Collusion & Competition: What Antitrust Means for AI in Health Care

As empresas de saúde estão cada vez mais a usar inteligência artificial (IA) para criar inovações, definir preços e competir com os rivais. Ao mesmo tempo, as autoridades federais e estaduais responsáveis pela aplicação da lei antitrust estão a encontrar novas formas de aplicar a lei antitrust à economia moderna, orientada por dados. Em meio a essas inúmeras mudanças na tecnologia e na lei, é chegado o momento de considerar o que o crescimento da IA na área da saúde significa para a conformidade antitrust.

IA e concorrência

Resumido numa palavra, o objetivo das leis antitrust é a «concorrência». As práticas comerciais que promovem a concorrência são geralmente permitidas pelas leis antitrust, enquanto as práticas comerciais que restringem injustificadamente a concorrência são geralmente proibidas. Assim, à medida que a IA se torna cada vez mais importante para a concorrência na área da saúde, a aplicação das leis antitrust está a evoluir para dar conta das novas questões levantadas pela IA. No contexto das análises antitrust de fusões, por exemplo, os responsáveis pela aplicação das leis antitrust estão cada vez mais a analisar de forma abrangente como as fusões podem combinar poderosos repositórios de dados ou inteligência de mercado, ou se as fusões podem ter o efeito de privar clientes ou concorrentes das ferramentas ou insights essenciais de que necessitam para competir na economia moderna. Nesse sentido, os reguladores antitrust estão a alargar o seu manual regulatório tradicional para examinar não apenas as fusões «horizontais» (fusões entre concorrentes), mas também as fusões «verticais» (fusões entre um fornecedor e o seu cliente). Os reguladores antitrust também estão focados nas aquisições de concorrentes «nascente», como disruptores do setor que estão prestes a agitar o mercado competitivo num determinado setor. Por exemplo, se um grande e estabelecido fornecedor de software de saúde concordar em adquirir uma pequena, mas promissora, startup de IA, um regulador antitrust poderá analisar a transação para considerar se o comprador pode usar a transação para descartar uma tecnologia disruptiva a fim de proteger a posição de mercado existente do operador estabelecido ou, em vez disso, se a transação pode ser um trampolim para a empresa combinada implantar de forma mais ampla uma tecnologia nova e inovadora.

Da mesma forma, as autoridades antitruste estão a tornar-se cada vez mais sensíveis à possibilidade de as ferramentas de IA criarem assimetrias de informação ou desequilíbrios de poder que possam gerar vantagens competitivas injustas, seja horizontalmente (entre concorrentes) ou verticalmente (entre um fornecedor e o seu cliente). Nesse sentido, as empresas devem lembrar-se de que o objetivo final da lei antitruste é que as empresas participem de uma concorrência plena e vigorosa com base nos seus méritos. Portanto, as empresas não devem ter receio de implementar IA para melhorar o valor, a qualidade ou a acessibilidade dos seus serviços. Mas as empresas também devem estar cientes de que as leis antitrust podem ser violadas involuntariamente pelo uso de IA que não represente uma concorrência genuína com base nos méritos, como o uso predatório da IA para prejudicar um rival.

Além disso, a IA também pode ser implicada pela Secção 5 da Lei da Comissão Federal de Comércio, que proíbe amplamente «métodos desleais de concorrência» e «atos ou práticas desleais ou enganosos no comércio ou que afetem o comércio». Por exemplo, a Comissão Federal de Comércio (FTC) alertou recentemente as empresas para «controlarem as suas alegações sobre IA», ou seja, para evitarem fazer declarações falsas ou enganosas em materiais de marketing sobre a sua tecnologia de IA. A FTC também alertou as empresas para «terem cuidado para não induzir os consumidores em erro» com a IA, por exemplo, utilizando a IA para gerar a aparência de «utilizadores falsos» ou os chamados «doppelgängers» para interagir com os consumidores. Infelizmente, em muitos contextos, a linha entre atividade comercial legítima e desleal pode depender dos factos e do contexto, como a FTC deixou recentemente muito claro numa declaração política aberta. Portanto, essas determinações podem exigir julgamentos difíceis por parte de advogados experientes em antitruste.

IA e conluio

Outra questão é que, em determinadas circunstâncias, as autoridades antitruste ou os demandantes privados podem alegar que a IA é uma ferramenta para facilitar a conivência. À medida que mais e mais empresas adotam modelos de «preços algorítmicos» que delegam à IA o poder de tomar decisões dinâmicas e em tempo real sobre preços, surge o risco de que as empresas possam ser acusadas de usar a tecnologia para conivência. Como exemplo simples, imagine que existem quatro fabricantes de um determinado dispositivo médico e que todos os quatro utilizam o mesmo software de IA para definir os seus preços. Nessa situação, uma autoridade antitruste poderia alegar que o acordo para utilizar um único software de preços equivale a fixação de preços – um crime grave segundo as leis antitruste.

No entanto, as alegações de conluio algorítmico também podem assumir diferentes formas. Num exemplo mais matizado, imagine que os quatro fabricantes de um determinado dispositivo médico decidem, cada um de forma independente, usar IAs para definir preços algorítmicos. Numa semana, as IAs envolvem-se numa forte concorrência de preços, com cada IA a oferecer descontos agressivos para ganhar cada vez mais quota de mercado. Na semana seguinte, porém, as IAs começam a aumentar os preços de forma independente, mas em paralelo umas com as outras. Na terceira semana, uma IA reduz drasticamente os preços para tentar conquistar mais negócios, ao que as outras três IAs respondem da mesma forma. Na quarta semana, as IAs voltam a aumentar os preços em paralelo umas com as outras. Finalmente, na quinta semana, todas as quatro IAs estabilizam os seus preços num nível visivelmente mais alto do que o inicial, e os preços permanecem nesse nível acima do mercado durante os seis meses seguintes. Neste exemplo, uma autoridade antitruste — ou mesmo um advogado de uma ação coletiva — poderia alegar que as IAs estão envolvidas em «conluio algorítmico».

Resta saber como as autoridades antitruste e os tribunais determinarão se a responsabilidade criminal ou mesmo civil pode ser aplicada à conivência algorítmica. Até lá, as empresas devem estar atentas a esses riscos e considerar monitorar suas ferramentas de precificação algorítmica de forma contínua para detectar e prevenir situações que possam levantar até mesmo a aparência de coordenação indevida.

Definição de padrões e IA

Uma última área sensível em termos antitrust para a IA na área da saúde é o papel da definição de normas. A definição de normas é uma área frequentementesensível em termos antitrust, na medida em que reúne empresas distintas, incluindo potencialmente concorrentes, para chegar a um acordo sobre um único conjunto de práticas tecnológicas ou operacionais a serem adotadas pelo setor como a única «norma» reguladora. Para ser claro, a definição de normas não é inerentemente problemática sob as leis antitrust. Pelo contrário, quando feita corretamente, a definição de normas pode ser altamente pró-competitiva, criando eficiências que reduzem custos e criam um campo de jogo mais nivelado para todos os participantes competirem. Quando feita de forma errada, no entanto, a definição de normas pode não só levantar questões de conluio entre concorrentes, mas também dar ao detentor da norma um monopólio efetivo sobre toda uma indústria.

A legislação antitrust terá um papel central na definição de normas relacionadas à IA. Por exemplo, podem surgir coalizões industriais propondo normas, regras éticas ou «melhores práticas» informais sobre questões importantes, como segurança de dados de IA, que tipo de informações devem ser divulgadas aos pacientes sobre o uso da IA ou como diminuir os riscos de preconceito na IA. A adoção desse tipo de normas pode trazer benefícios importantes, potencialmente capazes de salvar vidas, para a indústria e a sociedade em geral. Mas, ao fazer isso, as empresas precisarão manter a conformidade antitruste em primeiro lugar. As autoridades antitruste olharão com ceticismo para quaisquer normas, regras éticas ou melhores práticas que tenham o efeito de impedir que rivais ou potenciais disruptores concorram plenamente com base nos seus méritos. Da mesma forma, as autoridades antitruste podem questionar quaisquer normas que estabeleçam padrões excessivamente baixos para os concorrentes seguirem. Por exemplo, se um grupo de sistemas hospitalares adotasse uma “melhor prática” do setor que tivesse o efeito de negar aos pacientes escolhas significativas sobre o uso de IA por seus médicos, a adoção de tal prática poderia ser considerada uma restrição indevida ao comércio, violando as leis antitruste.

Olhando para o futuro

A IA está prestes a revelar insights, inovações e valores extraordinários no setor de saúde. À medida que essas mudanças se desenrolam, as empresas precisarão garantir que suas práticas de IA estejam em conformidade com as leis antitruste. As empresas devem estar atentas para garantir que as suas práticas de IA não excluam injustificadamente os concorrentes, criem assimetrias de poder injustas ou coercivas, facilitem a conivência ou levem a padrões de concorrência injustificadamente baixos. Em vez disso, as empresas devem usar a IA para aprimorar a sua vantagem competitiva, aumentar o valor dos seus serviços ou responder melhor às condições de oferta e procura. Ao usar a IA para competir com base nos méritos, as empresas permanecerão em conformidade com as leis antitrust.

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