Dar ao Título IX os seus apoios na era NIL do desporto universitário

Este artigo foi originalmente publicado na edição de outubro-novembro do Relatório Institucional NIL da Associação Lead1 e é republicado aqui com permissão.

No início da era do nome, imagem e semelhança ("NIL") nos desportos universitários, as leis estatais, os regulamentos da NCAA, os apoiantes e as colectividades têm sido o foco principal tanto dos observadores como das partes interessadas no NIL, com negócios de sete dígitos no NIL a fazerem manchetes sensacionalistas. Durante esse período, o país celebrou o 50.º aniversário do Título IX das Alterações à Educação de 1972 ("Título IX"), que, entre outras coisas, abriu caminho a uma maior participação das mulheres nos desportos universitários. Até à data, parece que o Título IX tem estado sentado nas margens metafóricas do NIL. No entanto, isso não significa que o Título IX não tenha um papel a desempenhar no jogo NIL, e as escolas da NCAA devem considerar ativamente o Título IX como parte do seu plano de jogo NIL.

O Título IX prevê, em parte relevante, que "[n] enhuma pessoa nos Estados Unidos deve, com base no sexo, ser excluída da participação, ter os benefícios negados ou ser sujeita a discriminação em qualquer programa ou atividade educativa que receba assistência financeira federal". O Título IX rege principalmente a atividade de apenas uma parte interessada da NIL - as escolas da NCAA, e como lei federal, é aplicável sem ter em conta qualquer lei estatal ou outro regulamento relacionado com a NIL. Por outras palavras, a conformidade de uma escola da NCAA com os regulamentos da NIL do estado e da NCAA não exclui nem atenua uma violação do Título IX. A NCAA identificou esse problema em seu Guia de Perguntas e Respostas de julho de 2021 para sua Política NIL e recomendou que as escolas da NCAA consultassem seu conselho geral sobre o assunto e "estivessem cientes e cumprissem todas as leis estaduais e federais aplicáveis, incluindo requisitos de igualdade de gênero". A observação da NCAA não foi feita no vácuo, e as decisões e ações que uma escola da NCAA toma ao definir a política da NIL e monitorar a atividade da NIL podem ter consequências não intencionais do Título IX. À medida que as políticas e estratégias são ajustadas no Ano 2 da NIL, as escolas da NCAA são incentivadas a considerar o Título IX ao fazê-lo.

Como questão inicial, é insensato para uma escola da NCAA pensar que pode evitar preocupações com o Título IX simplesmente por estar e permanecer não envolvida em actividades da NIL, ou seja, deixar essas actividades para os seus estudantes-atletas e terceiros (como a maioria das leis e regras da NIL geralmente contemplam). Esta abordagem simplista pode limitar o risco de uma potencial violação do Título IX relacionada com a NIL, mas não elimina o risco. Ignora as formas como a NIL pode ainda afetar uma escola, mesmo que esta não esteja envolvida na facilitação ou aprovação de negócios NIL para os seus estudantes-atletas. Em todo o caso, essa abstinência da NIL é mais teórica do que real, uma vez que a maioria das escolas está geralmente a mergulhar, se não a nadar, nas águas da NIL na esperança (e receio) de manter os seus programas desportivos competitivos no ambiente da NIL.

Ao avaliar a política e a atividade da NIL, as escolas da NCAA têm de estar cientes de dois tipos de violações do Título IX: primeiro, qualquer tratamento ou impacto díspar que qualquer política institucional tenha nas oportunidades e benefícios para as mulheres atletas; e segundo, qualquer responsabilidade que possa ser imposta a uma escola pela conduta de terceiros, incluindo apoiantes, colectivos ou marcas.

É raro que as escolas da NCAA criem e mantenham políticas que discriminem explicitamente as mulheres atletas. No entanto, mesmo com muitas décadas de experiência de conformidade com o Título IX, as escolas ainda são susceptíveis a reivindicações de discriminação sexual ao abrigo do estatuto, incluindo reivindicações de tratamento díspar (ou seja, conduta injusta em que a intenção discriminatória é direta ou pode ser inferida, por exemplo, eliminar de forma desigual as equipas desportivas femininas ou não proporcionar às mulheres atletas o mesmo acesso a instalações ou equipamentos desportivos) e queixas de impacto díspar (ou seja, políticas aparentemente neutras que afectam de forma díspar as mulheres atletas, por exemplo, políticas que, quando administradas, resultam em recursos ou resultados desiguais entre homens e mulheres estudantes-atletas, incluindo angariação de fundos, treino e disciplina). As reclamações e sanções do Título IX podem ter um impacto significativo nos recursos financeiros e outros recursos de uma escola. A atividade NIL - e o conhecimento e envolvimento de uma escola na mesma - parece criar uma nova plataforma para potenciais queixas ao abrigo do Título IX.

O advento da NIL levou as escolas da NCAA a alterar e a criar políticas e programas em resposta à nova e crescente atividade de NIL dos estudantes-atletas (por exemplo, programas de educação de estudantes-atletas em NIL, processos para aprovar transacções de NIL e mercados de NIL para facilitar o envolvimento de terceiros e de estudantes-atletas em NIL). Neste ambiente reacionário, as escolas da NCAA devem estar atentas ao seu envolvimento na aquisição ou aprovação de transacções NIL e à assistência prestada aos seus estudantes-atletas no processo, especificamente se esse envolvimento ou assistência é equitativamente proporcionado a homens e mulheres atletas.

Para se manterem à frente destas questões, as escolas da NCAA devem avaliar os seguintes aspectos dos seus programas desportivos em relação à NIL:

Formação e monitorização dos funcionários relativamente ao Título IX: A conformidade de uma escola com o Título IX é tão boa quanto a conduta do seu pessoal. Uma violação de um funcionário equivale a uma violação da escola. Por exemplo, se um funcionário fornecer educação ou aconselhamento sobre NIL apenas aos jogadores de futebol da escola ou ajudar esses jogadores a obter negócios NIL, então a escola pode ser suscetível a uma reclamação do Título IX, mesmo que este apoio ou assistência do funcionário não tenha sido autorizado pela escola. Assim, as escolas sujeitas ao Título IX devem instituir, ou rever os sistemas de desenvolvimento profissional e de monitorização existentes para os funcionários que lidam com os atletas, especificamente no que diz respeito ao Título IX e à NIL.

Administração de políticas: A AIL tem provavelmente impacto numa série de políticas escolares pré-existentes, incluindo a utilização por estudantes-atletas da propriedade intelectual de uma escola (por exemplo, marcas e logótipos). No contexto da NIL, o acesso e o direito de um estudante-atleta a utilizar a propriedade intelectual da sua escola parece ser um benefício lucrativo para o estudante-atleta e afetar o valor de um acordo NIL que envolva esse estudante-atleta. Por conseguinte, ao oferecer aos estudantes-atletas acesso ou utilização das suas marcas, logótipos ou outra propriedade intelectual num acordo NIL, as escolas devem considerar cuidadosamente o raciocínio e o impacto de o fazer (ou não). Quaisquer limites à utilização de propriedade intelectual por parte de estudantes-atletas ou outras licenças que afectem o acesso de estudantes-atletas do sexo feminino ao mercado NIL podem entrar em conflito com o Título IX e expor a escola a responsabilidades. Especificamente, as escolas da NCAA devem analisar todas as restrições ao endosso de produtos e serviços habitualmente associados a mulheres e/ou outras limitações que tornem as estudantes-atletas ou equipas femininas menos propensas do que as masculinas a receber aprovação para o seu acordo NIL e correspondente utilização da propriedade intelectual da escola.

Envolvimento da AIL com terceiros: As escolas sujeitas ao Título IX também devem avaliar e rever as políticas e acordos relacionados com oportunidades de co-branding e/ou outras interações com um patrocinador ou um coletivo NIL. O Título IX está potencialmente implicado se uma escola oferecer oportunidades de co-branding a equipas masculinas ou a estudantes-atletas masculinos em relação a equipas femininas ou a estudantes-atletas femininas. Da mesma forma, as escolas também podem ser alvo de escrutínio se apoiarem ou fornecerem apoio a colectivos que se concentram apenas em desportos masculinos ou estudantes-atletas masculinos (por exemplo, futebol, basquetebol masculino ou luta livre). Por conseguinte, as interações de uma escola com terceiros, tais como patrocinadores ou colectivos, e qualquer facilitação ou melhoria das oportunidades de NIL através dos mesmos, devem ser vistas através de uma lente de igualdade de género e escrutinadas quanto à discriminação baseada no sexo.

É este último ponto - potencial responsabilidade do Título IX pela conduta de terceiros envolvidos em actividades NIL - que pode merecer alguma atenção extra neste momento da era NIL. Embora essa responsabilidade do Título IX por conduta de terceiros pareça remota e extrema, não é sem precedentes em determinadas circunstâncias, incluindo a atividade de terceiros de apoiantes. Em teoria e na prática, quando actuam como terceiros independentes que celebram acordos NIL com estudantes-atletas, as organizações ou colectivos de apoiantes não parecem criar preocupações ao abrigo do Título IX para as respectivas escolas desses estudantes-atletas. No entanto, existe jurisprudência no contexto do desporto do liceu que sugere que os colégios e universidades devem ter cuidado (na medida do possível) com a forma como essas relações com terceiros são estruturadas e funcionam na prática. Em Daniels v. Sch. Bd. of Brevard Cnty., Fla., 985 F. Supp. 1458, 1462 (M.D. Fla. 1997), o tribunal considerou que uma escola não podia escapar à responsabilidade do Título IX, mesmo quando a escola fornecia financiamento igual às suas equipas de basebol e softbol, quando "consentia" num sistema em que cada equipa tinha a sua própria organização de apoio e existiam disparidades de financiamento quando a organização de apoio ao basebol masculino tinha mais sucesso na angariação de fundos do que a organização de apoio ao softbol feminino.

Apesar de as oportunidades NIL serem categoricamente diferentes das disparidades de angariação de fundos em Daniels, o caso e as suas decisões podem ser comparados com o contexto da atividade de reforço NIL. A NCAA define um "booster" como um indivíduo ou entidade "que é conhecido (ou que deveria ser conhecido) por um membro da administração executiva ou desportiva da instituição por ter participado ou ser membro de uma agência ou organização que promove o programa de atletismo intercolegial da instituição ou por ajudar ou ter ajudado a fornecer benefícios a estudantes-atletas inscritos ou aos membros das suas famílias". Por outras palavras, se as actividades NIL de uma organização ou coletivo de apoio (i) promoverem o programa desportivo de uma escola ou ajudarem a proporcionar benefícios a estudantes-atletas inscritos, e (ii) essas actividades forem do conhecimento da escola, então a escola poderá ser potencialmente responsável por qualquer atividade da organização ou coletivo de apoio que viole as regras da NCAA.

É claro que pode ser muito diferente para a NCAA responsabilizar uma escola por uma violação das regras por parte de um apoiante ou coletivo do que ter a responsabilidade do Título IX imposta a uma escola por essa conduta de terceiros. No entanto, tal como no caso Daniels, o Título IX pode estar implicado se a escola tiver conhecimento e "concordar" com os apoiantes ou colectivos que apoiam a atividade NIL dos estudantes-atletas de uma forma que discrimine com base no sexo (por exemplo, um coletivo que apenas ofereça acordos NIL aos jogadores de futebol). A responsabilidade pode potencialmente depender do nível de interação, associação ou compromisso entre a escola e a organização ou coletivo de apoio que está envolvido em actividades NIL de uma forma potencialmente discriminatória. Embora o consenso geral seja de que o advento da NIL nos desportos universitários deve proporcionar oportunidades e benefícios iguais a todos os estudantes-atletas, independentemente do sexo ou do desporto, os apoiantes ou colectivos que visem os desportos mais lucrativos ou populares, como o futebol e o basquetebol masculino, podem apresentar o mesmo tipo de problemas de equidade que os da Daniels.

Por estas razões, o Título IX deve ser uma consideração primordial para qualquer escola que esteja sujeita aos seus requisitos e tenha estudantes-atletas envolvidos em actividades da NIL, especialmente com organizações ou colectivos de apoio que apoiem ativamente os seus estudantes-atletas, mesmo em circunstâncias em que a instituição não esteja proactivamente envolvida com tais organizações ou colectivos ou com a sua atividade da NIL. É certo que a NCAA pouco fez para fazer cumprir as suas próprias regras que proíbem a utilização da NIL como um esquema de pagamento por jogo ou como um incentivo inadmissível ao recrutamento, o que, sem dúvida, levou muitos participantes na atividade da NIL a abusar dessas regras. Embora isso possa estar a acontecer, as escolas não podem perder de vista o Título IX e a sua potencial responsabilidade pela atividade de terceiros que possa estar a decorrer à sua volta (com os seus próprios graus variáveis de conhecimento, facilitação e participação). Consequentemente, neste admirável (e provocador de riscos) mundo novo da NIL, a grande bomba regulamentar a cair não será provavelmente uma questão de conformidade com a NCAA, mas sim uma ação ao abrigo do Título IX intentada por ou para mulheres estudantes-atletas que vêem a NIL como um benefício ou uma oportunidade que está a ser proporcionada de forma desigual aos estudantes-atletas do sexo masculino, incluindo através de terceiros conhecidos ou ligados à sua escola.