluir, por exemplo, ter «produtos ou serviços superiores, perspicácia empresarial superior, práticas de marketing e publicidade verdadeiras, investimento em investigação e desenvolvimento que conduzam a resultados inovadores ou atrair funcionários através de melhores condições de emprego».

Para avaliar se uma conduta vai além da concorrência com base no mérito, a Declaração de Política destaca dois elementos-chave. Primeiro, uma conduta pode ser considerada «desleal» se for «coerciva, exploradora, colusiva, abusiva, enganosa, predatória», «envolver o uso de poder económico de natureza semelhante» ou for «restritiva ou excludente de outra forma». Segundo, a conduta «deve tender a afetar negativamente as condições de concorrência». Os exemplos incluem condutas que «tendem a excluir ou prejudicar as oportunidades dos participantes no mercado, reduzir a concorrência entre rivais, limitar as opções ou prejudicar de outra forma os consumidores».

De acordo com a Declaração de Política, a FTC avaliará esses dois elementos numa escala variável. Se a FTC considerar a conduta claramente injusta, a tendência de afetar negativamente as condições competitivas pode ser menor ou incipiente, mas a conduta ainda pode justificar a aplicação da Seção 5. Da mesma forma, mesmo que os indícios de injustiça não sejam claros, uma forte evidência de efeitos negativos nas condições competitivas pode ser suficiente para justificar a aplicação da Seção 5.

A Declaração de Política também afirma que condutas que não sejam «aparentemente injustas» ainda podem violar a Seção 5. Nesses casos, a FTC pode considerar o tamanho e o poder de mercado da parte e o objetivo da conduta como mais relevantes para a avaliação da FTC sobre se a conduta tem uma tendência a afetar negativamente as condições competitivas.

A Declaração de Política também informa que, como a Seção 5 se concentra em ameaças «incipientes» às condições competitivas, nem sempre é necessário que haja danos reais para justificar a aplicação da lei. Isso significa que a FTC pode contestar condutas que ainda não causaram nenhum dano real. De acordo com a Declaração de Política, a FTC pode se concentrar em determinar se a conduta tem tendência a gerar consequências negativas, como aumentos de preços, reduções na produção ou na qualidade, reduções na inovação ou redução da probabilidade de concorrência. A Declaração de Política é explícita ao afirmar que “a investigação não se concentrará nas investigações da ‘regra da razão’, mais comuns nos casos ao abrigo da Lei Sherman, mas sim em impedir métodos desleais de concorrência na sua fase incipiente, com base na sua tendência para prejudicar as condições de concorrência”.

Por fim, a Declaração de Política reconhece que podem existir defesas afirmativas para violações prima facie da Secção 5, mas expressa ceticismo quanto à sua aplicabilidade. A Declaração de Política rejeita categoricamente quaisquer tentativas de defender condutas alegadamente injustas com base numa «análise custo-benefício» tradicional que se concentra exclusivamente em métricas quantificáveis. Em qualquer caso, a Declaração de Política afirma que cabe ao requerido provar que quaisquer defesas afirmativas são legalmente reconhecíveis, não são pretextuais, são estritamente adaptadas e que os benefícios superam os danos, tanto quantitativa como qualitativamente.

Exemplos de métodos desleais de concorrência

A Declaração de Política inclui 20 categorias não exaustivas de conduta que a FTC pode considerar um «método desleal de concorrência» nos termos da Secção 5. Sem repetir a lista na íntegra, alguns exemplos ilustrativos de conduta que a FTC considera «violações incipientes» ou que violam o «espírito» das leis antitrust são:

• Convites para conspirar;
• Práticas que facilitam a coordenação tácita;
• Uma série de fusões, aquisições ou joint ventures que, embora não atendam por si só ao padrão da Lei Clayton de «diminuir substancialmente a concorrência», têm um efeito agregado injusto;
• Descontos por fidelidade, acordos de vinculação, pacotes ou acordos de exclusividade que tendem a se transformar em violações das Leis Sherman e Clayton devido às condições do setor ou à posição de uma empresa dentro do setor; e
• Conselhos de administração interligados não abrangidos pela linguagem literal da Lei Clayton.

A Dissidência

A comissária da FTC, Christine Wilson, votou contra a Declaração de Política. Ao fazê-lo, ela divulgou uma longa dissidência argumentando que a Declaração de Política permite que a FTC condene sumariamente «qualquer conduta comercial que considere desagradável» e chama a nova norma de «eu sei quando vejo». De acordo com a sua dissidência, o uso de adjetivos como «coercivo», «explorador» e «restritivo» está aberto a interpretações subjetivas e carece de «significados antitruste ou económicos estabelecidos». A sua dissidência também argumenta que, ao evitar o padrão de bem-estar do consumidor em favor de uma abordagem mais aberta que considera interesses como os dos trabalhadores e dos «concorrentes ineficientes», a aplicação da Secção 5 pode entrar em conflito com o princípio de que as leis antitrust promovem «a concorrência, não os concorrentes» e pode tornar-se «sujeita aos caprichos e agendas políticas dos comissários em exercício».

Principais conclusões

A Declaração de Política é uma medida deliberada para expandir a autoridade de fiscalização da FTC, a fim de incluir uma gama mais ampla de condutas no seu radar. Em última instância, os tribunais decidirão se a Declaração de Política reflete uma interpretação correta da autoridade da FTC nos termos da Seção 5. Neste momento, porém, as empresas devem avaliar a sua conduta sob o prisma defendido pela FTC na Declaração de Política. Entre outras coisas, as empresas podem considerar algumas das seguintes medidas:

• Revisar e expandir a formação antitruste para os funcionários, a fim de garantir que a formação os instrua sobre os riscos nessa área;
• Realizar análises de conformidade ou auditorias em áreas de alto risco da empresa para identificar condutas potencialmente anticompetitivas ou «desleais»; e
• Confirme se os órgãos normativos aplicáveis possuem regras que protegem contra condutas fraudulentas ou injustas por parte dos participantes.

Acima de tudo, as empresas devem seguir a orientação da FTC de que a Seção 5 não proíbe a concorrência genuína com base no mérito. Portanto, as empresas devem se esforçar para competir por meio de “produtos ou serviços superiores, perspicácia comercial superior, práticas verdadeiras de marketing e publicidade, investimento em pesquisa e desenvolvimento que leve a resultados inovadores ou atração de funcionários por meio de melhores condições de emprego”.