What the FTC’s Proposed Ban on Employee Noncompete Agreements Could Mean for the Technology Industry

A Comissão Federal de Comércio (FTC) voltou recentemente a sua atenção para as cláusulas de não concorrência dos funcionários, com a agência a anunciar uma proposta de regulamentação em 5 de janeiro de 2023 que implementaria uma proibição quase abrangenteem todos os Estados Unidos, com exceções limitadas. Os acordos de não concorrência dos funcionários têm sido amplamente utilizados por empresas de tecnologia que buscam proteger as suas inovações, portanto, esse desenvolvimento pode ter ramificações significativas para o setor.

A proposta de regulamento

Notavelmente, a regulamentação proposta se aplicaria a acordos de não concorrência com todos os tipos de funcionários, independentemente da posição na empresa, acesso a informações confidenciais ou nível de renda.¹Ela também se estenderia a acordos semelhantes com prestadores de serviços independentes, estagiários e voluntários. Além disso, a regulamentação proposta também se aplicaria retroativamente a acordos de não concorrência existentes, o que significa que as empresas de tecnologia com acordos de não concorrência pré-existentes seriam obrigadas a rescindir esses acordos e notificar os funcionários atuais e antigos de que esses acordos não estão mais em vigor.

A regulamentação proposta não afetaria, no entanto, outras formas de acordos com funcionários, como acordos de confidencialidade ou de não solicitação, a menos que tais acordos funcionem na prática como um acordo de não concorrência (ou seja, quando os requisitos de confidencialidade são tão amplos que impedem o funcionário de trabalhar na mesma área). Também não afetaria acordos de não concorrência não relacionados ao emprego, como acordos de não concorrência celebrados entre empresas. Também estão excluídos os acordos de não concorrência celebrados com funcionários em conexão com a venda de uma empresa ou unidade de negócios, desde que o trabalhador assim restringido seja proprietário de 25% ou mais da empresa ou unidade de negócios que está a ser vendida.

Na sua forma atual, a regulamentação aboliria as cláusulas de não concorrência, independentemente de o estado ter uma lei que as preveja. Para empresas de tecnologia com operações exclusivamente na Califórnia, onde as cláusulas de não concorrência dos funcionários já são amplamente proibidas,²esse desenvolvimento pode ter ramificações limitadas. No entanto, os empregadores com operações fora da Califórnia precisam estar cientes das possíveis ramificações legais da regulamentação proposta.

Próximos passos

A FTC está atualmente a solicitar feedback sobre a regra proposta por meio de seu processo formal de comentários, com prazo para envio até 20 de março de 2023. Esta regra proposta já atraiu bastante atenção e provavelmente receberá uma série de comentários. As declarações emitidas pelos comissários da FTC sobre a regulamentação proposta sugerem que a FTC está interessada em ouvir a opinião do público sobre o impacto potencial da regra proposta e se a agência considerou adequadamente os custos e benefícios das cláusulas de não concorrência.

Isso sugere que a versão final da regra pode mudar com base nos comentários públicos. Como resultado, as empresas de tecnologia devem avaliar se devem enviar comentários à FTC. Em particular, se a proibição proposta puder causar danos aos interesses comerciais legítimos de uma empresa, como a necessidade de proteger informações confidenciais e inovações, agora é o momento de fazer com que essas objeções sejam ouvidas. Sejam empresas estabelecidas ou startups, as empresas de tecnologia também devem tomar medidas agora para avaliar como estão a proteger os seus negócios e se outros tipos de acordos, como acordos de confidencialidade adequadamente adaptados, podem fazer sentido agora, dada a proibição proposta.

Em última análise, qualquer regra que a FTC adotar provavelmente será contestada em tribunal. Há dúvidas sobre se a FTC tem autoridade para adotar regulamentos antitruste substantivos e, mesmo que tenha, não está claro se isso se estenderia ao poder de fazer esse tipo de reforma em uma área de emprego que há muito tempo é regulamentada pelos estados.

¹ Alguns estados permitem acordos de não concorrência para funcionários que ganham acima de um determinado limite de rendimento. Em Washington, os acordos de não concorrência são permitidos quando um funcionário ganha mais de US$ 100.000 por ano. Wash. Rev. Code § 49.62.020. O mesmo se aplica em Illinois para funcionários que ganham mais de US$ 75.000 por ano e no Colorado para funcionários que ganham mais de US$ 101.250 por ano, entre outros estados. 820 Ill. Comp. Stat. 90/10(a); Colo. Rev. Stat. § 8-2-113.

² Além da Califórnia, os únicos outros estados que atualmente proíbem praticamente todas as cláusulas de não concorrência dos funcionários são Dakota do Norte e Oklahoma.

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