SEC anuncia prioridades para a inspeção anual de 2023: algumas conclusões para gestores de fundos privados

A Divisão de Exames (a “Divisão”) da Comissão de Valores Mobiliários dos Estados Unidos Comissão de Valores Mobiliários dos Estados Unidos (a “SEC”) anunciou as suas prioridades de exame para 2023 (as “Prioridades de Exame”) em 7 de fevereiro de 2023.¹ Esta publicação anual é muito aguardada pelos gestores de fundos privados, pois fornece uma visão sobre a mentalidade do principal regulador do setor em relação a um aspecto tão importante da sua supervisão como as principais áreas de foco do seu programa de exames.  Tradicionalmente, as mudanças nas prioridades de exame de ano para ano são bastante limitadas. No entanto, se anteriormente os participantes do setor tinham de analisar e comparar cuidadosamente os anúncios anuais para discernir tais mudanças, na publicação deste ano, a Divisão identificou expressamente as suas novas prioridades, talvez poupando algum tempo e esforço aos observadores curiosos. Provavelmente, seria então adequado começarmos a nossa análise das Prioridades de Exame com as novas áreas de foco da SEC.  Em seguida, abordaremos as prioridades mais tradicionais e históricas que continuam a permanecer no radar da SEC para o próximo ano.

Novas áreas de foco das prioridades de exame 

Conformidade com a nova regra de marketing

A Divisão anunciou que se concentrará na Regra 206(4)-1, recentemente alterada, comumente referida como a «Regra de Marketing». O foco intensificado da SEC na Regra de Marketing provavelmente não é surpresa para os gestores que acompanham de perto a comissão — a Divisão alertou todo o setor com o seu recente^Alertade Risco², anunciando exames com foco na nova Regra de Marketing.  Nesse sentido, a equipa irá examinar os materiais de marketing dos consultores de investimento registados («RIAs») para avaliar se esses RIAs adotaram e implementaram políticas e procedimentos escritos que sejam razoavelmente concebidos para evitar violações da Regra de Marketing. Isso parece ser motivado principalmente pela Regra 206(4)-7 (frequentemente referida como a «Regra de Conformidade») e não pela Regra de Marketing em si.

Quanto aos requisitos substantivos da Regra de Marketing, a Divisão irá rever e avaliar os requisitos que se aplicam à publicidade de desempenho, testemunhos, recomendações e classificações de terceiros, bem como à base razoável dos gestores para acreditar que serão capazes de comprovar as declarações materiais de facto contidas nos seus anúncios. 

Segundo a própria admissão da equipa, a nova Regra de Marketing representa «uma mudança significativa» para uma das principais áreas de análise das RIAs.³ Na nossa experiência, esse sentimento é amplamente partilhado pelos participantes do setor, não apenas devido às mudanças substanciais que acompanharam a Regra de Marketing, mas também devido à falta de orientação da SEC sobre alguns aspetos importantes da nova regra.  Por exemplo, a comissão publicou recentemente uma^FAQ4abordando uma das questões mais debatidas após a adoção da Regra de Marketing: se a exigência de relatório de desempenho líquido se aplica a empresas de carteira individuais. A SEC respondeu que «sim» (o que, por si só, representa um grande desvio em relação a anos de práticas estabelecidas no setor), mas não forneceu muitas orientações sobre como esse desempenho líquido deve ser calculado para cumprir a regra.

À luz disso, a inclusão da Regra de Marketing nas Prioridades de Exame pela Divisão — e o facto de ser um assunto da iniciativa de exame da SEC — é uma boa notícia para os participantes do setor, já que é habitual que a equipa emita conclusões e observações após a realização de varreduras de exame. Esperamos que essa orientação tão necessária seja fornecida por meio das conclusões e observações que a SEC provavelmente emitirá após a conclusão de sua primeira onda de exames focados na Regra de Marketing.

Gestores de fundos privados

A segunda nova área de foco identificada pela Divisão inclui várias questões de conformidade que afetam os gestores de fundos privados. Pode-se argumentar que os gestores de fundos privados estão sob o escrutínio intensificado da SEC há algum tempo, e as Prioridades de Exame são apenas uma continuação dessa tendência geral. Algumas das preocupações da equipa que afetam todos os gestores de fundos privados incluem:

• cálculo e alocação de taxas e despesas, incluindo o cálculo das taxas de gestão do período pós-compromisso e o impacto das práticas de avaliação em fundos de private equity;
• políticas e práticas relativas à utilização de dados alternativos e ao cumprimento do requisito da Lei dos Consultores de Investimento de adotar políticas e procedimentos relativos a informações materiais não públicas;⁵e
• conformidade com a Regra 206(4)-2 (a «Regra de Custódia»),⁶incluindo questões como a entrega atempada de demonstrações financeiras auditadas e a seleção de auditores admissíveis.

Além disso, os fundos privados com as seguintes características específicas de risco estarão sujeitos a um escrutínio adicional por parte da Divisão:

• fundos privados altamente alavancados;
• fundos privados geridos em conjunto com empresas de desenvolvimento empresarial;
• fundos de capital privado que utilizam empresas afiliadas e pessoal consultivo para prestar serviços aos fundos e às empresas subjacentes da carteira;
• fundos privados que detêm certos investimentos difíceis de avaliar, tais como criptoativos e investimentos ligados ao setor imobiliário;
• fundos privados que investem ou patrocinam Empresas de Aquisição de Propósito Específico (SPACs); e
• fundos privados envolvidos em reestruturações lideradas por consultores, incluindo transações secundárias agrafadas e fundos de continuação.

Áreas de foco contínuo das prioridades de exame 

A SEC tomou nota da crescente procura por parte dos investidores por serviços de consultoria que incorporem questões ambientais, sociais e de governança (ESG) e do aumento proporcional na oferta de serviços de consultoria de investimento que atendam a essa procura.  A equipa continuará a avaliar as ofertas de fundos e serviços de consultoria relacionados com ESG, especificamente no que diz respeito à precisão e implementação de quaisquer práticas e objetivos declarados como conscientes em termos de ESG — por outras palavras, a Divisão está preocupada com a possibilidade de os gestores estarem envolvidos numa prática conhecida na indústria como «greenwashing».⁷

A cibersegurança, uma área de foco constante da SEC há quase uma década, também entrou na lista deste ano.  A comissão tem atualmente uma proposta de regulamentação pendente sobre^{cibersegurança8}, que deverá ser finalizada em abril deste^ano9. Nesta área, a Divisão avaliará as políticas e procedimentos dos gestores, as práticas de governança e as respostas a incidentes cibernéticos para determinar se eles são adequadamente projetados para proteger as informações, os registos e os ativos dos investidores, bem como para evitar interrupções ou falhas em serviços críticos.

Por fim, as recentes perturbações causadas pelas dificuldades financeiras entre os participantes do mercado de ativos criptográficos garantiram que a Divisão também continuará a^examinar10RIAs com foco na oferta, venda ou recomendação e negociação de ativos criptográficos ou relacionados a criptografia. Mais especificamente, a SEC avaliará se os gestores envolvidos com ativos criptográficos ou relacionados a criptografia atendem ao padrão de cuidado aplicável ao fazer recomendações e referências e ao fornecer consultoria de investimento.  A equipa também analisará se os registantes revisam e atualizam regularmente as suas práticas de conformidade, divulgação e gestão de risco.

*****

Embora este artigo descreva uma série de áreas de análise proeminentes esperadas pela Divisão no próximo ano, as áreas de foco analisadas acima não são exaustivas. Os gestores de fundos privados devem estar atentos ao atual ambiente do setor, marcado por uma atividade regulatória intensificada, e permanecer diligentes em acompanhar as orientações em áreas em desenvolvimento para garantir a conformidade contínua com as regras e regulamentos da SEC.