O Departamento de Justiça retira declarações políticas que definiam um porto seguro limitado para a partilha de informações entre concorrentes

Em 3 de fevereiro de 2023, a Divisão Antitruste do Departamento de Justiça dos Estados Unidos (DOJ) anunciou que está a retirar três declarações de política emitidas pelo DOJ e pela Comissão Federal de Comércio (FTC) entre 1993 e 2011, relacionadas à aplicação da lei antitruste no setor de saúde que, entre outras coisas, abordam a permissibilidade do compartilhamento de informações. Embora as declarações políticas agora retiradas se referissem especificamente aos cuidados de saúde, elas foram amplamente utilizadas para informar a análise antitrust do compartilhamento de informações — como pesquisas de preços e salários — em uma variedade de setores.

Ao retirar as declarações de política, o DOJ classificou as declarações como «desatualizadas» e «excessivamente permissivas em certos assuntos», principalmente a troca de informações sobre preços e custos entre concorrentes. O anúncio não informou se o DOJ planeia substituir as declarações por orientações alternativas; em vez disso, o anúncio afirma que o DOJ adotará uma «abordagem de aplicação caso a caso» para avaliar tal conduta no futuro.

A medida do DOJ elimina efetivamente as salvaguardas de longa data que o DOJ havia estabelecido para o compartilhamento de informações no setor de saúde. Mais notavelmente, nas Declarações de Política de Aplicação da Lei Antitruste na Saúde de 1996, o DOJ e a FTC estabeleceram uma “zona de segurança antitruste” para certas trocas de informações sobre preços e custos entre prestadores de serviços de saúde. A salvaguarda garantiu à comunidade empresarial que, na ausência de “circunstâncias extraordinárias”, o DOJ não contestaria a participação de prestadores de serviços de saúde concorrentes em pesquisas sobre preços de serviços de saúde ou remuneração de funcionários, desde que as seguintes condições fossem atendidas:

• A pesquisa foi gerida por uma entidade terceira independente;
• As informações fornecidas tinham mais de três meses;
• Pelo menos cinco fornecedores contribuíram com dados para as estatísticas publicadas;
• Os dados de nenhum fornecedor representaram mais de 25% das informações fornecidas numa base ponderada; e
• Os dados foram suficientemente agregados para que os participantes não pudessem identificar quem os forneceu.

Antes do anúncio do DOJ na semana passada, as empresas de todos os setores da economia podiam confiar nessas declarações para se sentirem razoavelmente confiantes de que o simples compartilhamento de informações retrospectivas, anônimas e agregadas sobre preços provavelmente não atrairia a atenção das autoridades antitruste. A retirada dessa declaração de política pelo DOJ pode mudar isso.

Embora as declarações políticas se aplicassem especificamente ao setor de saúde, o impacto da retirada dessas declarações pelo DOJ não será tão limitado, dada a dependência das agências em relação às declarações em uma variedade de outros contextos. Por exemplo, o DOJ e a FTC de 2016 Orientação Antitruste para Profissionais de Recursos Humanos, que não são específicas para o setor de saúde, citam as Declarações de Política de Saúde de 1996 ao explicar como projetar e implementar uma troca de informações em conformidade com as leis antitrust para informações sobre salários e benefícios dos funcionários em todos os setores. Em 2021, o Decreto Presidencial do Presidente Biden sobre a Promoção da Concorrência na Economia Americana instruiu o DOJ e a FTC a considerarem a revisão das Orientações de RH «para melhor proteger os trabalhadores contra a conivência salarial»; portanto, é bem possível que haja novas revisões das Orientações de RH .

Da mesma forma, o DOJ e a FTC Diretrizes Antitruste para Colaborações entre Concorrentes citam as declarações de política de saúde agora retiradas e articulam muitos dos mesmos princípios com relação ao compartilhamento de informações, observando que o compartilhamento de informações históricas e dados agregados é geralmente menos problemático do que o compartilhamento de planos futuros da empresa e dados individualizados. A retirada do DOJ pode levar a revisões ou à retirada dessas diretrizes também.

É importante ressaltar que a retirada das declarações políticas pelo DOJ não altera a lei antitruste existente, que determina que a troca de informações sensíveis à concorrência, sem um acordo para fixar preços, não é, por si só , uma violação da Lei Sherman. Em vez disso, o compartilhamento de informações só pode ser considerado ilegal sob a “regra da razão”, com base em uma constatação real de danos à concorrência e na consideração de quaisquer benefícios compensatórios pró-concorrenciais decorrentes da troca. Ainda não se sabe como o DOJ pretende aplicar a sua abordagem caso a caso — e até que ponto pretende aplicar uma abordagem per se num contexto mais amplo.

Além de revogar o porto seguro para a partilha de informações, as retiradas também implicam suposições sobre quando o DOJ contestará certas fusões e joint ventures hospitalares, bem como a abordagem das agências em relação às Organizações de Cuidados Responsáveis. Notavelmente, as Declarações de Política de Aplicação da Lei Antitruste na Área da Saúde de 1996 estabeleceram o conceito amplamente reconhecido de que, em circunstâncias apropriadas,a integração clínica e/ou financeira pode justificar a contratação conjunta de cuidados de saúde por práticas de saúde de propriedade separada. Atualmente, porém, nem o DOJ nem a FTC deram qualquer indicação de que qualquer uma das agências esteja a reconsiderar fundamentalmente este princípio de longa data.

Até o momento da redação deste artigo, a FTC ainda não retirou separadamente nenhuma dessas três declarações de política. Portanto, embora as declarações continuem a refletir a política ratificada pela FTC, é seguro presumir que a FTC também está reconsiderando ativamente o seu apoio a essas declarações.

Em resumo, o anúncio do DOJ deve fazer com que as empresas de todos os setores que participam de trocas de informações sobre preços, salários ou outras informações sensíveis à concorrência parem para refletir. Essas empresas são incentivadas a entrar em contacto com um advogado especializado em antitruste para ajudá-las a navegar neste novo ambiente.