SEC adota regras finais relativas aos planos de negociação 10b5-1 e divulgação de políticas de negociação com informação privilegiada e assuntos relacionados

Em 14 de dezembro de 2022, a Comissão de Valores Mobiliários dos Estados Unidos (“SEC”) adotou regras finais (1) adicionando novas condições aplicáveis aos planos de negociação da Regra 10b5-1, (2) exigindo a divulgação de políticas e procedimentos de negociação com informações privilegiadas e a adoção, modificação ou rescisão dos planos de negociação da Regra 10b5-1 por diretores e executivos da Seção 16, (3) alterando os requisitos de divulgação para remuneração em ações feita a executivos nomeados em um prazo próximo à divulgação de informações materiais não públicas por um emissor e (4) alterando os Formulários 4 e 5 para exigir que as pessoas responsáveis pela divulgação identifiquem as transações realizadas de acordo com um plano de negociação da Regra 10b5-1 e divulguem todos os presentes de títulos de capital no Formulário 4.

Data de entrada em vigor das regras finais

Geral; Regra 10b5-1 sobre planos de negociação com isenção

As regras finais entram em vigor 60 dias após a data de publicação no Federal Register. Após essa data, qualquer plano de negociação novo ou alterado da Regra 10b5-1 deve estar em conformidade com os requisitos das regras finais.

No entanto, as regras finais não se aplicarão aos planos de negociação existentes da Regra 10b5-1 celebrados antes da data de entrada em vigor das regras finais. Os planos celebrados antes da data de entrada em vigor, mas que forem posteriormente alterados para mudar o montante, preço ou prazo das transações ao abrigo do plano após a data de entrada em vigor, serão tratados como a adoção de um novo plano e deverão estar em conformidade com as regras finais.

Período de transição para registros na SEC:

• As pessoas abrangidas pela Secção 16 devem cumprir as alterações ao Formulário 4 e ao Formulário 5 a partir dos relatórios apresentados a partir de 1 de abril de 2023.
• As empresas emissoras de relatórios menores são obrigadas a cumprir os requisitos de divulgação descritos abaixo nos relatórios periódicos nos formulários 10-Q, 10-K e 20-F e em qualquer procuração ou declaração informativa a partir do primeiro arquivamento que abranja o primeiro período fiscal completo que se inicia em ou após 1 de outubro de 2023 ( ou seja, o Formulário 10-K do ano fiscal de 2023 para uma empresa com encerramento do ano fiscal em 31 de dezembro).
• Todos os outros emissores são obrigados a cumprir os requisitos de divulgação descritos abaixo nos relatórios periódicos nos Formulários 10-Q, 10-K e 20-F e em qualquer procuração ou declaração informativa a partir do primeiro arquivamento que abranja o primeiro período fiscal completo que se inicia em ou após 1 de abril de 2023 (ou seja, o Formulário 10-Q do segundo trimestre para uma empresa com encerramento do ano fiscal em 31 de dezembro).

Antecedentes

Desde 2000, a Regra 10b5-1 estabeleceu defesas afirmativas para a responsabilidade por abuso de informação privilegiada da Secção 10(b) quando uma pessoa adota um contrato, instrução ou plano para a negociação de títulos em um momento em que tal pessoa não tinha conhecimento de informações materiais não públicas. A SEC reconhece que o abuso de informação privilegiada e o uso indevido de informações materiais não públicas por pessoas com acesso a informações privilegiadas prejudicam os investidores individuais e danificam os mercados, minando a integridade do mercado. Desde a sua adoção em 2000, os tribunais, o Congresso e os participantes do mercado têm manifestado preocupação com o facto de a Regra 10b5-1, na sua forma atual, não ser suficiente para impedir que pessoas com acesso a informações privilegiadas negociem títulos de forma oportunista com base em informações materiais não públicas, como permitir que essas pessoas adotem planos múltiplos e sobrepostos e, subsequentemente, permitir seletivamente a negociação apenas nos planos que proporcionam o resultado mais vantajoso. Mais recentemente e antes da adoção destas regras finais, o presidente da SEC, Gary Gensler, também partilhou as suas preocupações em determinadas declarações públicas.

À luz dessa atividade, a SEC adotou as seguintes alterações e regras que acredita terem como objetivo melhorar a confiança dos investidores e, em última instância, aumentar a liquidez e a formação de capital, (1) reduzindo as oportunidades para que pessoas com acesso a informações privilegiadas utilizem indevidamente a Regra 10b5-1 como um meio para negociar efetivamente com base em informações materiais não públicas e (2) aumentando a transparência em relação aos planos de negociação da Regra 10b5-1, às políticas e procedimentos de negociação com informações privilegiadas dos emissores e às políticas e práticas dos emissores com relação à concessão de ações próximas à divulgação de informações materiais não públicas.

Alterações à Regra 10b5-1

As regras finais acrescentam as seguintes novas condições à defesa afirmativa contra o abuso de informação privilegiada, de acordo com um contrato, instrução ou plano destinado a satisfazer as condições da Regra 10b5-1 («planos 10b5-1»):

• Período de reflexão: Os diretores e executivos (conforme definido na Regra 16a-1(f)) (“executivos da Seção 16”) devem aguardar para começar a negociar sob um novo (ou alterado) plano 10b5-1 até a última das seguintes datas: (1) 90 dias após a adoção do plano ou (2) dois dias úteis após a divulgação dos resultados financeiros do emissor num Formulário 10-Q ou Formulário 10-K (ou Formulário 6-K ou Formulário 20-F para um emissor privado estrangeiro) relativo ao trimestre fiscal em que o plano foi adotado, sujeito a um período de reflexão máximo de 120 dias após a adoção do plano. Para pessoas que não sejam diretores, executivos da Seção 16 ou emissores, o período de reflexão é de 30 dias após a adoção de um plano 10b5-1. A SEC recusou-se a adotar um período de reflexão para emissores neste momento, mas observou que está a considerar se é necessária uma ação regulatória para mitigar o uso indevido dos planos 10b5-1 por emissores, como no contexto de recompra de ações. As regras finais também estabelecem que as modificações no montante, preço ou momento da compra ou venda de títulos (incluindo modificações em fórmulas ou algoritmos escritos, ou programas de computador que afetem os mesmos) subjacentes a um plano 10b5-1 constituirão a rescisão desse plano e a adoção de um novo plano, o que desencadeará um novo período de reflexão.
• Certificações de diretores e executivos: Os diretores e executivos da Seção 16 devem incluir uma declaração em qualquer plano 10b5-1 certificando que, no momento da adoção ou modificação do plano 10b5-1: eles (1) não têm conhecimento de informações materiais não públicas sobre o emissor ou seus títulos; e (2) estão adotando o plano 10b5-1 de boa-fé e não como um esquema para burlar as proibições da Regra 10b-5. Ao contrário das regras propostas pela SEC, as regras finais não exigem que essa certificação seja incluída num documento separado apresentado ao emissor ou mantida por um período de dez anos. A certificação não criará uma base independente de responsabilidade nos termos da Secção 10(b) e da Regra 10b-5 para o uso de informação privilegiada.
• Proibição de sobreposição de planos 10b5-1: Todas as pessoas, exceto os emitentes, não podem ter mais de um plano 10b5-1 em vigor ao mesmo tempo. No entanto, as regras finais prevêem as seguintes exceções à proibição de sobreposição de planos 10b5-1:
  • Contratos integrados com vários corretores: Contratos separados com diferentes corretores ou outros agentes podem ser tratados como um único plano 10b5-1 se cada contrato, quando considerado como um todo, atender às condições aplicáveis e permanecer coletivamente sujeito às disposições da Regra 10b5-1. De acordo com essa exceção, uma modificação em qualquer um desses contratos constituirá uma modificação em todos os outros contratos. A substituição de corretores ou agentes não é considerada uma modificação, desde que os termos do plano 10b5-1 relativos ao montante, preço ou momento da compra ou venda de títulos não sejam alterados.
  • Planos com início posterior: Uma pessoa pode manter dois planos 10b5-1 separados ao mesmo tempo, desde que as negociações no âmbito do plano com início posterior não sejam autorizadas a começar até que todas as negociações no âmbito do plano com início anterior tenham sido concluídas ou expirado sem execução e os planos cumpram todas as outras condições previstas na Regra 10b5-1. No entanto, se o plano com início anterior for rescindido antes da data de expiração, o período de reflexão para o plano com início posterior será considerado como tendo início na data da rescisão do plano com início anterior.
  • Planos de «venda para cobertura»: Uma pessoa pode aderir a planos adicionais que apenas autorizam transações qualificadas de «venda para cobertura», a fim de cumprir as obrigações de retenção de impostos no momento em que uma concessão de ações, como ações restritas ou direitos de valorização de ações, é adquirida e a pessoa não exerce controlo sobre o momento dessas vendas. A SEC observou que esta exceção não se estende às vendas incidentais ao exercício de concessões de opções.
• Restrição a planos de transação única: Todas as pessoas, exceto emissores, só poderão invocar a defesa afirmativa da Regra 10b5-1 para um plano de transação única uma vez durante qualquer período de 12 meses. As regras finais incluem uma exceção a essa restrição para planos de «venda para cobertura», conforme descrito acima, com a proibição de planos sobrepostos. Um «plano de negociação única» é um plano 10b5-1 «concebido para efetuar» a compra ou venda de títulos como uma transação única, incluindo quando o plano tem o efeito prático de exigir tal resultado. A SEC observou que um plano 10b5-1 não é um «plano de negociação única» quando (1) o plano deixa ao agente da pessoa a discricionariedade de executar o plano como uma transação única ou (2) o plano não deixa a discricionariedade ao agente, mas prevê que os atos futuros do agente dependerão de eventos ou dados desconhecidos no momento da adoção do plano (por exemplo, um plano que prevê um determinado volume de vendas ou compras a vários preços futuros de ações) e é razoavelmente previsível, no momento da adoção do plano, que ele possa resultar em múltiplas transações.
• A condição de boa-fé: Qualquer pessoa que tenha aderido a um plano 10b5-1 «agiu de boa-fé em relação ao» plano. Este requisito significa agora que uma pessoa deve agir de boa-fé desde o momento em que um plano 10b5-1 é adotado até ao final do prazo do plano.

As alterações à Regra 10b5-1 prevêem tratamento e aplicabilidade distintos para diferentes pessoas, dependendo se um plano é adotado, modificado ou rescindido pelo emissor, um diretor ou um responsável pela Secção 16 ou qualquer outra pessoa. A matriz abaixo ilustra quais alterações são aplicáveis a cada tipo de pessoa:

* Os diretores e os responsáveis da Secção 16 devem aguardar para começar a negociar ao abrigo de um plano 10b5-1 novo (ou alterado) até à última das seguintes datas: (1) 90 dias após a adoção do plano ou (2) dois dias úteis após a divulgação dos resultados financeiros do emissor num Formulário 10-Q ou Formulário 10-K (ou Formulário 6-K ou Formulário 20-F para um emissor privado estrangeiro) relativo ao trimestre fiscal em que o plano foi adotado, sujeito a um período de reflexão máximo de 120 dias após a adoção do plano.

Divulgações adicionais relacionadas

As regras finais acrescentam os seguintes novos requisitos de divulgação para os emitentes sujeitos ao período de transição aplicável descrito acima.

Relatórios trimestrais sobre acordos comerciais

Os emissores são obrigados a divulgar nos Formulários 10-Q e 10-K (1) se algum diretor ou executivo da Seção 16 adotou ou rescindiu qualquer plano 10b5-1 ou acordo de negociação não regido pela Regra 10b5-1 durante o último trimestre fiscal do emissor e (2) fornecer uma descrição dos termos materiais do plano 10b5-1 ou acordo de negociação não regido pela Regra 10b5-1. Embora os emitentes não sejam obrigados a divulgar o preço ao qual os planos ou acordos autorizam a negociação, outros termos materiais, como o nome e o cargo do diretor ou executivo da Seção 16, a data de adoção ou rescisão do plano, a duração do plano e o número total de títulos a serem vendidos ou comprados nos termos do plano, estão sujeitos à divulgação obrigatória. Qualquer modificação a um plano 10b5-1 por um diretor ou responsável pela Secção 16 durante o último período fiscal do emitente constitui o término de um plano existente e a subsequente adoção de um novo plano, exigindo, portanto, divulgação. Um «acordo de negociação não regido pela Regra 10b5-1» é definido como um acordo de negociação que cumpre a Regra 10b5-1 antes da entrada em vigor das regras finais, mas que não cumpre as novas condições adicionadas pelas regras finais. As regras finais não exigem a divulgação da adoção ou rescisão de planos 10b5-1 ou acordos de negociação não regidos pela Regra 10b5-1 pelos emitentes.

Divulgação anual das políticas de abuso de informação privilegiada

Os emissores são obrigados a divulgar no Formulário 10-K e nas declarações de procuração e informação se adotaram políticas e procedimentos de insider trading que regem a compra, venda e/ou outras disposições dos títulos do emissor por diretores, executivos e funcionários, ou pelo próprio emissor, ou explicar por que não o fizeram. Os emitentes privados estrangeiros serão obrigados a fazer divulgações análogas no Formulário 20-F. Embora a regra final não exija a divulgação das políticas do emitente no corpo do Formulário 10-K ou Formulário 20-F ou declarações de procuração e informações, os emitentes são obrigados a apresentar uma cópia das suas políticas de insider trading como anexo ao Formulário 10-K ou Formulário 20-F. Os emitentes que já incluem as suas políticas de abuso de informação privilegiada no seu código de ética e apresentam o seu código de ética como anexo ao Formulário 10-K ou ao Formulário 20-F podem simplesmente criar uma hiperligação para esse anexo para satisfazer esta divulgação.

Divulgação relativa à concessão de opções

Os emissores são obrigados a incluir nas suas discussões sobre remuneração de executivos no Formulário 10-K e nas declarações de procuração e informação as suas políticas e práticas sobre o calendário de atribuição de opções sobre ações, direitos de valorização de ações e/ou instrumentos semelhantes a opções em relação ao calendário de concessão de prémios em comparação com a divulgação de informações materiais não públicas. Essas divulgações deverão incluir como o conselho determina quando conceder as concessões (por exemplo, se as concessões são concedidas de acordo com um cronograma pré-determinado), como o conselho leva em consideração informações materiais não públicas ao determinar o momento das concessões e se o emissor programou a divulgação de quaisquer informações materiais não públicas para afetar o valor da remuneração dos executivos.

Os emissores são obrigados a incluir no Formulário 10-K e nas declarações de procuração e informação a seguinte divulgação tabular se, durante o último exercício fiscal, o emissor conceder quaisquer opções sobre ações, direitos de valorização de ações e/ou instrumentos semelhantes a opções a diretores executivos nomeados no período que começa quatro dias úteis antes da apresentação de um relatório periódico ou da apresentação ou fornecimento de um Formulário 8-K que divulgue informações materiais não públicas e termina um dia útil após a apresentação ou fornecimento de tal relatório:

Um Formulário 8-K que relate apenas a concessão de uma nova opção material nos termos do Item 5.02(e) não aciona a nova divulgação tabular.  As empresas de menor dimensão e as empresas emergentes em crescimento estão sujeitas a uma divulgação escalonada, que lhes permite limitar as divulgações na tabela acima ao seu PEO, aos dois executivos mais bem remunerados, além do PEO, que exerciam funções executivas no final do último exercício fiscal concluído e a até duas pessoas adicionais que teriam sido as mais bem remuneradas, não fosse o facto de não exercerem funções executivas no final do último exercício fiscal concluído.

Marcação XBRL em linha

As novas divulgações descritas acima deverão ser marcadas no Inline XBRL.

Alterações nos formulários 4 e 5

Após 1 de abril de 2023, os Formulários 4 e 5 incluirão um requisito de «marcar a caixa» para indicar se uma transação relatada está de acordo com um plano que «pretende satisfazer as condições de defesa afirmativa» da Regra 10b5-1(c).

Além disso, após 1 de abril de 2023, as pessoas sujeitas à obrigação de reporte nos termos da Secção 16 serão obrigadas a reportar doações genuínas de títulos de capital no Formulário 4 (e não no Formulário 5) antes do final do segundo dia útil seguinte à data de execução da transação.  Embora a defesa afirmativa da Regra 10b5-1 esteja disponível para doações genuínas de títulos, a SEC observou que as doações de títulos patrimoniais estão sujeitas à responsabilidade por uso de informação privilegiada da Secção 10(b) se, ao fazer a doação, o doador tivesse conhecimento de informações materiais não públicas e soubesse ou fosse imprudente ao não saber que o donatário venderia os títulos antes da divulgação dessas informações pelo emissor.

Ações recomendadas

Esperamos que o uso de informação privilegiada e a Regra 10b5-1 continuem a ser uma prioridade para o presidente da SEC, Gary Gensler. Há menos de dois meses, a SEC acusou um diretor executivo e um diretor de tecnologia de uma empresa de uso de informação privilegiada, apesar das alegações do executivo de que as transações estavam em conformidade com os supostos planos 10b5-1. À luz das regras finais e da atual agenda de fiscalização da SEC, os emissores e seus diretores e executivos devem considerar as seguintes ações recomendadas:

• Os emissores devem rever e atualizar, conforme necessário, as suas políticas de abuso de informação privilegiada para cumprir os novos requisitos das regras finais e garantir que tais políticas estejam devidamente preparadas para divulgação pública. Essas políticas devem incluir requisitos para (1) diretores, executivos e outras pessoas (exceto o emissor) cumprirem o período de reflexão aplicável e (2) diretores e executivos notificarem afirmativamente o emissor de que adotaram, modificaram ou rescindaram um plano 10b5-1, bem como fornecerem uma cópia do plano.Os emitentes também podem optar por atualizar os questionários de D&O para lembrar aos diretores e executivos de sua obrigação de notificar o emitente e confirmar se tais planos foram celebrados.
• Os emissores devem considerar a formação de diretores e executivos sobre as regras finais e as políticas novas ou alteradas do emissor para abordar essas regras.
• Os diretores e executivos podem querer reconsiderar os benefícios dos planos 10b5-1 devido às novas condições impostas a esses planos e, em vez disso, optar por realizar negociações durante os períodos de negociação abertos.
• Embora os planos 10b5-1 existentes não precisem ser alterados em resultado das regras finais (a menos que sejam modificados após a data de entrada em vigor das regras finais), os diretores, executivos e outras pessoas (exceto emissores) devem (1) rever os seus planos de negociação 10b5-1 existentes, (2) considerar a alteração, rescisão ou consolidação dos seus planos, se necessário, e (3) criar um cronograma para a adoção de planos de negociação futuros, a fim de permitir um período de “reflexão” adequado, caso o diretor, executivo ou outra pessoa não deseje ter uma lacuna entre os planos 10b5-1.
• Os diretores e executivos precisarão rever os documentos do plano do formulário 10b5-1, normalmente preparados pela corretora, para garantir que a nova representação exigida pelas regras finais esteja incluída.
• Os emissores devem rever e atualizar os calendários do conselho e dos comités para garantir que as reuniões e concessões de prémios a pessoas com acesso a informação privilegiada não ocorram em torno da divulgação programada de informações materiais não públicas. Os emissores também devem rever e atualizar ou criar políticas relativas ao momento da concessão de prémios a pessoas com acesso a informação privilegiada.
• Os diretores, executivos e outras pessoas devem ter cuidado ao oferecer títulos do emissor quando tiverem conhecimento de informações relevantes não divulgadas publicamente. Os emissores devem rever como as suas políticas de abuso de informação privilegiada se aplicam a ofertas.