O conselheiro geral da NLRB afirma que os acordos de não concorrência geralmente violam a legislação trabalhista dos EUA

O coro cada vez mais alto contra as cláusulas de não concorrência ganhou mais uma voz na semana passada. Em 30 de maio de 2023, a Conselheira Geral do Conselho Nacional de Relações Trabalhistas emitiu um memorando (“Memorando”), no qual ela postula que a Lei Nacional de Relações Trabalhistas (a “Lei”) proíbe a maioria das cláusulas de não concorrência entre empregadores e empregados abrangidos pela Lei. Embora a Lei se aplique a quase todos os empregadores do setor privado, apenas os empregados não supervisores recebem suas proteções.

A lei não menciona especificamente cláusulas de não concorrência.

Como frequentemente relatamos aqui, nos últimos anos, várias leis estaduais proibiram totalmente ou restringiram significativamente a aplicabilidade das cláusulas de não concorrência. (Washington, D.C., Massachusetts, Califórnia, Colorado e Illinois, só para citar alguns.) E a FTC propôs recentemente uma nova regulamentaçãoque, se aprovada, proibiria em grande parte tais disposições em todo o país. Portanto, é compreensível que se pergunte o que a lei — uma lei federal de 1935 que trata do direito de sindicalização — diz sobre as cláusulas de não concorrência.

Tecnicamente, nada.

Em vez disso, o Memorando invoca a Secção 8 da Lei, que proíbe os empregadores de restringir os direitos dos funcionários abrangidos pela chamada Secção 7. A Secção 7 protege o «direito à auto-organização, de formar, aderir ou ajudar organizações laborais, de negociar coletivamente através de representantes da sua própria escolha e de se envolver em outras atividades concertadas com o objetivo de negociação coletiva ou outra ajuda ou proteção mútua».

O memorando conclui que as cláusulas de não concorrência têm um «efeito inibidor» sobre atividades protegidas.

O Memorando afirma que as cláusulas de não concorrência restringem os direitos da Secção 7, ao negar o acesso a futuras oportunidades de emprego. Por exemplo, o memorando afirma que as cláusulas de não concorrência inibem o exercício dos direitos previstos na Secção 7, pois os funcionários terão mais dificuldade em conseguir um novo emprego se forem demitidos por agirem em conjunto para melhorar as condições de trabalho. Noutro salto inferencial, o memorando conclui que as cláusulas de não concorrência tornam improvável que ex-colegas de trabalho se reúnam num novo local de trabalho onde possam se envolver em tais atividades protegidas.

De acordo com o Memorando, as cláusulas de não concorrência colocam cinco direitos específicos da Secção 7 em risco particular:

• O direito de ameaçar demitir-se de forma concertada para exigir melhores condições de trabalho, uma vez que os funcionários podem considerar tais ameaças inúteis ou temer retaliações por fazê-las;
• O direito de , de facto, se demitir de forma concertada para obter melhores condições de trabalho (embora o Conselho não tenha historicamente reconhecido tal direito, o Memorando insta o Conselho a fazê-lo);
• O direito de procurar ou aceitar emprego de forma concertada com um concorrente local para obter melhores condições de trabalho, o que, segundo o Memorando, poderia incluir um único funcionário a trabalhar para um concorrente como uma «consequência lógica» de uma atividade concertada anterior;
• O direito de solicitar aos colegas de trabalho que passem a trabalhar para um concorrente local, como parte de uma atividade concertada protegida mais ampla; ou
• O direito de procurar emprego, pelo menos em parte, para se envolver em atividades protegidas com outros trabalhadores no local de trabalho de um empregador, como pode ser o caso em esforços de organização sindical.

O Memorando conclui que as cláusulas de não concorrência têm um efeito inibidor sobre esses direitos e, portanto, violam a Lei, salvo em «circunstâncias especiais» muito limitadas. Evitar a concorrência, reter funcionários ou proteger investimentos na sua formação não são circunstâncias especiais. Por outro lado, restringir os interesses gerenciais ou de propriedade de indivíduos em um concorrente pode ser suficiente.

O memorando não é juridicamente vinculativo como precedente do Conselho — ainda

É certo que o Memorando reflete a prioridade agressiva do Conselho Geral em matéria de acusação. Mas não é «a lei». É a interpretação da lei pelo Conselho Geral, que o Memorando orienta os Diretores Regionais do Conselho ao investigar reclamações apresentadas por funcionários que envolvem cláusulas de não concorrência. Em última análise, as decisões do Conselho confirmarão se e em que circunstâncias as cláusulas de não concorrência podem violar a Lei. Fique atento. (Se o Conselho seguir a visão do Conselho Geral sobre a lei, também podemos esperar contestação judicial nos tribunais.)

O memorando não implica supervisores ou acordos de confidencialidade

É importante ressaltar que a lei não se aplica a «supervisores» — geralmente definidos na lei como aqueles que têm autoridade para contratar, demitir, transferir, suspender, dispensar, promover, disciplinar e similares, ou para recomendar tais ações. Assim, mesmo que a posição do Conselho Geral seja finalmente mantida, ela não se aplicará a muitos funcionários e executivos de nível sênior.

O Memorando também não procura restringir os interesses comerciais legítimos dos empregadores em proteger informações proprietárias ou segredos comerciais, que reconhece «poderem ser abordados por acordos de trabalho estritamente adaptados». (Dito isto, não se esqueça que um precedente recente da Comissão invalidoudisposições amplas de confidencialidade e não difamação por serem contrárias ao direito previsto na Secção 7 de falar sobre as condições de trabalho.)

Conclusão: proceda com (ainda mais) cautela ao celebrar acordos de não concorrência com funcionários que não sejam supervisores.

Os empregadores já eram cautelosos ao examinar cuidadosamente os acordos de não concorrência — especialmente com trabalhadores de nível inferior —, dada a tendência crescente das leis estaduais de desfavorecê-los, sem mencionar uma possível proibição futura por parte da FTC. Dada a posição federal do Memorando sobre acordos de não concorrência com não supervisores, os empregadores devem consultar um advogado para tratar de questões de aplicabilidade desses acordos.