A presunção NIL: A mais recente medida da NCAA é uma vantagem para a aplicação da lei ou a próxima frente de contestação jurídica?

Este artigo foi originalmente publicado pelo Jornal de Negócios do Desporto em 8 de março de 2023 e é republicado aqui com permissão.

A era do nome, imagem e semelhança ("NIL") nos desportos universitários trouxe manchetes, rumores e cifrões, mas pouco em termos de aplicação da NCAA. A aparente relutância da NCAA em tomar medidas contra os presumíveis infractores das suas regras NIL renovadas dividiu as opiniões - a NCAA ou está paralisada com medo de potenciais litígios ou está apenas à espera do caso e do momento certos para tomar uma medida disciplinar. No dia 28 de outubro, o Conselho de Administração da Divisão I da NCAA adoptou discretamente um novo regulamento que poderá reforçar significativamente os seus esforços regulamentares. Será que vai dar início a uma nova era de atividade de aplicação da NCAA, ou será que a pasta de dentes NIL já saiu do tubo? 

Um cinto de ferramentas vazio

Em junho de 2021, a NCAA adotou uma "Política NIL Provisória" que, pela primeira vez, permitiu que os alunos-atletas se beneficiassem comercialmente do licenciamento de seu NIL sem perder sua elegibilidade atlética universitária. Desde então, a NCAA disseminou várias rodadas de orientação política, geralmente priorizando duas regras de ouro: (1) nenhum pagamento para induzir os alunos-atletas a frequentar escolas específicas; e (2) nenhum pagamento a alunos-atletas por desempenho atlético. 

A NCAA rapidamente descobriu que a criação de regras NIL e a aplicação de regras NIL são assuntos totalmente diferentes. Em particular, determinar se ocorreu uma "indução" indevida é uma questão necessariamente subjectiva. Sem poder de intimação ou recursos humanos para policiar as centenas de contratos NIL realizados todos os dias, a NCAA tem sido constrangida a reunir o registo probatório necessário para estabelecer uma violação da regra NIL. É provável que a NCAA se sinta ainda mais constrangida pela decisão do Supremo Tribunal no processo NCAA v. Alston (em particular, a concordância contundente do juiz Kavanaugh), que expôs a estrutura reguladora da NCAA ao escrutínio antitrust e a levou a limitar qualquer atividade que pudesse ser considerada uma restrição pesada ao comércio. Como resultado, nos quase dois anos de atividade NIL permitida, a NCAA pouco ou nada fez para aplicar publicamente os seus regulamentos NIL (tendo emitido apenas na semana passada a sua primeira decisão num caso de infracções NIL). Será que as coisas estão prestes a mudar?

Um novo padrão

A 28 de outubro de 2022, o Conselho da Divisão I da NCAA adoptou a Norma 19.7.3 (em vigor a 1 de janeiro de 2023), que alterou a norma probatória que a NCAA utilizaria para avaliar alegadas infracções NIL. Em vez de impor o ónus da prova aos investigadores da NCAA, a nova regra permite que os painéis disciplinares da NCAA "presumam a ocorrência de uma infração se a informação circunstancial sugerir que uma ou mais partes se envolveram em conduta não permitida". Em termos práticos, o ónus da prova recai sobre a escola ou indivíduo implicado para provar que não ocorreu qualquer infração numa determinada transação NIL.

A norma "culpado até prova em contrário", coloquialmente designada por "presunção de NIL", destina-se a facilitar à NCAA a condução de investigações e a aplicação das suas regras de NIL. Na sua essência, a presunção de NIL é uma ferramenta probatória - e uma que a NCAA precisava desesperadamente.  

Antes da implementação da presunção de NIL, os investigadores da NCAA eram quase impotentes para interagir com os objectos das suas investigações. Sem poder de intimação, as testemunhas não estavam dispostas a testemunhar ou a entregar provas aos investigadores da NCAA. Ao transferir o ónus probatório para o arguido, a presunção de NIL exige necessariamente revelações por parte dos alvos das investigações da NCAA - ou seja, o arguido tem de apresentar provas para refutar a presunção da sua culpa. Para atingir esse objetivo, o Regulamento 19.2.1 da NCAA também impõe sanções não passíveis de recurso a instituições e indivíduos que não instruam os seus advogados ou representantes a cooperar com as investigações da NCAA.

No seu conjunto, a Presunção de NIL é uma arma poderosa - obriga à divulgação de provas ao mesmo tempo que reduz o padrão de provas necessário para uma condenação. Ainda assim, a avaliação da culpa com base em provas circunstanciais pode criar mais problemas do que resolver e expor potencialmente a NCAA a acções judiciais.

A que custo?

A presunção de NIL pode dar início à era da aplicação da NIL, mas há quem receie que a cura da NCAA possa ser pior do que a doença. Para além das questões práticas associadas ao facto de se basear em provas circunstanciais no mundo carregado de rumores e rivalidades dos desportos universitários, a presunção de NIL poderá expor a NCAA a desafios legais significativos.

Em primeiro lugar, a presunção de NIL pode violar as protecções do processo equitativo concedidas pela Constituição dos EUA. A Décima Quarta Emenda proíbe geralmente as acções governamentais que privem os indivíduos dos seus direitos sem primeiro os notificar e dar-lhes a oportunidade de serem ouvidos. Uma norma de "culpado até prova em contrário" imposta por qualquer entidade governamental violaria quase de certeza a cláusula do devido processo legal, mas a decisão do Supremo Tribunal dos EUA de 1988 no processo Tarkanian v. NCAA (que considerou a NCAA uma instituição privada, apesar de ser constituída por instituições públicas e privadas) provavelmente isenta a organização de tal escrutínio constitucional. No entanto, se o padrão Tarkanian for revisto pelo Supremo Tribunal, a presunção NIL poderá eventualmente estar em perigo.

No que respeita à potencial responsabilidade antitrust, o precedente do Supremo Tribunal é muito menos favorável à NCAA. No caso NCAA v. Alston, o Tribunal decidiu que certos regulamentos da NCAA que restringiam a remuneração dos estudantes-atletas violavam a lei federal antitruste e negou que a NCAA tivesse direito a qualquer deferência judicial na aplicação das normas da lei antitruste. A concordância do juiz Kavanaugh foi mais longe: argumentou que o modelo de negócio da NCAA - construído com base em regulamentos que restringem a compensação dos estudantes-atletas - seria "totalmente ilegal em qualquer outra indústria na América". Ao fazê-lo, praticamente convidou a novas contestações antitrust a várias restrições da NCAA à remuneração dos estudantes-atletas.

A Secção I da Lei Sherman Antitrust considera ilegal que empresas concorrentes trabalhem em conjunto para restringir o comércio de forma não razoável. Durante anos, os desafios legais antitrust corroeram as regras da NCAA que proíbem ou limitam os estudantes-atletas de receberem compensações, incluindo através do seu NIL. Muitos supuseram que a NCAA se absteve até agora de aplicar o NIL por medo do que o litígio antitruste poderia acarretar. Talvez o sentimento tenha mudado. De facto, ao reduzir o limiar probatório da culpa, a presunção de NIL vai, sem dúvida, mais longe na restrição das oportunidades comerciais para os estudantes-atletas, exacerbando assim a vulnerabilidade antitrust da NCAA.  

Considerações finais

A Presunção NIL é uma ferramenta agressiva destinada a controlar a atmosfera de "oeste selvagem" do ambiente NIL. Captou a atenção das partes interessadas da NIL, mas pode muito bem revelar-se um cálice envenenado para a NCAA em quaisquer batalhas legais que se possam seguir à sua aplicação. Esta abordagem acarreta um grande risco de litígio- mesmo existencial -mas talvez a NCAA veja o risco de uma inação regulamentar continuada como igualmente destrutivo.