Principais questões jurídicas enfrentadas pelo setor industrial em 2023

Ao entrarmos na segunda metade de 2023, o segundo Relatório Anual sobre Manufatura da Foley examina as considerações comerciais e jurídicas que continuam a impactar o setor e oferece as perspetivas e insights de advogados com vasta experiência como consultores de confiança de empresas de manufatura. A nossa equipa do Setor de Manufatura examina continuamente as mudanças transformacionais através dos olhos dos nossos clientes e está bem posicionada para ajudá-los a se manter à frente das tendências globais e inovar em um mercado dinâmico.

Índice

• • Carta dos coeditores
  • Tudo eletrificado e conectado ao mesmo tempo: novos desafios enfrentados pelas cadeias de abastecimento, melhores práticas e lições aprendidas
  • Ameaças à segurança cibernética na indústria de manufatura
  • A nova era da fiscalização aduaneira (e conformidade) dos EUA
  • Navegando pelo campo minado da conformidade com o conteúdo doméstico
  • Como proteger a propriedade intelectual durante o desenvolvimento de produtos
  • Tendências de fiscalização da CPSC e da FDA para 2023
  • Encerramento de relações com revendedores em meio à tendência de consolidação de redes: o que os fabricantes precisam saber
  • Principais questões ambientais enfrentadas pelo setor industrial: a EPA combate as alterações climáticas e os contaminantes emergentes
  • Regras finais da SEC que exigem a recuperação de remunerações em caso de reafirmação ou revisão
  • Fusões e aquisições no setor industrial em 2023: perspetivas e ferramentas para maximizar transações estratégicas
  • O surgimento da IA generativa na indústria: oportunidades, implicações e o futuro

Carta dos coeditores

Agilidade e resiliência continuam a ser atributos essenciais para os fabricantes em 2023. Os fabricantes já não estão focados em descobrir quando as coisas voltarão ao «normal». Em vez disso, estão a aplicar as lições aprendidas nos últimos anos para evoluir as suas operações e ter sucesso neste «novo normal».

A fabricação moderna e as cadeias de abastecimento estão passando por uma grande mudança, à medida que os produtos continuam uma marcha aparentemente inexorável em direção à eletrificação e maior conectividade. O movimento em direção à eletrificação e conectividade apresenta oportunidades e desafios para os fabricantes. A revolução digital na Fabricação Inteligente traz riscos e ameaças complexos à segurança cibernética. As tecnologias de IA generativa podem criar novas oportunidades e vantagens competitivas para as empresas do setor de manufatura, bem como riscos que essas empresas devem gerenciar proativamente para implementar novas soluções de IA de forma eficaz. Os produtos de alta tecnologia atuais também exigem uma combinação de habilidades em uma variedade de disciplinas de engenharia, muitas vezes resultando em relações necessárias com terceiros. Evitar disputas com essas partes sobre propriedade intelectual continua sendo um aspecto fundamental de qualquer estratégia de inovação.

Os fabricantes estão a enfrentar uma fiscalização mais rigorosa em várias frentes. Os fabricantes que atuam como importadores registrados precisam priorizar a conformidade alfandegária, tanto para mitigar riscos quanto para manter posições competitivas no ambiente comercial em evolução. Requisitos mais rigorosos de conteúdo nacional apresentam desafios de conformidade, mas também uma oportunidade para os fabricantes que compreendem as regras. Os fabricantes de produtos regulamentados pela CPSC e pela FDA devem mitigar diligentemente os riscos, cultivando uma cultura de conformidade que incentive a escalação interna de relatórios de consumidores e estabeleça processos e procedimentos para avaliar e agir sobre tais relatórios em tempo hábil. Os fabricantes enfrentam uma rede cada vez mais complexa de regulamentações ambientais e uma EPA que tem demonstrado disposição para aplicá-las. Os fabricantes de capital aberto também precisam se preparar agora para lidar com as implicações significativas das regras da bolsa de valores em relação aos incentivos executivos
e recuperação de remunerações.

Desenrolar ou encerrar definitivamente relações com revendedores é uma parte normal dos negócios para a maioria dos fabricantes quando utilizam redes de revendedores independentes para colocar os seus produtos nas mãos dos utilizadores finais. Os fabricantes devem considerar cuidadosamente a melhor forma de lidar com qualquer rescisão de contrato com revendedores, especialmente na sequência da consolidação ou redução do número de revendedores devido aos avanços na automação e na IA.

Após os máximos históricos de 2021, a atividade de fusões e aquisições no setor industrial abrandou em 2022 e mantém-se num ritmo cauteloso, mas estável, em 2023. Para os fabricantes com balanços sólidos, o clima atual apresenta oportunidades. A forma como os negócios são estruturados terá um papel fundamental na maximização dos resultados das transações estratégicas.

A equipa do setor de manufatura da Foley & Lardner examina continuamente essas mudanças transformacionais através dos olhos dos nossos clientes e está bem posicionada para ajudá-los a se manterem à frente das tendências globais e inovarem num mercado dinâmico.

À medida que entramos na segunda metade de 2023, este Livro Branco sobre Manufatura examina as considerações comerciais e jurídicas que continuam a impactar o setor e oferece as perspetivas e insights de advogados com vasta experiência como consultores de confiança de empresas de manufatura.

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Tudo eletrificado e conectado ao mesmo tempo: novos desafios enfrentados pelas cadeias de abastecimento, melhores práticas e lições aprendidas

A fabricação moderna e as cadeias de abastecimento estão passando por uma grande mudança, à medida que os produtos continuam uma marcha aparentemente inexorável em direção à eletrificação e maior conectividade. Embora essas duas tendências sejam comuns em muitos setores, talvez em nenhum outro elas sejam mais pronunciadas do que na indústria automotiva. A maioria dos grandes fabricantes de automóveis estabeleceu metas agressivas para eletrificar as suas frotas, muitas delas na faixa de 40% a 50% até meados da década de 2030. Ao mesmo tempo, os sistemas de infoentretenimento e outros recursos tornaram-se cada vez mais complexos (e poderosos), à medida que muitos fabricantes desenvolvem componentes e conjuntos que contêm software e tecnologia integrados. Além da indústria automóvel, até mesmo os eletrodomésticos mais básicos agora são sem fios e conectados. Há muito que ultrapassámos o ponto em que um automóvel básico superava o poder de computação de um vaivém espacial da NASA. É (talvez) apenas um ligeiro exagero sugerir que poderemos ver um dia, num futuro não muito distante, em que as nossas máquinas de café também o farão.

O movimento em direção à eletrificação e conectividade apresenta oportunidades e desafios aos fabricantes. Aqueles que aproveitarem essas oportunidades e se adaptarem ao cenário em mudança prosperarão. Aqueles que não o fizerem verão as suas quotas de mercado diminuírem e, em última análise, muitos poderão não sobreviver.

Oportunidades: Inovação e Reinvenção

Mudanças significativas nas cadeias de produção e abastecimento apresentam um novo cenário competitivo e oportunidades para as empresas de manufatura. Com essas mudanças, surge a necessidade de novas tecnologias. As novas tecnologias trazem novos participantes, incluindo novas empresas. Algumas dessas novas empresas são verdadeiramente «novas» no sentido literal da palavra. São startups criadas para monetizar novas tecnologias e produtos. Outras empresas «novas» que podem apresentar oportunidades podem já existir há algum tempo, mas podem ser consideradas «novas» num determinado campo ou setor, como os fabricantes automotivos tradicionais, à medida que expandem as suas ofertas tradicionais de motores de combustão interna (ICE) para incluir mais veículos elétricos e incorporar tecnologias autónomas e outras tecnologias conectadas. Tanto as startups como as empresas tradicionais representam novas oportunidades de negócios e relações potenciais para as empresas de manufatura.

Novas tecnologias e novos clientes apresentam uma demanda crescente por novos produtos ou componentes e exigem que os fornecedores tenham capacidade para fabricar esses produtos ou componentes para o mercado. Também há necessidade de soluções novas e inovadoras para atender às demandas dessas tecnologias em constante mudança. Essas oportunidades podem ser ainda mais atraentes porque, em muitos desses novos campos, há menos status quo ou participantes estabelecidos no mercado, o que pode tornar a entrada no campo menos desafiadora para novos participantes. Tudo isso se soma a oportunidades significativamente maiores para as empresas que são capazes de aproveitar a iniciativa.

Desafios: os riscos associados à novidade

Embora a mudança traga muitas oportunidades, ela também traz desafios, incluindo novas tecnologias, novas empresas e novos relacionamentos. Não, isso não é um erro; essas são, de facto, as mesmas coisas que listámos na secção anterior como oportunidades. Embora o «novo» apresente muitas oportunidades, o reverso dessas mesmas oportunidades são os elementos de risco.

No caso das novas tecnologias, sempre haverá algum grau de aperfeiçoamento, tanto em relação ao desempenho quanto à durabilidade. A forma mais óbvia pela qual esses riscos podem se manifestar é por meio de reclamações de garantia e reclamações de clientes. No entanto, eles também podem apresentar outros riscos. Por exemplo, um fornecedor pode fazer investimentos significativos em capacidade de produção para um cliente que está a lançar um novo produto no mercado. No entanto, se o cliente não conseguir validar totalmente o produto e o lançamento for adiado ou os volumes reduzidos, o fornecedor pode ficar com investimentos não recuperados. O facto de muitos desses riscos serem desconhecidos e carecerem de dados históricos ou precedentes pode tornar mais difícil para as empresas incluir esses riscos nos seus cálculos de custos ao fazer cotações para novos negócios.

Lidar com novas empresas num setor (seja como fornecedor ou cliente) traz consigo um conjunto de desafios. As novas empresas geralmente têm um histórico limitado ou, no caso de empresas tradicionais que estão a expandir-se para novos campos, um histórico limitado nesse campo específico. Elas também podem ter uma visão de mundo diferente, o que pode causar atritos ou, pelo menos, falhas de comunicação e expectativas desalinhadas entre as diferentes empresas. Talvez os exemplos mais citados — embora por vezes exagerados — dessa convergência de culturas diferentes sejam a diferença entre os fabricantes automóveis tradicionais e as empresas de Silicon Valley. As novas empresas podem ter recursos e conhecimentos limitados para superar os obstáculos que possam surgir. Particularmente no caso de startups ou outros novos empreendimentos, também pode haver dúvidas sobre se as novas empresas têm recursos financeiros para cumprir as suas obrigações contratuais, caso surjam desafios.

Todos esses riscos podem ser ainda mais agravados quando ocorrem em um novo relacionamento com um novo cliente ou fornecedor. Ao contrário de muitos relacionamentos bem estabelecidos (supondo que tenham sido bons relacionamentos), os relacionamentos mais recentes não têm um histórico de confiança e compreensão mútua no qual se apoiar quando as coisas ficam difíceis. Os novos parceiros de negócios são mais propensos a questionar os motivos, a sinceridade ou mesmo a capacidade da outra parte e podem ser mais propensos a recorrer a soluções legais caso surjam problemas no relacionamento.

Estratégias e melhores práticas

Embora a tendência para a eletrificação e conectividade na indústria automóvel e noutras indústrias possa apresentar desafios, existem várias estratégias e melhores práticas que as empresas podem adotar para mitigar os riscos que esses desafios representam.

1. Considere a sua abordagem ao software e à tecnologia integrada. Se a sua empresa irá desenvolver, licenciar ou possuir um software específico ou tecnologia integrada será um importante fator estratégico. A questão fundamental que muitos fabricantes enfrentarão é «construir ou comprar?» Cada caminho tem a sua própria lista de prós e contras que precisam de ser cuidadosamente considerados no contexto das capacidades das empresas, produto específico, custos relacionados e influência no mercado.
2. Contratos sólidos para proteção contra riscos decorrentes de novas tecnologias e novos parceiros comerciais. Em um mundo em constante mudança, uma das medidas mais importantes que as empresas podem tomar para se protegerem permanece basicamente a mesma: proteger-se por meio de contratos. As empresas que estabelecem uma nova relação de fornecimento devem considerar cuidadosamente os termos-chave do acordo, incluindo, pelo menos, o seguinte: (i) quantidade, (ii) prazo/rescisão, (iii) preço (incluindo reajuste de preço), (iv) garantias, (v) indenização, (vi) propriedade intelectual, (vii) escolha da lei/foro e (viii) força maior. Por exemplo, as empresas que estão preocupadas com o desempenho da tecnologia de um novo fornecedor devem garantir que qualquer contrato de compra inclua garantias sólidas e outras garantias de desempenho. As empresas que possam estar preocupadas com a viabilidade ou o desempenho de um fornecedor devem considerar a obtenção de licenças ou outros direitos que lhes permitam obter componentes vitais de outra fonte, caso o fornecedor não cumpra as suas obrigações. Esta diretiva não se limita apenas aos contratos de fornecimento. Qualquer contrato que uma empresa celebre para aproveitar as oportunidades apresentadas por essas mudanças deve ser cuidadosamente considerado e calibrado para os riscos apresentados por essa oportunidade específica.
3. Considere a forma da relação para mitigar riscos potenciais. No início, as empresas podem mitigar uma quantidade significativa dos seus riscos potenciais e maximizar oportunidades ao considerar adequadamente a forma que a relação deve assumir. Por exemplo, faz sentido entrar numa relação tradicional de cliente-fornecedor? Em alguns casos, a resposta pode ser sim; no entanto, nem sempre é assim. Por exemplo, se um potencial novo fornecedor desenvolveu uma tecnologia que a sua empresa deseja aproveitar, mas não tem histórico de produção ou instalações de fabrico, pode ser mais apropriado considerar uma estrutura alternativa, como um contrato de licenciamento ou alguma forma de joint venture. Clientes maiores que desejam garantir acesso de longo prazo à tecnologia podem preferir proteger esse investimento por meio de alguma forma de investimento, ou mesmo da compra direta de um fornecedor, em vez de apenas um contrato de fornecimento.
4. Due diligence, incluindo tecnologia prometida e direitos de propriedade intelectual. Não é preciso dizer, mas as empresas podem evitar muitas dores de cabeça (ou, pelo menos, compreender totalmente no que estão a se meter) ao avaliar adequadamente os seus potenciais parceiros de negócios. As principais questões a considerar incluem analisar os recursos tecnológicos, financeiros e operacionais de um potencial parceiro de negócios para garantir que ele seja capaz de cumprir as suas obrigações, mas também analisar a sua reputação e histórico. Por exemplo, uma pesquisa sobre litígios pode ser muito reveladora. Se uma empresa está no mercado há bastante tempo, é inevitável que tenha algum tipo de histórico de litígios. No entanto, certas questões podem representar sinais de alerta significativos. Por exemplo, se uma empresa está enfrentando um litígio que contesta os seus direitos de propriedade intelectual ou alega violação, isso pode representar um risco significativo quanto à viabilidade dos direitos da empresa sobre a tecnologia que está oferecendo. Outros exemplos requerem pouca ou nenhuma explicação – se uma empresa foi processada por vários fornecedores no último mês por falta de pagamento, provavelmente não representa uma boa oportunidade como novo cliente. Por fim, deve ser realizada uma diligência adequada em relação a qualquer tecnologia nova ou não comprovada que seja oferecida, tendo em vista a «regra de ouro» – se parece bom demais para ser verdade, muito provavelmente é.

Adaptando-se a um cenário em mudança

Infelizmente para algumas empresas, a criação e o progresso muitas vezes envolvem uma certa dose de destruição. As mudanças tecnológicas inevitavelmente deixarão algumas empresas para trás. Em poucos lugares esses riscos são mais evidentes do que na indústria automóvel, pois a mudança para a eletrificação, em particular, representa uma mudança fundamental nas exigências impostas à cadeia de abastecimento automóvel. Sem dúvida, haverá desafios ao longo do caminho e pode demorar mais do que os 10 a 15 anos atualmente previstos, mas o caminho está praticamente traçado, uma vez que a maioria dos fabricantes automóveis e a sua base de fornecedores estão a comprometer-se com investimentos na eletrificação. Para as empresas que fabricam principalmente produtos utilizados apenas em veículos tradicionais com motor de combustão interna — por exemplo, depósitos de combustível — isto representa um problema claro e óbvio. Quantas empresas conseguirão sobreviver a um declínio de 40 a 50% nos seus negócios?

As empresas que enfrentam essas mudanças precisam considerar cuidadosamente como será o seu futuro no horizonte de médio a longo prazo e desenvolver um plano para se adaptarem. Os principais fatores a serem considerados incluem:

• Como está o mix de produtos da sua empresa atualmente e como esses produtos serão afetados pelas mudanças iminentes no setor?
• Que novos produtos serão necessários como resultado dessas mudanças?
• Como é que o software ou as novas tecnologias são integrados nos seus produtos (ou como podem ser integrados)?
• Quem são os seus clientes?
• Onde precisa de estar localizado geograficamente?
• E quanto à sua base de fornecedores e suas localizações geográficas?
• Qual é a estrutura adequada para uma parceria estratégica com um determinado cliente ou fornecedor?

Depois que uma empresa avalia os seus riscos e desenvolve um plano para lidar com eles, ela pode avançar com os investimentos e mudanças necessários nos seus negócios. Se ainda não começou, já está atrasado!

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Ameaças à segurança cibernética na indústria de manufatura

Na era hiperconectada da Manufatura Inteligente, acelerada pela “Indústria 4.0”, a manufatura está passando por uma revolução digital. Ao aproveitar tecnologias como automação avançada, inteligência artificial, Internet das Coisas, blockchain e outras tecnologias, os fabricantes continuam a otimizar a produção, aumentar a eficiência e impulsionar a inovação. No entanto, essa revolução digital traz riscos e ameaças complexas à segurança cibernética, criando implicações significativas para os fabricantes.

Pelo segundo ano consecutivo, o setor industrial foi o mais visado por ataques cibernéticos, respondendo por quase um em cada quatro incidentes.¹ Somente ao longo de 2022, os ataques de ransomware ao setor industrial quase duplicaram, respondendo por 72% de todos os ataques de ransomware e afetando 104 subsetores industriais distintos.²

À medida que os fabricantes integram cada vez mais a tecnologia da informação digital com a tecnologia operacional física, as vulnerabilidades que os cibercriminosos podem explorar continuam a multiplicar-se exponencialmente. Assim, embora a cibersegurança sempre tenha sido um aspeto essencial da produção industrial, a crescente dependência da tecnologia torna agora a cibersegurança uma das preocupações mais críticas do setor. Abaixo, descrevemos vários tipos de riscos e ataques à cibersegurança enfrentados pelos fabricantes e delineamos algumas das implicações e considerações legais que as entidades do setor industrial devem ter em conta.

Tipos de riscos de cibersegurança enfrentados pelo setor industrial

Os cibercriminosos continuam a ter como alvo o setor industrial devido ao seu papel fundamental na economia, ao potencial impacto crítico na indústria e na cadeia de abastecimento e à grande quantidade de dados confidenciais detidos pelas organizações do setor. Os ciberataques podem perturbar as empresas e as cadeias de abastecimento, comprometendo os benefícios da digitalização e resultando em perdas financeiras e de produtividade, causando danos à reputação.

Esses riscos de cibersegurança podem ser amplamente categorizados em ataques de malware, ataques de engenharia social e ameaças persistentes avançadas (APTs), além de outros riscos exclusivos do setor de manufatura.

Ataques de malware envolvendo a implantação de software malicioso, podem assumir várias formas, incluindo vírus, worms, ransomware e spyware, e constituem uma ameaça significativa para os fabricantes, pois podem paralisar toda uma operação de produção, causando danos financeiros, operacionais e de reputação significativos. Esta categoria de software é projetada para se infiltrar, danificar ou interromper sistemas. O malware mais comum que afeta a produção é o ransomware, que pode envolver a encriptação e/ou exfiltração dos dados da vítima e uma exigência de pagamento de resgate. O ransomware é especialmente perigoso para um fabricante, pois pode interromper linhas de produção, perturbar operações, causar perdas financeiras consideráveis e afetar significativamente a cadeia de abastecimento global.

Ataques de engenharia social exploram as vulnerabilidades humanas, em vez de falhas tecnológicas, para obter acesso não autorizado a sistemas e dados, podendo levar a ataques de ransomware ou roubo de dados confidenciais. Embora o phishing seja uma forma bem conhecida, os ataques de engenharia social podem envolver spear-phishing (direcionado a indivíduos ou empresas específicos), baiting (atrair um utilizador para realizar uma ação com uma falsa promessa, como um brinde) e pretexting (criar um cenário fabricado para manipular a vítima a fornecer acesso ou informações).

Ameaças Persistentes Avançadas (APTs) são ataques sofisticados e coordenados que frequentemente têm como alvo indústrias de alto valor, como a manufatura. Esses ataques são normalmente conduzidos por grupos altamente qualificados, com recursos substanciais, com a intenção de roubar informações confidenciais ou interromper infraestruturas críticas. No setor de manufatura, as APTs frequentemente têm como alvo propriedade intelectual (IP) valiosa, como técnicas de produção proprietárias, dados de pesquisa e desenvolvimento ou documentos de estratégia de negócios. Além do roubo de propriedade intelectual, as APTs podem causar perturbações operacionais significativas, uma vez que o acesso prolongado e não autorizado à rede de um fabricante pode permitir que os atacantes manipulem sistemas de controlo industrial, perturbem processos de produção ou até sabotem equipamentos. As APTs também podem comprometer as cadeias de abastecimento. Um ataque bem-sucedido a um fabricante pode dar ao atacante acesso a redes conectadas, como fornecedores, parceiros de logística ou clientes. Este potencial de impacto abrangente torna as APTs uma grave preocupação para todo o ecossistema de manufatura.

Roubo de propriedade intelectual é um dos alvos mais cobiçados pelos cibercriminosos no setor industrial. Os fabricantes geralmente possuem informações proprietárias valiosas, incluindo projetos, processos de fabricação, pesquisas e dados de desenvolvimento. Assim, grupos sofisticados de cibercriminosos ou entidades patrocinadas por governos podem utilizar APTs, entre outras ferramentas de ataque cibernético, para atacar e roubar propriedade intelectual. Dado o valor das informações proprietárias, como métodos de produção exclusivos, designs de produtos e dados de investigação, o impacto desse roubo em uma empresa de produção pode ser imenso, levando a uma potencial perda de participação no mercado, diminuição da vantagem competitiva e repercussões financeiras substanciais.

Ataques à cadeia de abastecimento, muitas vezes resultantes de APTs, exploram as vulnerabilidades na rede da cadeia de abastecimento de uma empresa. Dada a natureza interligada da indústria transformadora, uma única vulnerabilidade pode ter implicações de longo alcance. Os atacantes podem explorar os elos mais fracos, como pequenos fornecedores com segurança menos robusta, para se infiltrar em redes maiores e mais seguras. Notavelmente, o ataque SolarWinds de 2020, que afetou redes governamentais e corporativas, foi um ataque à cadeia de abastecimento.

Ataques a sistemas de controlo industrial (ICS), também frequentemente originados de APTs, têm como alvo sistemas de controlo industrial cruciais para os processos de fabrico modernos e podem potencialmente dar ao invasor o controlo sobre os processos de produção. Tal ataque pode interromper a produção, causar danos físicos ou até mesmo resultar em incidentes de segurança. O Stuxnet, um worm malicioso descoberto em 2010, teve como alvo o ICS nas instalações nucleares do Irão, destacando as potenciais implicações reais de tais ataques.

Ameaças internas de funcionários insatisfeitos, prestadores de serviços ou outros membros internos com acesso a sistemas críticos podem ser riscos de segurança cibernética tão perigosos quanto as ameaças externas à organização. Assim como outros tipos de ameaças cibernéticas, as ameaças internas representam um risco significativo de roubo de propriedade intelectual. É importante ressaltar que nem todas as ameaças internas são intencionais. Embora os membros internos possam usar indevidamente o seu acesso intencionalmente, as suas credenciais também podem ser cooptadas por meio de phishing ou outros métodos, permitindo que um invasor externo se infiltre nos sistemas.

Vulnerabilidades de terceiros envolvem riscos de cibersegurança que resultam das relações de um fabricante com vendedores, fornecedores, prestadores de serviços ou quaisquer terceiros que tenham acesso aos seus sistemas ou dados. Por outras palavras, a resiliência de cibersegurança de um fabricante é frequentemente tão forte quanto o elo mais fraco da sua cadeia de abastecimento. Um terceiro que não disponha de medidas robustas de cibersegurança pode tornar-se um vetor inicial para ataques de cibersegurança.

Impacto potencial em infraestruturas críticas

O setor industrial costuma servir como espinha dorsal para infraestruturas críticas – os sistemas, instalações e serviços essenciais que sustentam o funcionamento das nossas sociedades e economias. Isso abrange setores como geração de energia, abastecimento de água, transporte, telecomunicações e saúde. Os fabricantes desempenham um papel fundamental no apoio a estas infraestruturas, fornecendo componentes, equipamentos e serviços essenciais para o seu funcionamento. Consequentemente, um ciberataque que perturbe significativamente os processos de fabrico pode ter impactos de grande alcance e potencialmente catastróficos nas infraestruturas críticas, na economia e na segurança nacional.

Energia. Um ciberataque a fabricantes do setor energético, incluindo aqueles que fornecem peças para centrais elétricas, refinarias de petróleo e turbinas eólicas, poderia resultar em cortes de energia generalizados, deixando residências, empresas e serviços públicos sem eletricidade. Isso poderia afetar milhares, senão milhões, de pessoas e causar danos económicos significativos. Em casos extremos, poderia até ter implicações para a segurança nacional, uma vez que as redes energéticas poderiam ficar vulneráveis a ataques adicionais.

Transporte. Da mesma forma, no setor de transportes, um ataque cibernético bem-sucedido a fabricantes de componentes automotivos, aeronáuticos e ferroviários poderia interromper a disponibilidade dessas peças e afetar a produção. O efeito cascata de tais interrupções poderia levar à diminuição da capacidade de transporte, grandes interrupções na cadeia de abastecimento e na disponibilidade de veículos ou mercadorias, afetando significativamente a mobilidade de bens e pessoas e, potencialmente, até mesmo a prontidão militar, caso o transporte relacionado à defesa fosse afetado.

Telecomunicações. No setor das telecomunicações, os fabricantes produzem tudo, desde equipamentos de rede até dispositivos móveis. Uma interrupção na fabricação desses produtos poderia ter um efeito cascata, causando falhas nas comunicações que afetariam empresas, órgãos governamentais e indivíduos. Tal evento poderia perturbar gravemente as operações diárias em vários setores e dificultar os esforços de resposta a emergências.

Saúde e produtos farmacêuticos. Quando se trata de saúde e produtos farmacêuticos, os ciberataques podem ter consequências particularmente graves. Por exemplo, um ataque a fabricantes de dispositivos médicos ou produtos farmacêuticos pode resultar na paralisação da produção de medicamentos, comprometer a funcionalidade dos dispositivos médicos ou alterar a formulação de medicamentos essenciais para salvar vidas. Na pior das hipóteses, isso pode ter graves repercussões na segurança dos pacientes e na saúde pública.

Segurança nacional. Ataques à segurança cibernética em qualquer um dos setores de infraestrutura crítica mencionados acima podem ter implicações importantes para a segurança nacional, especialmente se a empresa de manufatura visada estiver envolvida na produção de equipamentos ou tecnologia de defesa. Um ataque cibernético a fabricantes que fornecem ao setor de defesa poderia interromper a produção de equipamentos militares essenciais, prejudicando as capacidades de defesa de uma nação ou resultando no acesso de inimigos da nossa nação à propriedade intelectual subjacente à tecnologia de defesa crítica. Da mesma forma, interrupções nos setores de energia ou telecomunicações poderiam comprometer capacidades nacionais essenciais e operações de inteligência.

De modo geral, o impacto potencial dos ciberataques em infraestruturas críticas ressalta a necessidade urgente de medidas robustas de segurança cibernética no setor de manufatura. A interconectividade do mundo atual significa que um ciberataque a uma única empresa de manufatura pode se espalhar e afetar uma ampla gama de setores não relacionados. Além disso, esses ataques podem minar a confiança do público em serviços críticos, causando instabilidade social. Dado o

devido à escala potencial de perturbação e aos riscos associados à economia, saúde, segurança e segurança nacional, os fabricantes devem adotar uma abordagem proativa à cibersegurança. A cibersegurança no setor industrial não é apenas uma questão de continuidade dos negócios, é uma questão de segurança nacional e internacional.

Implicações legais e responsabilidades potenciais

As implicações legais desses ataques à segurança cibernética são vastas, incluindo responsabilidades financeiras e legais significativas de várias fontes. Em primeiro lugar, os fabricantes podem enfrentar responsabilidades com base nas leis de proteção de dados se um ataque à segurança cibernética envolver uma violação de dados pessoais. Por exemplo, se uma empresa de manufatura controla grandes quantidades de dados pessoais, incluindo dados de clientes ou funcionários, ela estará sujeita a leis de proteção de dados, como o Regulamento Geral de Proteção de Dados (RGPD) na União Europeia e a Lei de Direito à Privacidade da Califórnia (CPRA) nos Estados Unidos. Uma violação de dados que exponha ou resulte do não cumprimento das leis de proteção de dados pode resultar em multas e penalidades regulatórias significativas. Por exemplo, o RGPD impõe penalidades financeiras significativas por incumprimento, de até 4% do faturamento global anual ou € 20 milhões, o que for maior. Além disso, os fabricantes podem enfrentar responsabilidades consideráveis decorrentes de ações coletivas movidas por indivíduos afetados.

Em segundo lugar, os diretores e executivos de empresas de manufatura podem enfrentar ações judiciais por parte dos acionistas com base em uma suposta violação de deveres fiduciários. Tais deveres incluem o dever de diligência, que pode ser interpretado como uma obrigação de implementar medidas razoáveis de segurança cibernética no contexto da segurança cibernética. Se um ataque à segurança cibernética resultar em perdas financeiras significativas e os acionistas puderem demonstrar que os diretores e executivos não implementaram medidas adequadas de segurança cibernética, eles podem ser responsabilizados por violar o dever de diligência. Da mesma forma, se um ataque à cibersegurança resultar da falha em verificar e monitorizar adequadamente as políticas e procedimentos de cibersegurança de um fornecedor ou outro terceiro, os fabricantes podem enfrentar potenciais reclamações alegando violação do dever de diligência exigido. Os acionistas também podem entrar com ações judiciais alegando que a negligência dos diretores e executivos resultou em perdas financeiras.

Em terceiro lugar, se um ataque à segurança cibernética envolver a perda ou divulgação de propriedade intelectual, especialmente no caso de espionagem industrial, uma empresa pode ser considerada em violação das leis de segredos comerciais ou estar sujeita a processos judiciais relacionados à propriedade intelectual, caso o ataque à segurança cibernética resulte no roubo e subsequente divulgação e/ou uso não autorizado de informações proprietárias.

Por fim, nos termos da lei contratual, os fabricantes podem ser responsabilizados por quebra de contrato se um ataque à cibersegurança prejudicar a sua capacidade de cumprir as obrigações contratuais. Além disso, os contratos geralmente contêm cláusulas relacionadas à proteção de dados e à cibersegurança exigidas. Isso pode levar a várias consequências legais, incluindo a rescisão de contratos e a responsabilidade por quaisquer danos resultantes.

Recomendações para fabricantes gerenciarem riscos de segurança cibernética

Dada a multiplicidade de riscos de cibersegurança e as implicações legais significativas, os fabricantes devem adotar e cumprir medidas e políticas robustas de cibersegurança, incluindo medidas técnicas e legais.

Medidas técnicas. Estas incluem a implementação de autenticação multifatorial, a utilização de soluções modernas de deteção de terminais, a garantia de procedimentos abrangentes de continuidade de negócios e backup, a atualização e correção regulares dos sistemas, a realização de auditorias de segurança regulares e a formação dos funcionários sobre as melhores práticas de cibersegurança. As medidas técnicas são a primeira linha de defesa contra os riscos de cibersegurança. Os fabricantes devem rever as suas políticas e procedimentos de cibersegurança e garantir que medidas técnicas de segurança adequadas sejam implementadas e seguidas.

Formação e sensibilização dos funcionários. Os funcionários representam frequentemente a vulnerabilidade mais significativa e mais difícil de gerir nas defesas de cibersegurança de uma organização. Como tal, é fundamental realizar regularmente campanhas de formação e sensibilização dos funcionários. A formação deve educar os funcionários sobre a natureza das ameaças cibernéticas, a importância das medidas de cibersegurança e o seu papel na defesa contra essas ameaças. Os tópicos podem incluir a importância de senhas fortes e exclusivas, os riscos de ataques de phishing e os procedimentos corretos para lidar, armazenar e partilhar dados confidenciais.

Medidas legais. Os fabricantes também podem proteger-se incorporando cláusulas de cibersegurança adequadas e em conformidade nos seus contratos. Por exemplo, para mitigar os riscos associados às vulnerabilidades de terceiros, essas cláusulas devem especificar as responsabilidades de terceiros em relação à cibersegurança, incluindo obrigações de proteção de dados, medidas de segurança exigidas e o procedimento para responder a incidentes de cibersegurança. Os fabricantes também devem garantir que realizam auditorias de cibersegurança completas aos seus terceiros. Estas auditorias devem avaliar as políticas, procedimentos, infraestrutura e conformidade com os regulamentos relevantes dos terceiros em matéria de cibersegurança. Estas cláusulas e auditorias protegem legalmente os fabricantes e incentivam os terceiros a manter elevados padrões de cibersegurança e a limitar a responsabilidade em caso de um ataque à cibersegurança.

Seguro cibernético. Os fabricantes também devem investir em seguro cibernético para mitigar os riscos financeiros associados a ataques de segurança cibernética, incluindo os custos para investigar, remediar e responder a tais ataques, negociações e pagamentos de resgate, e possíveis litígios que possam surgir. Além disso, os fabricantes devem esforçar-se para cumprir as normas de cibersegurança aplicáveis, como a ISO 27001 e a Estrutura de Cibersegurança do NIST, uma vez que estas normas fornecem diretrizes e melhores práticas para gerir os riscos de cibersegurança. Obter e manter estas certificações pode demonstrar que a empresa tomou medidas razoáveis para se proteger contra ameaças à cibersegurança.

Considere colaborar com um advogado

Os fabricantes enfrentam não apenas uma infinidade de riscos de cibersegurança, mas também precisam lidar com o complexo emaranhado de leis de cibersegurança e privacidade de dados nos níveis estadual, federal, internacional e específico do setor. Essas leis, muitas vezes complicadas, podem variar amplamente dependendo da jurisdição, do setor e do tipo de dados que uma empresa lida. O aconselhamento jurídico pode identificar a aplicabilidade e garantir a conformidade com leis como o RGPD, a CPRA e outras leis abrangentes de privacidade de dados, incluindo requisitos de cibersegurança impostos pelo governo federal ao abrigo da Lei de Notificação de Incidentes Cibernéticos para Infraestruturas Críticas de 2022 (CIRCIA), do Suplemento ao Regulamento Federal de Aquisições de Defesa (DFARS) e da Comissão Federal Reguladora de Energia (FERC), bem como outros regulamentos específicos do setor.

O consultor jurídico também pode ajudar a identificar potenciais responsabilidades e riscos legais relacionados à segurança cibernética. Isso pode incluir facilitar avaliações de risco, desenvolver estratégias de gestão de risco, incluindo políticas e procedimentos para mitigar riscos de segurança cibernética, e preparar e executar um plano de resposta a incidentes apropriado após um incidente de segurança cibernética para garantir a conformidade com as leis de privacidade de violação de dados aplicáveis. O consultor jurídico também pode ajudar na revisão e alteração de contratos com fornecedores, prestadores de serviços e clientes para garantir a inclusão de requisitos e proteções de cibersegurança adequados, tais como cláusulas de indemnização ou limitações de responsabilidade em caso de um incidente de cibersegurança. Por fim, um consultor jurídico envolvido e versado nas práticas e procedimentos de cibersegurança de um fabricante pode ajudar de forma mais eficaz em caso de litígio, seja por parte de indivíduos afetados, parceiros comerciais ou reguladores.

A gestão dos riscos de cibersegurança requer uma abordagem abrangente e multifacetada, combinando medidas técnicas robustas, proteções legais sólidas e um compromisso com a formação e sensibilização dos funcionários. Ao implementar essas medidas, os fabricantes podem reduzir significativamente os seus riscos de cibersegurança e proteger-se de potenciais responsabilidades legais.

Conclusão

Embora ofereça vantagens significativas, a revolução digital na indústria de manufatura expôs o setor a riscos elevados de segurança cibernética. À medida que as ameaças cibernéticas se tornam mais sofisticadas, os fabricantes precisam navegar por um cenário jurídico complexo, equilibrando o crescimento apoiado pela tecnologia com a conformidade com as leis de proteção de dados, a responsabilidade potencial por violações cibernéticas e a necessidade de defesas cibernéticas robustas.

Neste contexto em rápida evolução, a gestão proativa de riscos e a adesão às normas de cibersegurança não são apenas melhores práticas, mas imperativos estratégicos. Os fabricantes devem rever continuamente as suas estratégias de cibersegurança, alinhando-as com os mais recentes avanços tecnológicos e atualizações regulamentares. Promover uma forte cultura de cibersegurança não só mitigará as responsabilidades legais, como também contribuirá para a resiliência e competitividade a longo prazo do setor industrial.

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¹ Consulte “X-Force Threat Intelligence Index 2023”, IBM Security, fevereiro de 2023.

² Consulte “ICS/OT Cybersecurity Year In Review 2022” (Análise anual da segurança cibernética de ICS/OT em 2022), Dragos.

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A nova era da fiscalização aduaneira (e conformidade) dos EUA

Nos últimos anos, os Estados Unidos passaram por uma mudança notável nas políticas comerciais, marcada por um aumento nas tarifas especiais de alta taxa e medidas de fiscalização mais intensas implementadas pela Alfândega e Proteção de Fronteiras dos EUA (CBP). Esses desenvolvimentos tiveram um impacto significativo no comércio internacional para os fabricantes. Com o governo dos EUA a usar isso como uma ferramenta para proteger as indústrias nacionais, promover práticas comerciais justas e lidar com os desequilíbrios percebidos com a China, os fabricantes que atuam como importadores registrados precisam priorizar a conformidade alfandegária, tanto para mitigar riscos quanto para manter posições competitivas no ambiente comercial em evolução.

A conformidade alfandegária é essencial no atual ambiente de fiscalização

Os desenvolvimentos recentes que tornaram a alfândega uma área crítica de conformidade incluem:

• Implementação sem precedentes de tarifas especiais elevadas, incluindo direitos aduaneiros de 10% e 25% sobre o alumínio e o aço, nos termos da Secção 232, tarifas aduaneiras de até 25% sobre quase todos os produtos provenientes da China, nos termos da Secção 301, e um número recorde de processos antidumping e de direitos compensatórios, que podem impor tarifas aduaneiras na casa dos três dígitos.
• A ênfase renovada da CBP na fiscalização e cobrança de receitas, tendo em conta as tarifas muito mais elevadas que agora está a cobrar.
• A tão esperada conclusão e implementação total do portal Automated Commercial Environment (ACE), que fornece à CBP as ferramentas para realizar pesquisas sofisticadas para encontrar anomalias nos padrões de importação, incluindo classificações incorretas, subvalorização do valor declarado e declarações erradas do país de origem, que podem levar a grandes pagamentos a menor de direitos aduaneiros.
• As novas prioridades de aplicação da lei e o aumento dos orçamentos, particularmente no que diz respeito a questões de trabalho forçado, tais como os requisitos impostos pela Lei sobre o Trabalho Forçado dos Uigures.
• Aumento do uso de portais eletrónicos, como o Programa e-Allegations e o Programa Enforce and Protect Act (EAPA), através dos quais os membros da comunidade comercial podem denunciar suspeitas de violações comerciais à CBP.

Esses desenvolvimentos sinalizam um novo paradigma de aumento da fiscalização da CBP. Notavelmente, a mudança nas administrações presidenciais não resultou em nenhuma alteração significativa na política comercial internacional dos EUA. Continua a haver apoio bipartidário para manter a pressão sobre a China (por meio de altas tarifas e ordens AD/CVD) para lidar com a percepção de manipulação do governo chinês das normas internacionais de comércio, investimento e propriedade intelectual. Outros desenvolvimentos importantes, como a migração para o portal ACE e a capacidade de relatar possíveis violações mais facilmente online, são permanentes.

Os fabricantes que atuam como importadores registrados devem permanecer vigilantes em questões alfandegárias, incluindo a implementação de procedimentos rigorosos e consistentes de conformidade alfandegária, como os descritos abaixo.

Melhores práticas de conformidade alfandegária

As nossas recomendações para conformidade alfandegária baseiam-se nas expectativas da CBP e no trabalho de longa data com importadores. Alguns itens importantes que recomendamos incluem o seguinte:

• Comece por reconhecer que a sua empresa é, em última instância, responsável. Os regulamentos da CBP atribuem a responsabilidade pela precisão na importação e no pagamento de impostos ao importador registrado – e não ao corretor ou despachante, como alguns importadores acreditam erroneamente. O importador registrado é responsável, entre outras coisas, por determinar com precisão o país de origem, classificar corretamente as mercadorias, determinar se há impostos extraordinários a pagar, cumprir todos os requisitos do acordo de livre comércio, garantir que as mercadorias não sejam produto de trabalho forçado e pagar integralmente todas as tarifas. Em caso de erros, os contratos padrão de corretagem geralmente limitam a recuperação às taxas nominais associadas a cada entrada, enquanto o importador registrado permanece totalmente responsável por todos os pagamentos a menor e multas associadas.
• Prepare um Manual de Conformidade Aduaneira. Com base na nossa experiência em auditorias recentes, a CBP espera que os importadores vão além de uma simples política de conformidade e, em vez disso, implementem um programa abrangente de conformidade alfandegária com um manual que inclua procedimentos escritos e controlos internos para cada um dos elementos relevantes de cuidado razoável. Os importadores que registam essas medidas num manual alfandegário adaptado às suas operações são menos propensos a cometer erros relacionados com a importação e estão em melhor posição para explicar o âmbito e a implementação dos programas de conformidade alfandegária aos auditores da CBP.
• Crie um Índice de Classificação Aduaneira. Recomendamos que os importadores revisem regularmente os produtos que importam e confirmem a exatidão dos códigos de classificação tarifária HTS associados. O governo dos EUA atualiza esses códigos periodicamente ao longo do ano, e novos produtos podem precisar de novas classificações. Os importadores devem manter as classificações HTS mais atuais em um banco de dados disponível para seus despachantes aduaneiros terceirizados ou outras partes responsáveis pela preparação dos registros de entrada alfandegária.
• Revise as avaliações dos produtos e o valor declarado. Os importadores devem rever as metodologias utilizadas para calcular o valor ad valorem dos produtos que importam, prestando especial atenção às transações envolvendo empresas relacionadas ou afiliadas. Notavelmente, os requisitos de preços de transferência sob os regulamentos da CBP diferem consideravelmente dos requisitos de preços de transferência impostos pela Receita Federal dos EUA (IRS), exigindo, portanto, que os fabricantes preparem uma análise de preços de transferência específica para a alfândega. Também é necessário prestar atenção especial para determinar se a avaliação inclui todos os itens relevantes fora da fatura, como royalties e assistências.
• Coordenar com despachantes aduaneiros e transitários. Os importadores devem entrar em contacto com os seus transitários e despachantes aduaneiros para determinar se estão a cumprir consistentemente os requisitos da CBP e devem coordenar-se em relação à manutenção dos registos aduaneiros exigidos. Essas áreas não devem ser deixadas apenas a cargo dos despachantes aduaneiros porque, conforme observado acima, a CBP responsabilizará, em última instância, o importador registrado por quaisquer falhas de conformidade.
• Realizar uma auditoria interna de conformidade alfandegária. Os importadores que correm um risco elevado de serem alvo de inquéritos ou fiscalizações alfandegárias, tais como empresas que importam frequentemente mercadorias da China ou mercadorias sujeitas a potenciais direitos antidumping ou compensatórios, devem considerar a realização de uma auditoria interna alfandegária para determinar se os sistemas de conformidade existentes são eficazes. Um bom ponto de partida para essa auditoria pode ser encontrado no questionário no final da publicação do Programa Piloto de Autoavaliação do Importador da CBP.
• Realizar formação sobre conformidade. Os importadores devem treinar anualmente os funcionários relevantes sobre os requisitos da CBP. Esses funcionários geralmente incluem pessoal de conformidade alfandegária, pessoal de compras e indivíduos que trabalham nos departamentos de expedição/logística da empresa. Os tópicos de conformidade relevantes incluem:
  • Responsabilidades do importador registado;
  • Classificação de mercadorias importadas;
  • Determinação dos países de origem;
  • Apresentação de pedidos de tarifas preferenciais ao abrigo do USMC e de outros acordos de comércio livre;
  • Coordenar com despachantes aduaneiros e transitários;
  • Realizar verificações pós-entrada e fazer correções;
  • Acompanhamento de assistências e outras questões de avaliação; – considerações sobre preços de partes relacionadas;
  • Identificar e reivindicar as exclusões relevantes da secção 301; e
  • Responsabilidades de manutenção de registos.
• Avalie as reivindicações do USMCA/FTA. Os importadores devem rever a sua utilização do FTA ou de outros programas de preferência tarifária para determinar se estão a aplicar corretamente os critérios de elegibilidade e se possuem a documentação necessária para comprovar as suas reivindicações. Se as mercadorias forem provenientes do Canadá ou do México, as reivindicações de tratamentos tarifários preferenciais devem ser avaliadas de acordo com as regras do USMCA, que muitas vezes diferem dos requisitos mais antigos do NAFTA. Algumas das questões-chave a considerar incluem:
  • Se os produtos importados cumprem os requisitos de conteúdo regional da USMC;
  • Se os certificados de origem exigidos estão disponíveis no momento da entrada (com os períodos gerais apropriados identificados); e
  • Se a empresa mantém toda a documentação necessária para comprovar as preferências de comércio livre pelo período de tempo adequado.
• Revisar produtos para direitos antidumping e compensatórios. Por fim, as empresas devem analisar periodicamente os seus produtos importados para determinar se eles podem estar sujeitos a tarifas adicionais sob várias ordens de direitos antidumping ou compensatórios.

Lidando com solicitações de informações da CBP: Cartas de conformidade informadas e formulários 28s/29s

Um desenvolvimento relativamente recente é a emissão de cartas de «conformidade informada» pela CBP, uma tática que esperamos que a CBP continue a usar mais no futuro. Essas cartas são frequentemente emitidas para os principais importadores dos EUA para incentivá-los a rever as suas entradas recentes e determinar se trataram as entradas corretamente quando atuaram como importadores registados. Essas cartas são frequentemente enviadas aos principais importadores que não foram auditados na última década ou que são considerados de maior risco de violações. Ao mesmo tempo, a CBP está enviando um número crescente de Formulários 28 (solicitações de informações) e Formulários 29 (notificações de ação), que a CBP espera que os importadores apliquem amplamente a todas as importações semelhantes.

O recebimento desses tipos de comunicações significa que a CBP analisou os dados de um importador registrado e provavelmente identificou problemas específicos nas suas transações de importação, colocando a empresa em maior risco de uma auditoria abrangente. De acordo com funcionários da CBP responsáveis pelas cartas de conformidade informada, a expectativa é que as empresas que receberem essas cartas sejam em breve objeto de uma “avaliação focada” ou outro tipo de auditoria da CBP no futuro próximo. As cartas são, portanto, uma forma de incentivar os principais importadores a melhorar a sua conformidade e apresentar auto-declarações voluntárias em antecipação à auditoria. Para fornecer mais «incentivo», a CBP indicou que as empresas que não derem seguimento a uma auto-declaração voluntária podem esperar que quaisquer violações descobertas posteriormente estejam sujeitas a penalidades mais elevadas do que o normal. As cartas alertam não apenas para possíveis penalidades monetárias, mas também para a possibilidade de apreensão ou confisco de mercadorias importadas.

As melhores práticas ao receber este tipo de comunicações da Alfândega incluem:

• Determinar o âmbito das entradas afetadas;
• Preparação para uma possível auditoria da CBP;
• Revisão das políticas de conformidade alfandegária;
• Revisão dos cuidados tomados pelos seus despachantes aduaneiros;
• Realizar uma avaliação de risco, incluindo as questões identificadas na carta ou nos Formulários 28s/29s;
• Determinar se as classificações HTS estão corretas e são suportadas pelos atributos do produto;
• Determinar se são necessários ajustes pós-entrada;
• Determinar se as preferências comerciais são apoiadas por certificados de origem do ACL e conteúdo regional adequado;
• Avaliar se itens não incluídos na fatura, como royalties e assistências, são reconhecidos adequadamente; e
• Considerar se existem outras questões nos dados de importação da empresa que indiquem falhas de conformidade e riscos de penalização.

Embora a avaliação deva começar pelas questões identificadas na carta, a revisão deve ser abrangente. Além disso, a revisão também deve abranger o rigor das medidas de conformidade e formação do importador, uma vez que estas são avaliadas pela CBP numa auditoria. Quaisquer erros devem ser documentados e deve ser implementado um plano para reforçar os procedimentos de conformidade e os controlos internos da empresa, a fim de evitar a sua recorrência.

Divulgação voluntária

Se forem descobertas possíveis violações, o importador também deve considerar seriamente a possibilidade de apresentar uma divulgação voluntária. Isso pode ser feito por meio de uma carta inicial, informando à CBP que está em andamento uma investigação sobre possíveis falhas de conformidade. A carta é seguida por uma divulgação completa (60 dias, conforme regulamentação), embora seja possível solicitar um prazo mais longo ou, posteriormente, solicitar prorrogações.

A divulgação voluntária de violações ao CBP – se feita antes que o CBP inicie uma investigação formal de possíveis violações – pode proporcionar inúmeros benefícios significativos aos importadores registrados. Mais notavelmente, a divulgação voluntária muitas vezes resulta no pagamento retroativo de impostos e juros devidos, mas sem penalidades, se os erros foram resultado de negligência. E, mesmo em casos de negligência grave ou fraude, a divulgação voluntária pode resultar em uma redução significativa das penalidades e ações de fiscalização, se a divulgação for feita de boa-fé e incluir todas as informações relevantes.

A divulgação voluntária permite que os importadores assumam o controlo do processo de investigação. Ao identificar e relatar prontamente as violações, os importadores podem lidar com elas de forma proativa, implementar medidas corretivas e evitar que violações semelhantes ocorram no futuro. Essa postura proativa pode ajudar os importadores a evitar auditorias completas da CBP, bem como proteger a sua reputação, manter a continuidade dos negócios e evitar possíveis interrupções nas suas cadeias de abastecimento.

Por fim, a divulgação voluntária pode servir como uma ferramenta valiosa para compreender os regulamentos da CBP e registrar/melhorar as melhores práticas de conformidade. Esse conhecimento, por sua vez, ajudará a mitigar violações futuras e, como constatamos em várias divulgações voluntárias nas quais estivemos envolvidos, pode levar o importador a descobrir oportunidades de economia tarifária que foram perdidas em anos anteriores.

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Navegando pelo campo minado da conformidade com o conteúdo doméstico

Os requisitos de “Compre produtos americanos” nos contratos federais dos EUA remontam a quase 100 anos, à Grande Depressão, mas a política de tentar garantir que os dólares federais sejam gastos em produtos fabricados nos EUA nunca foi tão difundida como é hoje. A legislação recente que autoriza novos gastos federais ou cria novos programas multimilionários tornou o cumprimento de requisitos mais rigorosos de conteúdo nacional uma pré-condição para o recebimento de fundos federais. É seguro dizer que os requisitos “Compre produtos americanos” ou “Compre produtos dos EUA” — e, como será discutido abaixo, há uma diferença — estão a viver o seu momento de glória.

Embora algumas agências federais tenham historicamente aplicado certos requisitos «Buy America» aos seus programas de infraestruturas, uma parte da Lei de Investimento em Infraestruturas e Emprego de 2021 exigiu, pela primeira vez, que todas as agências federais impusessem requisitos de conteúdo nacional aos programas de infraestruturas que recebem assistência financeira federal. A chamada Lei “Build America, Buy America” — referida como “BABA” para abreviar — criou um novo conjunto de requisitos de fabricação e conteúdo doméstico para produtos manufaturados, produtos de ferro e aço e materiais de construção que continuam a ser implementados por meio de orientações e isenções específicas de cada agência.

Os fabricantes enfrentam vários desafios para cumprir esses requisitos de conteúdo nacional, sendo um dos principais deles entender quais requisitos se aplicam a um determinado produto ou projeto específico. Existe um equívoco comum de que existe um único conjunto de requisitos «Compre Americano», mas a verdade é que os requisitos de conteúdo doméstico podem variar dependendo do projeto, do produto ou até mesmo de como um produto será utilizado num projeto específico. Muitos projetos exigem que os fabricantes apresentem certificações de conformidade dos seus produtos com o conteúdo doméstico aplicável.

Apesar desses desafios, esses requisitos de conteúdo nacional também representam uma oportunidade para os fabricantes que compreendem as regras e tomaram as medidas necessárias para garantir que os seus processos de aquisição e fabricação estejam em conformidade com elas. Este artigo discute algumas estratégias importantes para avaliar a conformidade com os requisitos de conteúdo nacional.

Saiba quais regras de conteúdo doméstico se aplicam ao projeto

Pode parecer óbvio afirmar que é necessário conhecer as regras para garantir o seu cumprimento, mas esse princípio é especialmente relevante no âmbito dos requisitos de conteúdo nacional. Existem diferentes regimes que se aplicam às aquisições federais diretas de materiais ou suprimentos de construção — como uma compra pelo Departamento de Defesa dos EUA — e a projetos supervisionados por entidades governamentais estaduais ou locais que receberam assistência financeira federal. As aquisições federais diretas estão sujeitas à Lei Buy American («Buy American»), enquanto os projetos que recebem assistência financeira federal estão sujeitos a um requisito «Buy America», como o BABA. Embora existam algumas semelhanças entre os dois regimes, há algumas diferenças importantes entre os requisitos «Buy American» e «Buy America».

Compre produtos americanos. Uma diferença significativa é que as cláusulas contratuais da Lei Compre Produtos Americanos oferecem mais flexibilidade para fornecedores de itens comercialmente disponíveis, ou “COTS”. Um item COTS é um produto vendido em quantidades substanciais no mercado comercial e oferecido ao governo sem modificações em relação à forma como é vendido comercialmente. De acordo com a Lei Buy American, um item COTS é considerado nacional, desde que seja fabricado nos Estados Unidos, independentemente do país de origem dos componentes desse item COTS. Em outras palavras, não há teste de custo de componentes exigido para um item COTS de acordo com a Lei Buy American.

Se o valor do contrato exceder determinados limites em dólares — geralmente, US$ 183.000 para compras de suprimentos e US$ 7.032.000 para^projetosde construção1 — os requisitos da Lei Buy American podem ser dispensados para produtos de países com os quais o governo dos EUA celebrou acordos comerciais. Quando esta disposição da chamada «Trade Agreements Act» (Lei dos Acordos Comerciais) se aplica, o produto de um país signatário de um acordo comercial é tratado da mesma forma que um produto nacional e pode ser fornecido ao projeto sem isenção. Isto pode proporcionar a oportunidade de fornecer produtos que não são fabricados nos Estados Unidos, desde que sejam fabricados num país identificado na cláusula contratual relevante como sujeito a um acordo comercial bilateral ou multilateral do qual os Estados Unidos são parte.

Compre produtos americanos. Os requisitos «Buy America» impostos pela BABA são, em certos aspetos fundamentais, mais onerosos do que os impostos pela Lei Buy American para aquisições federais diretas. Por exemplo, um produto manufaturado — mesmo um item COTS — não é considerado “nacional” nos termos da BABA, a menos que atenda a dois critérios: (1) seja fabricado nos Estados Unidos e (2) seus componentes de origem nacional representem mais de 55% do custo de todos os seus componentes (o chamado teste de “custo dos componentes”). A aplicação do teste do custo dos componentes pode ser particularmente complicada para fabricantes que não estão familiarizados com o teste e não tiveram oportunidade de avaliar os países de origem dos componentes dos seus produtos.

Também é muito menos provável que um fabricante possa usar um produto de um país signatário de um acordo comercial num projeto BABA, porque isso exigiria que a entidade governamental estadual ou local que administra o projeto estivesse abrangida pelo acordo comercial. Embora possa haver algumas entidades governamentais estaduais abrangidas pelo Acordo sobre Contratação Pública da Organização Mundial do Comércio, na prática, muito poucas agências estaduais ou locais que recebem assistência financeira federal num projeto de infraestrutura estarão sujeitas a um acordo comercial.

Implementação específica da agência BABA. Mesmo sob a égide da BABA, pode haver variações na forma como os requisitos gerais são implementados em projetos específicos. Isso porque cada agência é responsável por implementar os requisitos da BABA, ou um requisito semelhante da Buy America, nos projetos que administra e financia. Embora haja orientações gerais fornecidas por uma entidade central do governo dos EUA — o Gabinete de Gestão e Orçamento (OMB) —, as agências podem adotar e têm adotado as suas próprias isenções dos requisitos da BABA e, em alguns casos, definiram termos que permanecem indefinidos nas orientações do OMB. Além disso, as agências do Departamento de Transportes dos EUA (USDOT) que tinham as suas próprias regras de longa data de «Buy America» antes da BABA geralmente continuaram a aplicar os seus requisitos existentes de «Buy America», às vezes com pequenas modificações para abordar novas questões adicionadas pela BABA, como a cobertura de «materiais de construção» não ferrosos.

Assim, saber qual agência federal está envolvida na supervisão de um projeto sujeito a um requisito BABA ou “Buy America” é fundamental para compreender os parâmetros específicos desse requisito e quais exceções ou isenções, se houver, podem ser aplicadas.

Saiba quais regras de conteúdo doméstico se aplicam ao seu produto

Depois de identificar o conjunto relevante de regras Buy American ou Buy America que regem um projeto específico, outro aspeto crítico da conformidade é descobrir como o produto que fabrica se enquadra nesses requisitos. Um elemento crítico é determinar se o seu produto seria considerado um «produto manufaturado» ou se estaria sujeito às regras especiais de fornecimento de ferro/aço para um produto predominantemente de ferro ou aço. No contexto da BABA, os materiais de construção não ferrosos estão sujeitos ao seu próprio conjunto de requisitos de fornecimento e fabricação nacional. Saber se o seu produto — ou o produto no qual o seu produto será instalado — será tratado como um produto manufaturado, produto de ferro ou aço ou material de construção não ferroso estabelece o padrão de fabricação/fornecimento nacional ao qual o seu produto estará sujeito.

Este exercício também requer uma compreensão de como o seu produto se encaixa na cadeia de abastecimento do projeto sujeito a um requisito Buy American ou Buy America. O seu produto será entregue diretamente ao cliente ou ao local da construção? Se sim, o seu produto estará diretamente sujeito ao requisito aplicável.

Mas e se o seu produto for fornecido a um fabricante de nível superior que o integrará ao seu próprio produto? Nessa circunstância, o seu produto seria, no máximo, um «componente», se não um «subcomponente», do produto realmente entregue ao cliente ou ao local de construção.

As considerações de conformidade são geralmente diferentes para fornecedores de componentes ou subcomponentes. Por exemplo, de acordo com a BABA, não existe um teste de «custo dos subcomponentes» para componentes. Isso significa que um componente de um produto manufaturado é considerado «nacional» ao abrigo da BABA, desde que seja fabricado nos Estados Unidos, independentemente do país de origem das suas peças componentes.² Nesse caso, a sua obrigação de conformidade como fornecedor de componentes é comunicar o país de origem do seu produto ao seu cliente, que terá então de avaliar se este pode cumprir o limite de 55% do custo dos componentes ao nível do «produto manufaturado». Como os componentes não precisam de cumprir uma norma de «custo dos subcomponentes», um fornecedor de componentes não precisaria de abordar o conteúdo nacional/estrangeiro do seu produto, apenas o país em que é fabricado.

O que é necessário para a «fabricação» nos EUA?

Os regimes Buy American e Buy America exigem ambos a fabricação nos EUA, mas a definição de «fabricação» é difícil de precisar. O termo não está definido nas cláusulas contratuais da Lei Buy American, nem no texto legal da BABA. É geralmente entendido que exige algum tipo de processamento que possa ser considerado como a conversão de peças componentes no produto final procurado pelo governo, mas onde e como traçar a linha divisória pode tornar-se bastante complicado.

A falta de uma definição única para «fabrico» é, em parte, atribuível à variedade de tipos de processos de fabrico. Diferentes fontes têm articulado diferentes definições. Por exemplo, os tribunais e o Gabinete de Responsabilidade Governamental dos EUA definiram o fabrico nacional como a conclusão do artigo na forma exigida pelo governo ou tornar o artigo adequado para o uso pretendido e estabelecer a sua identidade como o produto final relevante. Os regulamentos federais de aquisição definem o «local de fabrico» de um artigo como o local «onde um produto final é montado a partir de componentes, ou de outra forma fabricado ou processado a partir de matérias-primas até se tornar o produto acabado que será fornecido ao Governo». Estas definições dificilmente são preto no branco.

Como resultado, quando um produto passou por um processamento significativo fora dos Estados Unidos antes de chegar aos EUA para o processamento final, a avaliação de se o processamento nos EUA é suficiente para constituir «fabricação» doméstica normalmente requer uma análise detalhada que avalia o tempo, a complexidade e o valor comparativos das operações de processamento realizadas nos EUA e em países estrangeiros.

Estabelecimento de processos para garantir a conformidade com a lei Buy America

A complexidade e a singularidade dos requisitos da Buy America valorizam a criação de processos para avaliar — e documentar — a sua capacidade de cumprir esses requisitos. Se tiver fábricas nos EUA e fora do país para uma determinada linha de produtos, precisa de um processo para garantir que apenas produtos fabricados nos EUA sejam fornecidos em um projeto sujeito ao requisito da Buy America.

Se o seu produto for fornecido diretamente ao cliente, avalie os custos dos materiais do seu produto para determinar se você pode atender ao teste de custo dos componentes aplicável. Isso exigirá o envolvimento da sua cadeia de abastecimento para garantir que você obtenha informações sobre o país de origem dos seus componentes, bem como identificar quais artigos são os verdadeiros «componentes» do produto para fins de custo. Tenha em mente que o teste de custo dos componentes é essencialmente um teste de custo de materiais que não inclui os custos associados à fabricação do produto final a partir dos seus vários componentes.

Se fornece produtos sujeitos aos rigorosos requisitos de origem do ferro ou aço da Buy America, deve instituir um processo para obter as chamadas «certificações por etapas», que confirmam que cada etapa do processo de fabrico ocorreu nos Estados Unidos.

Certifique-se de instruir as suas equipas de vendas e compras para reconhecer e distinguir entre os vários tipos de requisitos Buy American ou Buy America. Esse reconhecimento é fundamental para garantir que as suas cotações ou propostas levem em consideração o conjunto correto de requisitos e que as suas ordens de compra aos fornecedores incluam todos os termos necessários para garantir a conformidade. Isso também ajudará o seu departamento de compras a identificar áreas nas quais pode ser necessário procurar fornecedores alternativos, para poder cumprir alguns dos limites de conteúdo nacional.

Por fim, certifique-se de que a sua equipa de vendas compreenda os riscos envolvidos na assinatura de certificações de conformidade com os requisitos de conteúdo nacional. A conformidade com a Buy America provavelmente será uma área em crescimento em litígios por alegações falsas, e certificações imprecisas fornecem munição potencial para funcionários do governo e denunciantes qui tam. Se o seu produto não estiver em conformidade com os requisitos aplicáveis, é fundamental que você não alegue que está. Embora as isenções dos requisitos da Buy America possam ser difíceis de obter, é muito melhor tentar obter uma isenção do que enfrentar as dores de cabeça que resultariam de uma certificação falsa de conformidade.

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¹ Esses limites em dólares estão sujeitos a ajustes a cada dois anos e devem ser ajustados no final deste ano, com os limites ajustados entrando em vigor em 1º de janeiro de 2024.

²Esta discussão centra-se nos requisitos para produtos que seriam considerados «produtos manufaturados» ao abrigo da BABA. Seria necessário rastrear a origem do ferro ou aço num componente de ferro ou aço de um produto considerado, ao abrigo da BABA, como um «produto de ferro ou aço».

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Como proteger a propriedade intelectual durante o desenvolvimento de produtos

Neste artigo, discutimos considerações críticas sobre propriedade intelectual, incluindo patentes e segredos comerciais, para empresas envolvidas no desenvolvimento de tecnologia essencial. Os tópicos abordados incluirão contratos de trabalho e processos de integração de novos funcionários, bem como acordos de desenvolvimento conjunto(JDAs) com colaboradores terceirizados.

Os produtos de alta tecnologia atuais exigem uma combinação de competências em várias disciplinas de engenharia. Por exemplo, a produção de veículos elétricos requer a integração de proeza de fabrico, brilhantismo elétrico e genialidade em software. Como resultado, as empresas colaboram constantemente entre disciplinas, muitas vezes resultando em relações com terceiros que frequentemente são de um setor, localização e maturidade diferentes. Disputas posteriores com essas partes sobre propriedade intelectual podem atrasar ou destruir o progresso, prejudicando as empresas enquanto os seus concorrentes obtêm sucesso. Este artigo fornece orientações sobre como evitar essas armadilhas.

Coloque a propriedade intelectual na vanguarda das relações e dos compromissos

O primeiro passo para proteger eficazmente a propriedade intelectual (PI) (por exemplo, patentes, segredos comerciais, marcas registadas, direitos autorais, etc.) é levantar a questão antes mesmo do início do desenvolvimento. Isso aplica-se tanto às relações com novos funcionários quanto a novos compromissos com terceiros (por exemplo, fornecedores, prestadores de serviços, contratados, etc.). Os acordos que regem essas relações e contratos devem ser cuidadosamente elaborados, não apenas para manter a propriedade da PI que existia anteriormente (a chamada PI «de fundo»), mas também para definir a propriedade e o uso da PI que será desenvolvida durante o curso da relação de desenvolvimento (a chamada PI «de primeiro plano» ou «gerada»). As relações mudam frequentemente com o passar do tempo, e as opiniões das partes sobre o valor da PI gerada podem evoluir durante o curso do desenvolvimento, por isso é normalmente mais fácil

Integração de novos funcionários com consciência de IP

Os novos funcionários trazem ideias novas para a equipa, mas os empregadores devem tomar medidas para educar os novos funcionários a proteger a propriedade intelectual futura e reduzir os riscos associados à propriedade intelectual de terceiros. Durante a integração, os novos funcionários devem ser educados sobre os diferentes tipos de propriedade intelectual, com exemplos de como cada tipo de propriedade intelectual é normalmente gerado. Essa educação também deve ensinar os novos funcionários a reconhecer quando o seu trabalho futuro gera propriedade intelectual e informá-los sobre os processos internos que o empregador usa para colher essa propriedade intelectual. Uma prática comum é que os funcionários enviem rapidamente as divulgações de invenções a um «comité de revisão de invenções» interno, responsável por selecionar quais serão objeto de pedidos de patente e quais serão mantidas como segredos comerciais.

Parte dessa formação também deve se concentrar na documentação eficaz e eficiente da nova PI. Os novos funcionários devem ser incentivados a guardar e datar todas as informações geradas durante o brainstorming inicial da PI e a facilitar prontamente a coleta da PI pelo empregador.

Outro ponto crítico do ensino envolve a educação sobre práticas padrão de confidencialidade para proteger a PI de pessoas que não são funcionários. Na medida em que a colaboração com terceiros for necessária (um ponto que será discutido mais detalhadamente abaixo), os funcionários devem ser treinados para confirmar primeiro se os acordos adequados (por exemplo, acordos de não divulgação, acordos de confidencialidade, acordos de desenvolvimento conjunto, etc.) estão em vigor. Idealmente, qualquer PI seria coletada antes de qualquer colaboração ocorrer, seja através do registo de um pedido de patente, do registo de novas inovações num livro de segredos comerciais e/ou da modificação de acordos existentes, conforme necessário.

Os novos funcionários também devem ser treinados para compreender as suas obrigações para com os seus antigos empregadores, e as suas ideias devem ser analisadas para reduzir o risco dessa «contaminação de PI». Tais políticas podem ajudar a proteger contra reclamações de PI do empregador anterior, tais como as relativas à apropriação indevida de segredos comerciais ou violação de confidencialidade.

A linguagem jurídica dos contratos de trabalhotambém deve ser cuidadosamente revista de forma contínua e rotineira. Por exemplo, os contratos de trabalho devem ser redigidos de forma a declarar que os funcionários «cedem» os seus direitos de propriedade intelectual ao empregador. A utilização do tempo presente é fundamental. Outras formulações podem ser consideradas insuficientes para consolidar o direito do empregador à propriedade intelectual. Além de manter a linguagem jurídica atualizada, a revisão contínua dos contratos de trabalho ajudará a garantir que eles permaneçam focados nos interesses comerciais atuais e futuros do empregador.

Estabelecendo relações simbióticas com terceiros

Os compromissos com terceiros, que muitas vezes surgem na forma de acordos de desenvolvimento conjunto (JDAs), devem receber o mesmo cuidado e planeamento. Como em qualquer acordo, é fundamental redigir cuidadosamente os termos para atingir objetivos específicos e, ao mesmo tempo, mitigar os riscos. Isso é especialmente verdadeiro para JDAs que envolvem o desenvolvimento de tecnologia essencial com partes colaboradoras diferentes. Quando as partes colaboradoras estão em situações diferentes (por exemplo, OEM estabelecido vs. start-up incipiente), localizadas em locais diferentes (por exemplo, nacional vs. estrangeiro) ou têm objetivos comerciais diferentes (por exemplo, comprometidas com acionistas ou alguma métrica financeira específica), é imperativo ter um JDA cuidadosamente elaborado que facilite a criação e proteção de tecnologia essencial.

Definindo a colaboração

Como questão preliminar, é necessário identificar as partes envolvidas nos esforços de desenvolvimento conjunto. Em muitos casos — mesmo aqueles que envolvem empresas jovens ou novas em uma determinada área tecnológica — várias entidades jurídicas distintas podem estar envolvidas em atividades que podem gerar nova propriedade intelectual ou exigir o uso de propriedade intelectual existente. Para complicar ainda mais, essas entidades jurídicas podem ter obrigações para com outras entidades jurídicas. A falha em identificar as partes adequadas pode comprometer a utilidade do JDA. É necessário realizar uma due diligence completa para mitigar o risco nesta etapa inicial.

A identificação das partes adequadas também pode exigir uma compreensão precisa e completa do escopo do trabalho contemplado pelo JDA. Especificamente, é importante entender que trabalho será feito e quando, quem está a fazer o trabalho e que IP se espera que seja gerado. Por exemplo, é provável que o trabalho gere propriedade intelectual totalmente nova, combine tecnologias existentes, mas separadas, integre tecnologia existente num novo produto ou algo mais? Com base no trabalho a ser realizado, qual ou quais as partes que provavelmente irão gerar propriedade intelectual?

Quando a conclusão do trabalho ao abrigo do JDA envolve a utilização da PI existente de uma das partes, pode ser necessária uma licença da outra parte para permitir a utilização da PI de base para realizar os esforços descritos no âmbito do trabalho do JDA. No entanto, essas licenças podem estender-se ainda mais à comercialização subsequente da PI gerada, como quando a utilização da PI de base é necessária para utilizar a PI gerada. Nessas circunstâncias, as estratégias de licenciamento devem, idealmente, ser adaptadas para se adequarem aos usos comerciais pretendidos pelas partes, sem se estenderem além do necessário. Por exemplo, a licença poderia permitir certos usos da PI de base, como a produção de um produto que incorpore a PI gerada para um terceiro específico, enquanto proíbe outros usos, como a produção de outro produto que incorpore a PI de base para um concorrente.

Planeamento para IP gerado

Um JDA robusto será adaptado a variedades específicas de PI que provavelmente serão geradas pelos esforços de desenvolvimento. O facto de o trabalho realizado ao abrigo do JDA criar obras protegidas por direitos de autor, ideias patenteáveis, segredos comerciais ou alguma combinação destes terá impacto nos termos do JDA. Se for provável que a PI gerada seja patenteável, o JDA deve contemplar, entre outras coisas, quem será o proprietário dos direitos de patente resultantes, como esses direitos de patente serão garantidos, quem pagará pelo processo de pedido de patente e em que medida esses direitos podem ser aplicados ou licenciados.

Se a PI gerada for mantida como segredo comercial, os termos do JDA devem prever medidas de segurança adequadas para manter o segredo comercial de acordo com a legislação estadual aplicável. Isso pode ser complicado se as partes estiverem localizadas em locais geográficos distintos ou se tiverem políticas de segurança interna diferentes, o que pode justificar a opção pela proteção de patente em vez da proteção de segredo comercial. Seja qual for o caso, é prudente considerar a forma que a PI gerada pode assumir, a fim de estar prontamente equipado para protegê-la.

Além de identificar o que provavelmente resultará em PI gerada, é importante estar ciente de onde a PI gerada será criada e onde será utilizada. No que diz respeito às patentes, por exemplo, certos países podem impor restrições ao registo estrangeiro com base no local onde a invenção foi concebida, na residência do inventor ou na cidadania do inventor. Algumas jurisdições podem até mesmo impor restrições sobre como a PI gerada pode ser protegida. Sempre que possível, as empresas devem planejar com antecedência como lidar com esses obstáculos.

Estabelecimento da propriedade da propriedade intelectual gerada

Para evitar complicações desnecessárias na aquisição e posterior utilização da PI gerada, um JDA deve definir de forma abrangente a propriedade da PI gerada. Na maioria das jurisdições, os direitos de patente sobre a invenção de um funcionário pertencem inicialmente ao funcionário. Os empregadores normalmente obtêm os direitos de patente sobre as invenções dos seus funcionários por meio de contrato de trabalho ou cessão. Durante o desenvolvimento conjunto, quando os funcionários de ambas as partes são inventores, é provável que ambas as partes tenham obtido os direitos sobre a invenção dos seus respectivos funcionários. Sem um acordo adicional, ambas as partes serão coproprietárias de qualquer patente resultante.

Embora a propriedade conjunta possa garantir o acesso à PI, ela pode apresentar várias dificuldades administrativas ou logísticas. Por exemplo, quando a PI gerada inclui ideias patenteáveis, o desacordo entre os coproprietários quanto à obtenção, manutenção, defesa ou aplicação dos direitos de patente pode afetar significativamente o valor ou a utilidade da PI gerada. Isto pode ser especialmente verdadeiro quando as partes que desenvolvem em conjunto pertencem a diferentes indústrias ou são afetadas por diferentes motivações ou pressões. Nos EUA, por exemplo, cada coproprietário pode usar a patente, ou vender ou licenciar os seus direitos sobre ela, sem a aprovação do outro. Além disso, todos os coproprietários devem consentir com qualquer processo de violação de patente com base na patente.

Por estas razões, quando disponível, a propriedade exclusiva da PI gerada pode ser preferível para garantir o máximo valor e utilidade da PI gerada. Por exemplo, a propriedade exclusiva permite mais facilmente a obtenção de PI de uma forma que irá produzir ativos comercialmente relevantes. Os riscos para a parte não proprietária podem ser mitigados através da inclusão de disposições no JDA que imponham a obrigação de preparar diligentemente a PI ou através da criação de outro mecanismo para que um não proprietário possa influenciar o controlo do proprietário exclusivo sobre a PI gerada.

Usando o IP gerado

Além das considerações sobre propriedade, um JDA deve ser elaborado de forma a incluir disposições adequadas para reger o uso da PI gerada. Normalmente, os JDAs incluem licenças para a PI gerada (e PI de fundo) de propriedade da outra parte durante o período dos esforços de desenvolvimento conjunto. Os JDAs também podem incluir restrições ao uso da PI gerada pela parte proprietária (seja de propriedade conjunta ou exclusiva). Em alguns casos, as licenças e restrições também podem se estender à comercialização subsequente da PI gerada. Quando os objetivos comerciais divergem, as licenças e restrições podem mitigar o risco, permitindo apenas usos apropriados da PI gerada pelas partes apropriadas. As licenças para a PI gerada devem considerar as implicações dos modelos de comercialização baseados em assinatura, que se tornaram cada vez mais populares com a proliferação de software em indústrias centradas na fabricação.

No ambiente tecnológico moderno, representações e garantias adicionais além das representações e garantias padrão de PI (por exemplo, propriedade, capacidade de licenciar, capacidade de executar trabalhos, etc.) podem ser úteis. Quando se trata de software, por exemplo, considere adicionar às declarações e garantias do JDA que o software não inclui malware ou vírus, não usa (ou identifica corretamente) software de código aberto ou será mantido ou suportado adequadamente ao longo do tempo. Essas declarações e garantias podem proteger tanto os proprietários quanto os utilizadores da propriedade intelectual gerada.

Navegue com cuidado pelas águas traiçoeiras das colaborações

Com muitos fatores importantes a serem considerados, lidar de forma eficaz com as relações com funcionários e terceiros para desenvolver tecnologia essencial requer uma análise e um planeamento cuidadosos. Isso é especialmente verdadeiro no ambiente tecnológico moderno, onde as partes colaboradoras podem ser muito diferentes entre si. Abaixo está uma lista de verificação com considerações importantes para sua referência rápida.

• Considere ao integrar novos funcionários;
• Certifique-se de que existe um acordo de confidencialidade antes de partilhar informações técnicas com terceiros;
• Documente qualquer propriedade intelectual relevante e registe os pedidos de patente relevantes antes de partilhar informações técnicas com terceiros;
• Considere como um JDA será construído: – Quem são as partes colaboradoras adequadas?
  • Que trabalho será realizado durante a colaboração?
  • Que propriedade intelectual é necessária para ambas as partes realizarem a colaboração e a subsequente comercialização?
  • Quais partes irão gerar IP?
  • Que forma essa propriedade intelectual provavelmente assumirá?
  • Quem será o proprietário da propriedade intelectual?
  • Quem é responsável por garantir os direitos sobre a propriedade intelectual gerada e como é que eles são responsabilizados?
  • Como pode ser utilizado o IP gerado?
  • Que usos do IP gerado devem ser evitados?
  • São necessárias salvaguardas adicionais para proteger o proprietário e o utilizador da propriedade intelectual gerada?

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Tendências de fiscalização da CPSC e da FDA para 2023

Com a primeira metade do ano já passada, fica claro que 2023 será um ano de aumento na fiscalização regulatória. Especificamente, nos últimos meses, a Comissão de Segurança de Produtos de Consumo dos EUA (CPSC ou Comissão) e a Administração de Alimentos e Medicamentos dos EUA (FDA ou Agência) se envolveram em atividades significativas de fiscalização, sem sinais de desaceleração.

Para a CPSC — embora a Comissão continue a colaborar com o Departamento de Justiça dos EUA, a intentar ações judiciais e a tomar medidas unilaterais, este artigo centra-se numa medida coerciva particularmente desafiante: as sanções civis. Dado que a obrigação de comunicar imediatamente os problemas com produtos de consumo «que possam criar um risco substancial para o produto» ou «um risco injustificado de ferimentos graves ou morte» se aplica tanto a fabricantes, importadores e retalhistas,¹ o novo foco da CPSC em sanções civis severas é uma preocupação universal.

A FDA voltou às suas operações normais de inspeção nas instalações após restringir esses esforços devido à pandemia da COVID-19. A agência parece ter mudado as suas prioridades de fiscalização de questões relacionadas à COVID-19 para outras áreas de interesse, incluindo inspeções nacionais e internacionais, produtos cosméticos (após a aprovação da Lei de Modernização da Regulamentação de Cosméticos de 2022 (MoCRA) em dezembro) e medicamentos sem receita médica (OTC).

Embora a quantidade e a gravidade das ações de fiscalização continuem a aumentar, os fabricantes, distribuidores e retalhistas de produtos regulamentados pela CPSC e pela FDA devem mitigar diligentemente o risco de se tornarem alvo de uma ação de fiscalização e permanecerem alertas. Agora, mais do que nunca, é essencial que as empresas cultivem uma cultura de conformidade que incentive a escalação interna de relatórios de consumidores e estabeleçam processos e procedimentos para avaliar e agir sobre tais relatórios em tempo hábil.

CPSC: As sanções civis continuam a aumentar

A Lei de Melhoria da Segurança dos Produtos de Consumo (CPSIA)

Nos termos da Secção 15 da CPSIA, um fabricante, importador, distribuidor ou retalhista de um produto de consumo abrangido pela CPSC deve informar a CPSC «imediatamente» após receber informações que «justifiquem razoavelmente a conclusão de que tal produto:

1. Não cumpre uma regra de segurança aplicável aos produtos de consumo ou uma norma voluntária de segurança dos produtos de consumo na qual a Comissão se baseou nos termos da secção 9;
2. Não cumprir qualquer outra regra, regulamento, norma ou proibição ao abrigo da [Lei] ou de qualquer outra lei aplicada pela Comissão;
3. Contém um defeito que pode criar um risco substancial para o produto...; ou
4. Cria um risco irracional de ferimentos graves ou morte.²

A única exceção à exigência de notificação é se o fabricante, importador, distribuidor ou retalhista «tiver conhecimento efetivo de que a Comissão foi devidamente informada» sobre tal defeito, incumprimento ou risco.³ Quanto às duas últimas circunstâncias acima, nem a CPSIA nem os regulamentos correspondentes da CPSC fornecem uma resposta definitiva sobre quando surge o dever de notificar a CPSC, mas a CPSC geralmente aconselha as empresas a «em caso de dúvida, notificar».

Sanções civis: uma análise multifatorial

A partir de 14 de agosto de 2009, a CPSC aumentou a penalidade civil máxima para US$ 100.000 por violação e US$ 15 milhões por uma série de violações relacionadas. Desde então, a CPSC tem aplicado ajustes regulares do custo de vida, conforme previsto na lei.⁴ Atualmente, a penalidade máxima é de US$ 120.000 por violação e US$ 17,15 milhões por uma série de violações relacionadas.⁵

A CPSC pondera vários fatores legais ao considerar uma sanção civil. Especificamente, «ao determinar o montante dessa sanção civil ou se ela deve ser remida ou mitigada e em que montante, a Comissão deve considerar a adequação de tal sanção ao tamanho do negócio da pessoa acusada, incluindo como mitigar impactos adversos indevidos sobre pequenas empresas, a natureza, circunstâncias, extensão e gravidade da violação, incluindo a natureza do defeito do produto, a gravidade do risco de lesão, a ocorrência ou ausência de lesão e o número de produtos defeituosos distribuídos, e outros fatores, conforme apropriado.”⁶ Além destes fatores legais, a CPSC também emitiu orientações que incluem fatores adicionais, como se uma empresa tem um programa de conformidade de segurança, um histórico de não conformidade ou ganhos económicos decorrentes da não conformidade e se a empresa respondeu à investigação da CPSC de forma oportuna e completa.⁷

A maioria dos casos de penalidades por atraso na notificação à CPSC envolve alegações de que a empresa deveria ter notificado mais cedo quando, entre outras coisas, as informações disponíveis «apoiam razoavelmente a conclusão» de que um produto «contém um defeito que pode criar um risco substancial» ou que o produto «cria um risco irracional de ferimentos graves ou morte».⁸ As orientações da CPSC indicam os seguintes fatores relevantes — qualquer um dos quais pode resultar na conclusão de que um defeito do produto cria um risco substancial — padrão do defeito, número de produtos defeituosos distribuídos no comércio, gravidade do risco ou outras considerações.⁹ A determinação de se um risco é «irrazoável» também envolve a consideração de vários fatores, incluindo a utilidade do produto, a natureza e a extensão do risco e a disponibilidade de projetos ou produtos alternativos que possam eliminar o risco.¹⁰ As informações úteis para avaliar esse risco podem incluir relatórios de especialistas, dados de testes, reclamações de responsabilidade pelo produto, reclamações de consumidores, dados de controlo de qualidade, estudos, relatórios de lesões e informações da indústria ou do governo.¹¹ Ao avaliar se as informações são passíveis de notificação, é importante lembrar que a retrospectiva é sempre 20/20.

Sanções civis em 2023

A tendência prevista no ano passado de aumento das penalidades por falha em relatar atempadamente concretizou-se no primeiro semestre de 2023. Até agora, a CPSC anunciou dois acordos de penalidade civil de oito dígitos — o primeiro no valor de US$ 19.065.000 e o segundo no valor de US$ 15.800.000. Se as tendências recentes continuarem, a CPSC excederá todas as normas históricas em termos de quantidade e severidade das penalidades civis aplicadas às empresas de produtos de consumo.

A CPSC começou 2023 com um estrondo, anunciando o acordo de US$ 19.065.000 com a Peloton Interactive Inc. — uma das maiores multas da história da CPSC — em 5 de janeiro de 2023. De acordo com o comunicado de imprensa e o acordo, apesar de ter recebido «relatos de incidentes associados a puxões e aprisionamentos na parte traseira das passadeiras, incluindo relatos de ferimentos» em dezembro de 2018 e continuando em 2019, a Peloton não comunicou o problema à CPSC até 4 de março de 2021. Até então, «havia mais de 150 relatos de pessoas, animais de estimação e/ou objetos a serem puxados para baixo da parte traseira da passadeira Tread+, incluindo a morte de uma criança e 13 ferimentos, incluindo ossos partidos, lacerações, escoriações e queimaduras por fricção».

A CPSC emitiu um comunicado de imprensa unilateral em 17 de abril de 2021, alertando os consumidores para que parassem de usar as passadeiras Tread+ «após vários incidentes em que crianças pequenas e um animal de estimação ficaram feridos debaixo das máquinas». A Peloton recolheu a sua passadeira Tread+ pouco tempo depois, em 5 de maio de 2021. O acordo indica que a CPSC impôs uma penalidade por dois motivos: omissão consciente de notificação imediata e distribuição consciente de produtos recolhidos. Assim, por se basear em duas acusações distintas, a penalidade excedeu o máximo previsto na lei.

Enquanto o recall permanecia pendente, a CPSC emitiu um comunicado de imprensa unilateral em 17 de abril de 2021, alertando os consumidores para que parassem de usar as esteiras Tread+ “após vários incidentes em que crianças pequenas e um animal de estimação ficaram feridos sob as máquinas”. A Peloton então recolheu a sua esteira Tread+ pouco tempo depois, em 5 de maio de 2021. O acordo indica que a CPSC impôs uma penalidade por dois motivos: falha consciente em relatar imediatamente e distribuição consciente de produtos recolhidos. Assim, por se basear em duas acusações distintas, a penalidade excedeu o máximo previsto na lei.

Mais recentemente, em 5 de maio de 2023, a CPSC anunciou o acordo de US$ 15.800.000 com a Generac Power Systems Inc. O comunicado de imprensa indica que, a partir de «outubro de 2018 e continuando até 2020, a Generac recebeu relatos de incidentes de consumidores cujos dedos foram parcialmente amputados ou esmagados pela alça destrancada do gerador portátil».«Quando a Generac apresentou um relatório à Comissão, havia cinco relatos de consumidores que sofreram amputações de dedos ao tentar transportar os geradores portáteis, o que exigiu hospitalização, cirurgia e/ou suturas e resultou em desfiguração permanente». A Generac recolheu os seus geradores portáteis em 29 de julho de 2021, e o acordo indica que a CPSC impôs a penalidade civil por saber da falha em relatar imediatamente.

Notavelmente, numa declaração feita em relação à penalidade da Generac, o comissário Peter Feldman expressou preocupação com a estrutura de penalidades civis da CPSC e destacou a necessidade de «uma metodologia consistente» para calcular os valores das penalidades. Os regulamentos em si fornecem algumas orientações, mas deixam uma margem significativa para a Comissão determinar os valores das penalidades. E, dada a história limitada de penalidades civis da Comissão, não há muitos precedentes que as empresas possam consultar para avaliar a sua exposição. Embora os outros comissários e o presidente não tenham ecoado expressamente as opiniões de Feldman, a declaração de Feldman sinaliza que o futuro pode trazer alguma esperança para um «regime de penalidades civis mais estruturado e coerente, que forneça orientações claras sobre os tipos de conduta que resultarão em multas máximas, bem como os tipos de conduta adequados para outros tipos de reparação».

FDA: Retorno às operações normais e mudança no foco da fiscalização

As inspeções nacionais e internacionais estão a aumentar

Nos últimos anos, a FDA concentrou as suas ações de fiscalização principalmente em violações relacionadas à emergência de saúde pública (PHE) da COVID-19. Em 2021, a maioria das cartas de advertência emitidas pela FDA estava relacionada a produtos não aprovados comercializados com alegações sem fundamento sobre o tratamento e a prevenção da COVID-19. No entanto, em 2022, a agência mudou o seu foco para ações de fiscalização das boas práticas de fabricação atuais (cGMP) devido ao reinício das inspeções locais e internacionais, que foram temporariamente suspensas em resposta à PHE. Como resultado, o número de cartas de advertência relacionadas às inspeções provavelmente continuará a aumentar, à medida que a agência trabalha para eliminar o acúmulo de inspeções que foram suspensas durante a PHE.

À medida que a FDA retoma as suas operações normais, esperamos que a agência continue os seus esforços de fiscalização nas inspeções no local. Além disso, poderemos testemunhar um aumento nas cartas de advertência emitidas em relação às inspeções no local no exterior, à medida que as restrições da COVID-19 forem sendo suspensas. Portanto, os fabricantes nacionais e estrangeiros de alimentos, medicamentos e dispositivos médicos regulamentados pela FDA devem garantir a conformidade com os regulamentos cGMP e preparar as suas instalações para as próximas inspeções no local.

Fabricantes contratados advertidos por violações das boas práticas de fabrico (cGMP)

No último ano, a FDA também emitiu várias cartas de advertência a fabricantes contratados, que são fabricantes terceirizados que firmam contratos com empresas para produzir componentes ou produtos. A maioria desses fabricantes contratados notificados estava envolvida na fabricação de medicamentos sem receita médica. Em todas essas cartas de advertência, a FDA afirmou que considera «os contratados como extensões do fabricante» e que esses medicamentos devem ser fabricados em conformidade com as BPF. Assim, os fabricantes contratados também devem garantir que cumprem os requisitos das BPF e avaliar regularmente as suas operações quanto à conformidade com as BPF. Prevemos que a Agência continue os seus esforços de fiscalização dos medicamentos OTC, especialmente após a FDA ter concluído o processo de publicação da ordem final considerada como parte da reforma da monografia OTC ao abrigo da Lei de Ajuda, Alívio e Segurança Económica contra o Coronavírus (CARES).

FDA aumenta supervisão regulatória de produtos cosméticos

Num futuro próximo, esperamos que a FDA também se concentre nos produtos cosméticosdevido à recente promulgação da MoCRA em dezembro passado. A MoCRA aumenta significativamente a supervisão da FDA sobre os produtos cosméticos. De acordo com a MoCRA, as empresas de cosméticos estarão agora sujeitas a requisitos de registo de instalações e listagem de produtos, requisitos de cGMP, notificação e manutenção de registos de eventos adversos graves e comprovação de segurança^.20 Além disso, a MoCRA expande a autoridade de fiscalização da FDA, conferindo à agência o poder de exigir o recall de produtos cosméticos.²¹ A MoCRA também permite que a FDA suspenda os registos de instalações se um produto cosmético fabricado por uma instalação tiver uma probabilidade razoável de causar consequências adversas graves à saúde e a agência acreditar que outros produtos podem ser afetados de forma semelhante.²² A maioria dessas disposições da MoCRA entrará em vigor em 29 de dezembro de 2023.²³ Esperamos que a FDA volte a sua atenção para os fabricantes de produtos cosméticos no próximo ano, a fim de garantir a conformidade com a MoCRA.

Olhando para o futuro, as empresas sujeitas à regulamentação da FDA devem garantir a conformidade com as BPF (se apropriado) e familiarizar-se com o Manual de Guias de Política de Conformidade (CPGs) da FDA. Os CPGs «destinam-se a aconselhar o pessoal da FDA sobre a estratégia da Agência ao avaliar e fazer cumprir a conformidade da indústria».24 Eles são atualizados regularmente e servem como base para as empresas considerarem ao avaliar a conformidade com as normas e orientações aplicáveis.

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¹ 15 U.S.C. § 2064(b).
² 15 U.S.C. § 2064(b).
³Id.
⁴ Ver Pub. L. No. 110-314, §§ 217(a)(1), (4), 122 Stat. 3016, 3058 (2008).
⁵ Ver 86 Fed. Reg. 68.244 (1 de dezembro de 2021).
⁶ 15 U.S.C. § 2069(c).
⁷Ver 16 CFR Parte 1119.
⁸ 15 U.S.C. § 2064(b).
⁹ 16 C.F.R. § 1115.12(g); ver também Estados Unidos v. Spectrum Brands, Inc., 218 F. Supp. 3d 794, 820-21 (W.D. Wis. 2016), aff’d, 924 F.3d 337 (7.º Cir. 2019) (rejeitando o argumento do réu de que não havia obrigação de relatar porque «nenhuma das lesões relatadas atingiu um nível específico de gravidade»).
¹⁰ 16 C.F.R. § 1115.6(b).
¹¹ 16 C.F.R. § 1115.6(a).
¹² Ver, em geral, Consol. Approps. Act, 2023, Pub. L. 117-328, Divisão FF, Título III, Subtítulo E – Cosméticos, sec. 3501-3508, 136 Stat. 4459 (2022).
¹³ Id.
¹⁴ Id.
¹⁵ Id.
¹⁶ Id.

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Encerramento de relações com revendedores em meio à tendência de consolidação de redes: o que os fabricantes precisam saber

Desenvolver ou rescindir relações com revendedores é uma parte regular dos negócios da maioria dos fabricantes quando utilizam redes de revendedores independentes para colocar os seus produtos nas mãos dos utilizadores finais. Para alguns, a difícil decisão de rescindir um revendedor pode surgir uma vez a cada poucos anos, mas para outros ela se repete com muito mais frequência e muitas vezes atrapalha a equipa de vendas e a gerência sênior dos fabricantes, que poderiam se concentrar em atividades mais lucrativas. A questão de rescindir um revendedor pode surgir por vários motivos: baixo desempenho de vendas, violação do contrato de revenda entre as partes, insolvência do revendedor ou incumprimento das obrigações de pagamento, etc. Mas, com frequência crescente na última década, a questão da rescisão está a ser desencadeada por uma tendência que varreu o mercado de revendedores dos Estados Unidos, independentemente do setor ou do equipamento: a consolidação de revendedores. Como lidar com rescisões na sequência da consolidação de revendedores é o foco principal deste artigo; mas independentemente do motivo pelo qual está a considerar a rescisão de um revendedor, as «Dicas para avaliar rescisões» detalhadas abaixo fornecem informações importantes que todos os fabricantes devem considerar antes de tomar a decisão de rescindir.

Para muitos fabricantes, a consolidação e reestruturação da rede de revendedores são estratégias comerciais adotadas conscientemente, e muitas vezes há boas razões para concentrar os esforços de revenda de produtos por meio de um punhado de revendedores sofisticados e de alto desempenho — ou, talvez, por meio da própria equipa de vendas diretas competente do fabricante. Para outros fabricantes, a perspetiva de consolidação ou reestruturação da rede não é uma estratégia adotada voluntariamente. Em vez disso, é o resultado de uma tendência crescente entre grandes revendedores de adquirir revendedores semelhantes dentro da rede de um fabricante para aumentar o seu alcance territorial.

Em ambos os casos, há benefícios óbvios na tendência de consolidação. Os revendedores maiores oferecem um produto previsível e podem ter uma base financeira mais sólida, ferramentas de marketing mais refinadas e maior capacidade de prever as necessidades dos clientes. O mesmo geralmente se aplica à equipa de vendas diretas do fabricante, que normalmente tem mais recursos financeiros, melhor formação e mais conhecimento sobre todo o portfólio de produtos do fabricante.

Mas também existem desafios que acompanham a consolidação e reestruturação da rede. Revendedores maiores significam uma consolidação do risco num revendedor com mais influência. Esse problema é ampliado quando a rede de um fabricante inclui alguns revendedores grandes. Embora alguns problemas evoluam com o tempo, muitos são (ou deveriam ser) óbvios para os fabricantes antecipadamente.

Isso não quer dizer que toda consolidação seja ruim, e é por isso que muitos fabricantes optam conscientemente por consolidar as suas redes por meio de reestruturação. O segredo, é claro, é que os fabricantes conduzam a consolidação e a reestruturação das redes em conformidade com as suas obrigações contratuais e legais para com os seus revendedores, ao mesmo tempo em que garantem a preservação dos seus interesses comerciais e a realização dos seus objetivos comerciais da forma mais eficaz possível.

Para uma consolidação que não foi por sua própria escolha, isso significa separar o joio do trigo antes que o evento de consolidação — normalmente, a fusão ou aquisição — realmente aconteça. Ao fazer isso, os fabricantes podem manter o controlo das suas redes e, por extensão, das suas marcas. Para a consolidação e reestruturação voluntárias, isso significa consolidar a sua rede de revendedores de forma a cumprir a legislação aplicável e as obrigações contratuais, a fim de evitar exposição desnecessária a litígios ou, na pior das hipóteses, uma ordem proibindo o fabricante de consolidar a sua rede através da remoção de um ou mais revendedores. Esses esforços podem ser demorados (e exigir um planejamento avançado substancial), mas dedicar tempo para garantir que a consolidação seja feita corretamente economizará tempo e despesas significativas para os fabricantes no futuro (seja em litígios ou de outra forma).

Avaliação de aquisições de revendedores dentro da rede e transferências de controlo

Mesmo quando um fabricante não adota proativamente uma estratégia de consolidação de rede, ele normalmente ainda pode (e deve) inserir-se no processo de consolidação. A maioria das leis estaduais permite que os fabricantes que desejam opinar sobre a venda do negócio de um revendedor avaliem o adquirente proposto antes de iniciar uma relação de revenda de longo prazo com ele. O exercício desse controlo começa com o processo de avaliação de quais transferências aprovar e quais não aprovar.

A consideração mais importante ao aprovar ou recusar uma transferência é garantir que o seu contrato de revenda lhe dá o direito de aprovar uma transferência. É difícil exercer controlo se não se concedeu a si mesmo o direito de o fazer.

Depois de ter o memorializado correto, o próximo passo é verificar a lei estadual aplicável ao distribuidor/revendedor. Essas leis normalmente restringem o direito do fabricante de aprovar uma transferência de controlo, mas permitem a recusa em circunstâncias apropriadas. Algumas características comuns dessas leis incluem:

• Notificação da transferência proposta pelo revendedor, à qual o fabricante deve responder aprovando ou recusando a transferência (normalmente com os motivos da recusa especificados). Alguns estados especificam o formato da notificação ou as informações que devem ser trocadas entre as partes como parte do processo de notificação.
• Normalmente, um fabricante deve responder a uma proposta de transferência dentro de um determinado prazo após a proposta (60 dias é comum). Esteja ciente de que alguns estados especificam que uma proposta de transferência é considerada aprovada se não for rejeitada nesse prazo.
• Em muitos estados, um fabricante não pode recusar consentimento de forma «injustificada». (Além disso,
• §ou, em alternativa, o fabricante não pode impedir
• o revendedor de obter uma compensação justa e razoável pelo valor do negócio.) O facto de uma rejeição ser ou não «razoável» é frequentemente determinado pela análise dos critérios ou qualificações normalmente exigidos aos revendedores existentes ou potenciais. Outras considerações incluem se a transferência seria «substancialmente prejudicial» para o fabricante e se a decisão do fabricante foi «arbitrária».
• Alguns estados especificam fatores que não podem ser considerados na avaliação de uma transferência, ou especificam fatores que podem ser considerados, mas que, por si só, não são motivos suficientes para rejeitar uma transferência.

Esteja ciente de que alguns estados distinguem entre a transferência do negócio do revendedor como um todo, os ativos do negócio do revendedor e participações parciais no negócio do revendedor, e que uma rejeição pode dar ao revendedor o direito de entrar com uma ação judicial para contestar a decisão do fabricante. Os direitos concedidos, no entanto, são do seu revendedor, e não da parte para a qual eles estão a propor a transferência do negócio.

Dicas para avaliar rescisões

Para os fabricantes que estão a considerar a rescisão devido a uma transferência insustentável de revendedor, como a descrita acima, ou para os fabricantes que estão a considerar rescindir um revendedor por qualquer outro motivo (incluindo, talvez, o desejo de consolidar a sua rede de revendedores), há questões práticas e legais a serem consideradas.

A decisão de rescindir o contrato de um revendedor pode ser difícil. Os fabricantes devem considerar não apenas as consequências comerciais de uma rescisão, mas também os riscos legais que se materializam com uma rescisão malfeita. Há uma série de medidas práticas que os fabricantes podem tomar para aumentar a probabilidade de uma rescisão bem-sucedida e reduzir a sua exposição à incerteza, distração e despesas de litígios.

Primeiro, os fabricantes devem fazer a si próprios uma pergunta fundamental, mas reconhecidamente abstrata, sobre a rescisão em si: ela passa no teste da justiça? Ao elaborar a sua justificativa para rescindir o contrato de um revendedor, considere o que um juiz ou júri poderia dizer em resposta ao seu caso de rescisão. Pense criticamente se as suas respostas a perguntas como as seguintes apresentarão a sua decisão de forma positiva perante o juiz ou júri.

• Está a destacar injustamente este revendedor em particular (por exemplo, os seus outros revendedores consolidaram-se sem a sua objeção)?
• Está a dispensar este revendedor por motivos que as leis aplicáveis consideram legítimos (ou seja, por «justa causa»), ou é apenas porque prefere que outro revendedor — ou a sua equipa de vendas diretas — lide com o território em questão?
• Tem um processo uniforme para avaliar o desempenho do seu revendedor nos termos dos seus contratos ou de quaisquer transferências propostas do negócio do seu revendedor?

Esses aspectos são importantes. A maioria dos estados exige uma «boa causa» para rescindir um revendedor e, embora diferentes estados tenham padrões diferentes para o que constitui uma «boa causa», será sempre mais do que apenas um direito contratual de rescisão ou uma meta comercial de consolidação de rede separada do desempenho do seu revendedor nos termos do seu contrato. Provavelmente, terá de demonstrar que tem uma «boa razão» em algum momento antes de a rescisão ser concluída, por isso certifique-se de que a sua versão dos factos é coerente e que passa no teste de justiça antes de iniciar a rescisão.

Em segundo lugar, redija corretamente a sua notificação de rescisão. Certifique-se de que sabe como deve notificar o seu revendedor, tanto nos termos do seu contrato como de qualquer estatuto estadual relevante. Pode ser necessário conceder um prazo para corrigir uma falha. Pode haver um período de espera. Pode ter de incluir a sua justificação para a rescisão na notificação. Qualquer um ou todos estes podem ser requisitos para que possa fornecer uma notificação adequada a um revendedor, e cada um deles pode constituir uma base para responsabilidade legal se for ignorado. Por si só, uma notificação defeituosa pode efetivamente anular a sua rescisão (e sujeitá-lo a responsabilidade nos termos das leis estaduais relevantes), mesmo que tenha «motivos válidos» para prosseguir com a rescisão.

Em terceiro lugar, não amenize a sua notificação de rescisão e não confie em coisas que não pode comprovar — seja direto e honesto. Baseie-se nos factos e circunstâncias sob o controlo do revendedor para justificar a sua decisão. Interesse-se pelos detalhes. A forma como uma mensagem difícil é transmitida e por quem pode fazer uma grande diferença na forma como a mensagem é recebida. Mandar advogados enviar um aviso de rescisão pode indicar que você está à espera de uma disputa, ao passo que enviar uma carta sincera de um parceiro de negócios pode não indicar isso. Tornar a rescisão fácil de ouvir e digerir para o seu revendedor pode reduzir a probabilidade de um processo judicial.

Quarto, não admita a aplicabilidade de qualquer lei estadual. Pode haver muitas razões pelas quais uma determinada lei estadual relativa a revendedores/distribuidores não oferece proteção contra rescisão a um revendedor. A sua notificação de rescisão será a «Prova A» em qualquer reclamação apresentada contra si por um revendedor rescindido, e admitir que uma determinada lei estadual se aplica pode impedir a sua tentativa posterior de argumentar que a lei é inaplicável.

Por último, dê ao seu revendedor um motivo para se retirar discretamente. Como fabricante, existem maneiras de facilitar a transição que um revendedor demitido irá passar. Você está apto e disposto a recomprar o estoque, independentemente da existência de uma obrigação? Talvez você possa renunciar a uma cláusula contratual de não concorrência sem consequências graves. Até mesmo oferecer um pagamento único ao revendedor pode incentivá-lo a evitar litígios e, a longo prazo, pode sair mais barato. Esses esforços podem contribuir muito para encerrar uma relação comercial em bons termos e evitar acrimónias desnecessárias.

Rescindir o contrato de um revendedor requer um planeamento cuidadoso e uma execução precisa para evitar problemas práticos e legais. Estas dicas servem tanto como ajuda quanto como aviso. Os fabricantes que pretendem rescindir o contrato de um revendedor precisam abordar a situação estrategicamente para evitar o risco de animosidade ou, pior ainda, um processo judicial.

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Principais questões ambientais enfrentadas pelo setor industrial: a EPA combate as alterações climáticas e os contaminantes emergentes

Desde a eleição de Joe Biden para a presidência em 2020, a Agência de Proteção Ambiental dos Estados Unidos (EPA ou Agência) tem trabalhado ativamente para implementar uma agenda regulatória que se concentra em dois objetivos principais: (1) abordar os efeitos das alterações climáticas e (2) reduzir a exposição a contaminantes emergentes preocupantes, como substâncias per- e polifluoroalquílicas (PFAS). Ao longo do último ano, a EPA continuou os seus esforços de regulamentação e fiscalização nessas áreas, e esperamos que a tendência continue até 2023.

O foco da EPA é particularmente notável porque, ao contrário de algumas das áreas prioritárias anteriores da agência, a emissão de gases de efeito estufa e a fabricação e utilização de PFAS não se limitam a setores pequenos ou discretos da indústria regulamentada; pelo contrário, o alcance potencial dos esforços regulatórios e de fiscalização da EPA é muito amplo. As regulamentações propostas pela EPA para as alterações climáticas afetarão uma variedade de entidades regulamentadas no setor de manufatura, incluindo fabricantes das indústrias automotiva e de equipamentos, refrigeração comercial, ar condicionado, aquecimento e refrigeração, entre muitas outras indústrias.1 Da mesma forma, os PFAS têm sido utilizados numa ampla variedade de indústrias, incluindo a produção de produtos químicos orgânicos, plásticos/fibras sintéticas, componentes elétricos, têxteis e celulose/papel/cartão, bem como no curtimento/acabamento de couro, acabamento/galvanoplastia de metais, moldagem de plásticos e formulação de tintas, entre outros. Como tal, a imposição de restrições ao uso e descarte de PFAS provavelmente terá amplas implicações. Agora, mais do que nunca, as empresas de manufatura estão a enfrentar uma rede cada vez mais complexa de regulamentações ambientais e uma EPA que tem demonstrado disposição para aplicá-las.

Avalanche de regras da EPA sobre o ar para lidar com as alterações climáticas e outras emissões

A EPA tem estado ocupada a emitir uma série de regras e propostas decisivas ao abrigo da Lei do Ar Limpo (CAA) e outras autoridades relacionadas com emissões atmosféricas e gases de efeito estufa. Muitas das regras e propostas da EPA visam especificamente as emissões dos veículos e provavelmente terão impactos significativos nos fabricantes de veículos americanos e em toda a cadeia de abastecimento automóvel.

Em 24 de janeiro de 2023, a EPA publicou as regras finais para os padrões de emissão de veículos e motores pesados para rodovias, incluindo camiões pesados e outros veículos profissionais (como camiões de bombeiros), veículos recreativos, autocarros e outros veículos rodoviários, como camiões de cimento, a partir do ano modelo 2027. Esses padrões entraram em vigor em 27 de março de 2023.2 Esta regra final dá continuidade à regulamentação agressiva da Agência sobre as emissões de fontes móveis. Embora a regra final se concentre principalmente nos padrões de emissão de óxido de nitrogénio (NOx), a Agência prevê que a regra final resultará em reduções significativas não apenas de NOx, mas também de poluentes secundários, como partículas finas (PM2,5) e ozono.

Com base nessas normas, em 12 de abril de 2023, a EPA propôs duas novas regulamentações agressivas para fontes móveis, limitando as emissões dos escapamentos: uma voltada para veículos leves e médios e outra voltada para veículos pesados de rodovia.3 Se adotadas, os fabricantes precisariam aumentar rapidamente a produção de veículos com emissão zero, como veículos elétricos (EV), a fim de atender aos requisitos das regras propostas. As regras propostas teriam um impacto significativo em toda a cadeia de abastecimento automotiva, bem como nos fornecedores de logística, e acelerariam a necessidade de investimentos agressivos em estações de carregamento e atualizações na rede de transmissão em todo o país para acomodar o aumento da demanda por capacidade de carregamento de EV. As propostas visam não apenas as emissões de poluentes critérios, como NOx e PM, de veículos leves e médios, mas também as emissões de gases de efeito estufa de veículos pesados a partir do ano modelo 2027. Os comentários sobre estas duas propostas devem ser apresentados em junho e julho de 2023, com centenas de partes interessadas já a avaliar as propostas ou a participar nas audiências da EPA sobre as mesmas.

Além dessas regulamentações propostas e finais voltadas especificamente para as emissões veiculares, a EPA emitiu uma proposta de regulamentação no final de 2022, nos termos da Lei Americana de Inovação e Manufatura (AIM), para abordar o impacto dos hidrofluorcarbonetos (HFCs), que são gases de efeito estufa potentes e substâncias que destroem a camada de ozono, comumente usados em uma variedade de materiais, como aerossóis, espumas e refrigerantes.4 De modo geral, a proposta proíbe a fabricação e a importação de produtos que contenham HFCs restritos até 1º de janeiro de 2025 e proíbe a venda, distribuição e exportação de produtos que contenham HFCs restritos até 1º de janeiro de 2026. Se finalizada conforme redigida, a regulamentação poderá exigir que os fabricantes façam a transição dos sistemas baseados em HFCs mais cedo do que o previsto anteriormente.

Em 6 de janeiro de 2023, a EPA também propôs reduzir o Padrão Nacional de Qualidade do Ar Ambiente (NAAQS) primário para partículas finas/inaláveis (PM2,5).5 A EPA está a propor reduzir o padrão de emissão NAAQS PM2,5 primário de 12 microgramas por metro cúbico (µg/m3) para entre nove e dez µg/m. Os novos padrões, se emitidos conforme proposto, provavelmente resultariam em muitas áreas do país serem designadas como não conformes com os novos padrões. Isso, por sua vez, poderia acarretar novos custos significativos e requisitos de controlo para instalações de fabricação com licenças de ar nessas novas áreas não conformes.

Cada uma dessas regras e propostas tem o potencial de causar impactos significativos na indústria de manufatura, forçando o redesenho de produtos, exigindo investimentos em pesquisa e desenvolvimento e aumentando os encargos com licenciamentos e outras conformidades regulatórias. A EPA não mostra sinais de desaceleração nas suas atividades regulatórias e, se as ações atuais da agência servirem de indício, esperamos que haja mais propostas relacionadas às emissões atmosféricas da agência ao longo do resto do ano, com implicações semelhantes para a indústria de manufatura.

Um quadro regulamentar e de aplicação emergente para PFAS

Esforços regulatórios

Nos últimos anos, o quadro regulamentar da EPA para regulamentar os PFAS ficou significativamente aquém dos esforços individuais dos estados, uma vez que as legislaturas estaduais em todo o país agiram rapidamente para restringir a adição intencional de certos PFAS em bens de consumo e para promulgar normas vinculativas para lidar com a contaminação por PFAS no solo e nas águas subterrâneas. No entanto, em outubro de 2021, a EPA anunciou o seu «roteiro estratégico» para regulamentar os PFAS, que priorizou uma ampla variedade de regulamentações específicas e esforços de recolha de dados. O roteiro identificou indústrias específicas como alvos particulares para a regulamentação dos PFAS, incluindo a fabricação de plásticos/fibras sintéticas, moldagem de plásticos, acabamento/galvanoplastia de metais, fabricação de componentes elétricos e fabricação de celulose/papel/papelão, entre outras. No entanto, dado o número de outras indústrias que dependem dessas indústrias para o fornecimento de materiais para a fabricação, espera-se que o impacto da implementação do roteiro estratégico seja muito mais amplo. Ao longo do último ano, a EPA tomou medidas significativas para desenvolver uma estrutura nacional de regulamentação consistente com este roteiro.

Proposta de inclusão do PFOA e do PFOS na lista de substâncias perigosas da CERCLA

Em agosto de 2022, a EPA propôs listar dois PFAS individuais– ácido perfluorooctanoico (PFOA) e ácido perfluorooctanoico sulfónico (PFOS) – como substâncias perigosas ao abrigo da Lei de Resposta Ambiental Abrangente, Compensação e Responsabilidade (CERCLA). Isto representa um momento decisivo na regulamentação dos PFAS. Se a regra proposta for finalizada conforme o esperado, ela acionará novas obrigações de relatório para a indústria regulamentada e imporá responsabilidade tanto por emissões históricas quanto futuras. Entre outros impactos, a ação da EPA provavelmente atrairá um maior escrutínio sobre os locais atuais e fechados do Superfund para esses produtos químicos, em grande parte não investigados anteriormente. Em resposta, grupos industriais têm pressionado por isenções de responsabilidade relativamente limitadas da CERCLA para entidades regulamentadas “a jusante” selecionadas, como estações de tratamento públicas e aeroportos. No entanto, o Congresso precisaria alterar a CERCLA para estabelecer uma base legal para quaisquer isenções antes que a EPA pudesse empregá-las, e a probabilidade de tal alteração é, na melhor das hipóteses, incerta.6 Da forma como as coisas estão na proposta atual, qualquer entidade fabricante com responsabilidade em qualquer local atual ou anteriormente contaminado, mesmo locais que já tenham recebido encerramento, poderia estar sujeita a investigação ou obrigações de limpeza de PFOS ou PFOA ou reclamações de terceiros sob a responsabilidade solidária e conjunta da CERCLA.

Mesmo com a lista proposta pela EPA ainda pendente, as entidades reguladas notaram um aumento nos pedidos emitidos pela EPA nos termos da Secção 104(e) da CERCLA (42 U.S.C. § 9604(e)(2)) relativos ao uso atual e passado de PFAS em locais Superfund existentes. Nos termos da Secção 104(e), a EPA tem autoridade para solicitar informações a qualquer pessoa sobre qualquer libertação de uma «substância perigosa» ou um «poluente ou contaminante» para determinar se uma ação de resposta é apropriada. Conforme observado acima, embora nenhum PFAS esteja ainda listado na CERCLA como uma «substância perigosa», a EPA assumiu a posição de que tanto o PFOS quanto o PFOA são poluentes e/ou contaminantes da CERCLA e, portanto, estão dentro do âmbito da autoridade 104(e) da Agência. Os pedidos da CERCLA 104(e) são frequentemente redigidos de forma extremamente abrangente e muitos fabricantes relatam a necessidade de despender recursos significativos para recolher e selecionar informações relevantes, mesmo para locais que já não possuem ou operam. Além disso, os pedidos da CERCLA 104(e) são semelhantes aos interrogatórios em litígios, na medida em que, embora uma parte possa apresentar objeções ao responder aos pedidos da EPA, a falta de resposta (ou uma resposta deficiente) acarreta o risco de sanções civis.

A robusta recolha de informações sobre PFAS pela EPA levanta naturalmente a questão sobre o que a agência pretende fazer com os dados sobre PFAS nesses locais. Além de potencialmente fornecer a base para investigações adicionais e ações de resposta em locais Superfund existentes, é possível que a EPA incorpore os dados nas suas ferramentas públicas que mapeiam instalações potencialmente contaminadas, como o EJScreen.

Alterações propostas à TSCA

Outro elemento-chave do roteiro estratégico da EPA para PFAS envolve mudanças nas regulamentações que afetam a fabricação e importação das próprias substâncias PFAS. Este ano, a EPA propôs a remoção de certas isenções para PFAS sob a Lei de Controlo de Substâncias Tóxicas (TSCA) Programa de Revisão de Novos Produtos Químicos (NCRP). Em resumo, a TSCA exige que os fabricantes enviem uma notificação à EPA antes de começar a fabricar ou importar uma «nova substância química» (definida como qualquer produto químico que não conste atualmente no Inventário da TSCA) para que a EPA possa avaliar se a substância é «susceptível de apresentar um risco irrazoável» para a saúde ou o ambiente antes de ser comercializada. No entanto, o NCRP estabelece uma isenção de baixo volume (LVE) para este requisito de notificação pré-fabricação, e muitos fabricantes têm contado com esta isenção no que diz respeito aos PFAS. Nos últimos anos, a EPA assumiu a posição informal de que as novas substâncias PFAS não são elegíveis para LVEs e outro tipo de isenção ao abrigo do estatuto (isenções de baixa libertação e exposição, ou «LoREX»), e tem incentivado os fabricantes a cancelar voluntariamente as mais de 600 LVEs para PFAS que a EPA aprovou.

Em maio de 2023, a EPA divulgou uma proposta de regulamentação que altera os regulamentos da TSCA para codificar a sua posição de que certos PFAS não serão mais elegíveis para isenções LVE e LoREX no futuro (ou seja, as limitações não se aplicam retroativamente). Se finalizada conforme proposto, essa regulamentação exigiria que muitos fabricantes e importadores reavaliassem a aplicabilidade das disposições PMN aos seus produtos e cadeias de abastecimento.

Um aspeto notável da regra proposta pela EPA é que ela não define o termo «PFAS» de forma tão ampla quanto algumas outras definições regulatórias. No entanto, a definição proposta inclui PFAS comumente conhecidos como substâncias GenX, bem como muitos fluoropolímeros. Esperamos que a definição proposta gere comentários significativos tanto de grupos industriais (que provavelmente a favorecerão) quanto de grupos de interesse público (que provavelmente pressionarão por uma definição mais ampla, atualmente usada por alguns estados).

Além desta alteração ao NCRP, a EPA também propôs requisitos gerais de comunicação e manutenção de registos ao abrigo da Secção 8(a) da TSCA. A intenção declarada da EPA é permitir que a EPA caracterize melhor as fontes e quantidades de PFAS fabricadas ou importadas para os Estados Unidos. Esta regra, se finalizada conforme proposta, exigiria que as entidades reguladas fornecessem relatórios detalhados sobre o uso de PFAS pelas entidades desde 1 de janeiro de 2011, muito antes de os PFAS se tornarem um «tópico quente» em muitos setores da indústria. A regra, tal como proposta, não contém isenções de minimis, nem isenções para «artigos» (como algumas outras disposições da TSCA). Devido ao seu âmbito abrangente, a indústria contestou veementemente a análise de impacto económico da EPA para a implementação da regra. Acredita-se que, em resposta a isso e às suas próprias estimativas de custos internas revistas, a EPA adiou a finalização da regra para rever o seu âmbito. Os fabricantes devem manter-se a par desta regulamentação, uma vez que ela tem o potencial de exigir recursos significativos para ser cumprida quando finalizada.

Esforços de aplicação da lei

À medida que a EPA continua a expandir a sua autoridade regulatória para PFAS, ela também intensificou os esforços de fiscalização de PFAS sob a sua autoridade estatutária existente. Em janeiro de 2023, a agência divulgou uma proposta de atualização do seu projeto de Iniciativas Nacionais de Fiscalização e Conformidade (NECI), que, segundo a EPA, foram estabelecidas para “concentrar recursos em problemas ambientais graves e generalizados, nos quais a fiscalização federal pode fazer a diferença”. Para o próximo ciclo de revisão de quatro anos, 2024-2027, a EPA propôs uma nova iniciativa de fiscalização: abordar a contaminação por PFAS. A iniciativa proposta afirma que a EPA desenvolverá uma política de discricionariedade de fiscalização e proteção de contribuições da CERCLA que poderá priorizar os esforços de fiscalização contra certas entidades reguladas, enquanto isenta outras; no entanto, a EPA ainda não forneceu quaisquer detalhes. As partes interessadas da indústria levantaram preocupações sobre a adição da aplicação da PFAS à NECI, observando que a proposta parece tratar todas as PFAS da mesma forma, independentemente dos efeitos comprovados para a saúde.

Até à data, as ações de fiscalização da EPA relativas aos PFAS têm apresentado um elemento de novidade. Por exemplo, em abril, a agência apresentou a sua primeira ação de fiscalização ao abrigo da Lei da Água Limpa (CWA) para lidar com descargas de PFAS de uma instalação industrial na Virgínia Ocidental. Na ação, a EPA alega que a instalação está a exceder os limites para certos PFAS contidos numa licença do Sistema Nacional de Eliminação de Descargas Poluentes (NPDES) emitida pela agência estadual para a instalação em 2018. A ação ocorre apenas um ano após a EPA ter emitido orientações aos estados autorizados a administrar programas NPDES sobre como incorporar PFAS nas licenças de águas residuais e águas pluviais emitidas ao abrigo do programa NPDES. As orientações incentivam os estados a identificar fontes conhecidas ou suspeitas de PFAS através de métodos de amostragem e, em seguida, a usar a sua autoridade de pré-tratamento para adicionar Melhores Práticas de Gestão («BMPs») e requisitos de tratamento baseados em tecnologia às licenças NPDES para lidar com descargas de PFAS.

É especialmente digno de nota que a recente ação de fiscalização da EPA relativa à CWA foi amplamente divulgada, sugerindo que a EPA continuará a priorizar este tipo de ação para incentivar um tratamento mais conservador das potenciais descargas de PFAS por parte da indústria regulamentada. A ânsia da EPA em mostrar os seus esforços de fiscalização também pode ser interpretada como um sinal da EPA aos estados para que intensifiquem a fiscalização relacionada com PFAS dos programas NPDES dentro das suas jurisdições.

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¹ Sem mencionar a recente proposta da EPA voltada para gases de efeito estufa no setor de usinas termelétricas a combustíveis fósseis, que poderia ter implicações abrangentes para essa indústria e efeitos a jusante sobre o custo da energia utilizada pelos fabricantes. Novos padrões de desempenho para emissões de gases de efeito estufa de unidades geradoras de energia elétrica a combustíveis fósseis novas, modificadas e reconstruídas; diretrizes de emissão para emissões de gases de efeito estufa de unidades geradoras de energia elétrica a combustíveis fósseis existentes; e revogação da Regra de Energia Limpa Acessível, 88 Fed. Reg. 33240 (23 de maio de 2023).

² Controlo da poluição atmosférica proveniente de veículos motorizados novos: Normas para motores e veículos pesados 86 Fed. Reg. 4296 (24 de janeiro de 2023).

³ Normas de Emissões de Gases de Efeito Estufa para Veículos Pesados — Fase 3, 88 Fed. Reg. 25926 (27 de abril de 2023); Normas de Emissões Multipoluentes para Veículos Leves e Médios dos Modelos 2027 e Posteriores, 88 Fed. Reg. 29184 (5 de maio de 2023).

⁴ Redução gradual dos hidrofluorocarbonetos: Restrições ao uso de determinados hidrofluorocarbonetos nos termos da subseção (i) da Lei Americana de Inovação e Manufatura de 2020, 87 Fed. Reg. 76738 (15 de dezembro de 2022).

⁵ Reconsideração das Normas Nacionais de Qualidade do Ar Ambiente para Partículas, 88 Fed. Reg. 5558 (27 de janeiro de 2023).

⁶ Conforme observado abaixo, a EPA tem o poder discricionário de emitir orientações de aplicação da lei ao abrigo da CERCLA, embora estas não tenham força vinculativa e estejam sujeitas a alterações a qualquer momento.

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Regras finais da SEC que exigem a recuperação de remunerações em caso de reafirmação ou revisão

Em outubro de 2022, a SEC adotou uma regra exigindo que a NYSE e a Nasdaq estendessem a aplicação das recuperações de remuneração por incentivo, inicialmente exigidas pela Lei Sarbanes Oxley de 2002 (SOX), à remuneração de todos os executivos da empresa, e não apenas ao CEO e ao CFO, como previa a regra original da SOX, nos casos em que as demonstrações financeiras da empresa precisassem ser reapresentadas ou revisadas para corrigir um erro material. De acordo com esta nova regra da SEC, as recuperações serão exigidas mesmo que o erro material não tenha sido resultado de «conduta imprópria».

Em 22 de fevereiro de 2023, tanto a NYSE quanto a Nasdaq propuseram novos padrões de listagem exigindo que os emissores adotassem, implementassem e aplicassem políticas escritas de recuperação, orientando a recuperação de remunerações de incentivo executivas concedidas erroneamente. Em 9 de junho de 2023, a SEC aprovou essas normas de listagem, com vigência a partir de 2 de outubro de 2023, que exigirão que as empresas de manufatura de capital aberto tenham essas políticas e procedimentos relacionados em vigor até 1º de dezembro de 2023.

Os fabricantes cotados em bolsa e os seus comités de auditoria e remuneração, diretores executivos e consultores externos devem preparar-se agora para lidar com as implicações significativas das novas normas de cotação. Mesmo as empresas de manufatura que já possuem políticas de recuperação escritas provavelmente precisarão expandir essas políticas para cumprir as novas normas.

Resumo executivo

• As regras exigirão que a política de recuperação seja acionada quando um emissor for obrigado a preparar uma reapresentação contábil devido a uma não conformidade material com qualquer requisito de relatório financeiro.
• O desencadeamento de reapresentações incluirá tanto as chamadas reapresentações «Big R» como «little r». Ou seja, incluirão qualquer reapresentação contabilística necessária para corrigir um erro em demonstrações financeiras anteriormente emitidas que seja material para as demonstrações financeiras anteriormente emitidas, ou que resultaria numa distorção material se o erro fosse corrigido no período atual ou deixado sem correção no período atual.
• A política será aplicada à remuneração baseada em incentivos recebida por executivos atuais ou antigos durante os três exercícios fiscais completos imediatamente anteriores à data em que o emissor é obrigado a preparar a reapresentação contábil.
• Não será relevante se houve alguma falha por parte do diretor executivo que recebeu a remuneração ou se o diretor esteve envolvido na preparação das demonstrações financeiras sujeitas à reapresentação.
• A remuneração baseada em incentivos sujeita à recuperação incluirá a remuneração concedida, ganha ou adquirida com base, total ou parcialmente, no cumprimento de uma medida de reporte financeiro. Uma «medida de reporte financeiro» é uma medida determinada e apresentada de acordo com os princípios contabilísticos utilizados na preparação das demonstrações financeiras do emitente, quaisquer medidas derivadas, total ou parcialmente, dessas medidas e o preço das ações ou o retorno total para o acionista (TSR). As concessões de ações que são adquiridas com base exclusivamente na continuidade do emprego e que não são concedidas com base no cumprimento de uma meta de desempenho financeiro não estarão sujeitas à política.
• O montante a ser recuperado será o excedente do valor da remuneração baseada em incentivos que o executivo realmente recebeu sobre o valor que o executivo teria recebido com base nos números reajustados, determinado antes dos impostos. Quando a remuneração por incentivo for baseada no preço das ações ou no TSR, estimativas razoáveis podem ser usadas para calcular o montante excedente.
• O emissor será obrigado a aplicar a política de recuperação, exceto em circunstâncias excepcionais estritamente definidas, nas quais as despesas diretas pagas a terceiros para aplicar a política excederiam o valor da recuperação, a recuperação seria ilegal nos termos da legislação do país de origem ou a recuperação provavelmente faria com que um plano de aposentadoria abrangente e qualificado para fins fiscais deixasse de cumprir determinados requisitos de qualificação fiscal.
• O emissor não poderá indenizar os diretores nem pagar seguros para cobrir os valores recuperados.
• O emissor deverá apresentar a sua política de recuperação como anexo ao seu relatório anual e divulgar determinadas informações sobre a aplicação da política de recuperação em declarações de procuração e formulários 10-K em circunstâncias específicas.
• Duas novas caixas de seleção serão adicionadas à página de rosto do Formulário 10-K relacionadas ao fato de as demonstrações financeiras incluídas no Formulário 10-K refletirem a correção de um erro nas demonstrações financeiras emitidas anteriormente e se alguma dessas correções de erros são reapresentações que exigem uma análise de recuperação da remuneração baseada em incentivos recebida pelos diretores executivos.

Elementos obrigatórios das políticas de recuperação

As políticas de recuperação exigidas pela nova Regra 10D-1 terão de cumprir vários requisitos quanto ao seu âmbito e aplicação, conforme resumido abaixo.

1. Tipo de reapresentação que desencadeia a recuperação da compensação. A política de recuperação será desencadeada quando um emitente for obrigado a preparar uma reapresentação contabilística devido ao incumprimento material do emitente com qualquer requisito de reporte financeiro ao abrigo das leis de valores mobiliários. As reapresentações desencadeantes incluirão qualquer reapresentação contabilística necessária para corrigir um erro em demonstrações financeiras anteriormente emitidas que seja material para as demonstrações financeiras anteriormente emitidas ou que resultaria numa distorção material se o erro fosse corrigido no período atual ou deixado sem correção no período atual. A equipa da SEC forneceu orientações sobre como determinar a materialidade no Boletim Contabilístico da Equipa n.º 99, Materialidade, e no Boletim Contabilístico da Equipa n.º 108, Considerando os efeitos das distorções do ano anterior ao quantificar as distorções nas demonstrações financeiras do ano corrente. A Regra 10D-1 não define «retificação contabilística» ou «incumprimento material», uma vez que as normas e orientações contabilísticas existentes estabelecem o significado desses termos. De acordo com as normas contabilísticas atuais, certas alterações não constituiriam uma correção de erro, incluindo as seguintes: aplicação retroativa de uma alteração no princípio contabilístico; revisão retroativa das informações do segmento reportável devido a uma alteração na estrutura organizacional interna; reclassificação retroativa devido a uma operação descontinuada; aplicação retroativa de uma alteração na entidade reportante; ajuste retroativo de montantes provisórios relacionados com uma combinação de negócios anterior; e revisão retroativa para desdobramento de ações, agrupamento de ações, dividendos em ações ou outras alterações na estrutura de capital.
2. Indivíduos abrangidos. A política de recuperação será aplicável a qualquer indivíduo que tenha exercido funções de diretor executivo em qualquer momento durante o período de desempenho aplicável à remuneração baseada em incentivos que o indivíduo recebeu. Assim, a política será aplicável tanto a diretores executivos atuais como antigos. A Regra 10D-1 utiliza uma definição de «diretor executivo» semelhante à definição da Regra 16a-1(f) da Lei de Bolsas de Valores de 1934 (Exchange Act), em vez da definição de «diretor executivo» da Regra 3b-7 da Exchange Act. Essa definição geralmente inclui o presidente do emissor; diretor financeiro principal; diretor contábil principal (ou, se não houver, o controlador); qualquer vice-presidente responsável por uma unidade de negócios, divisão ou função principal; e qualquer outro diretor que desempenhe uma função de formulação de políticas, ou qualquer outra pessoa que desempenhe funções semelhantes de formulação de políticas.
3. Definição de «Remuneração Baseada em Incentivos» Sujeita a Recuperação. A política de recuperação será aplicável à «remuneração baseada em incentivos», definida como a remuneração concedida, auferida ou adquirida com base, total ou parcialmente, na consecução de uma «medida de reporte financeiro». «Medida de reporte financeiro» é definida como uma medida que é determinada e apresentada de acordo com os princípios contabilísticos utilizados na preparação das demonstrações financeiras e quaisquer medidas derivadas dessas medidas. Isto inclui medidas financeiras não GAAP e outras medidas não apresentadas nas demonstrações financeiras ou nos registos da SEC. A «medida de reporte financeiro» também é definida de forma a incluir o preço das ações e o retorno total para os acionistas (TSR). A SEC observou que a «remuneração baseada em incentivos» deve ser determinada de forma baseada em princípios, para que novas formas de remuneração e novas medidas de desempenho sejam capturadas. A SEC forneceu na publicação de adoção uma lista não exaustiva de exemplos de «remuneração por incentivos»:
   • Prêmios de planos de incentivo não acionário que são ganhos com base total ou parcialmente no cumprimento de uma meta de desempenho de medida de relatório financeiro;
   • Bónus pagos a partir de um «fundo de bónus», cujo montante é determinado, total ou parcialmente, com base no cumprimento de uma meta de desempenho financeiro;
   • Outros prémios em dinheiro com base no cumprimento de uma meta de desempenho de medidas de relatórios financeiros;
   • Ações restritas, unidades de ações restritas, unidades de ações por desempenho, opções de ações e direitos de valorização de ações (SARs) que são concedidos ou tornam-se adquiridos com base, total ou parcialmente, no cumprimento de uma meta de desempenho de medida de relatório financeiro; e
   • Receitas obtidas com a venda de ações «adquiridas através de um plano de incentivos que foram concedidas ou adquiridas com base, total ou parcialmente, no cumprimento de uma meta de desempenho financeiro».

   A SEC também forneceu exemplos de remuneração que não é «remuneração baseada em incentivos»:

    

   • Salários (a menos que um aumento se baseie total ou parcialmente no cumprimento de uma meta de desempenho financeiro);
   • Bónus discricionários não pagos a partir de um «fundo de bónus» determinado pelo cumprimento de uma meta de desempenho financeiro;
   • Bónus pagos exclusivamente após o cumprimento de um ou mais critérios subjetivos ou após a conclusão de um período de emprego específico;
   • Prêmios do plano de incentivo não patrimonial obtidos exclusivamente mediante o cumprimento de medidas estratégicas ou operacionais; e
   • Prêmios em ações cuja concessão não depende do cumprimento de metas de desempenho financeiro e cuja aquisição depende exclusivamente da continuidade do vínculo empregatício ou do cumprimento de metas não financeiras.
4. Períodos abrangidos. A política de recuperação será aplicável à remuneração baseada em incentivos «recebida» durante os três exercícios fiscais (e determinados períodos de transição resultantes de uma alteração no exercício fiscal) anteriores à data em que o emitente é obrigado a preparar a reapresentação contabilística. A remuneração será considerada «recebida» quando a condição de desempenho for satisfeita, mesmo que a remuneração não seja efetivamente paga ou concedida até uma data posterior. A SEC observou no comunicado de adoção que a data de recebimento da remuneração depende dos termos da concessão e forneceu os seguintes exemplos:
   • Se a concessão de um prémio se basear, total ou parcialmente, no cumprimento de uma meta de desempenho financeiro, o prémio será considerado recebido no período fiscal em que essa meta foi cumprida;
   • Se uma concessão de ações só for adquirida após o cumprimento de uma condição de desempenho financeiro, a concessão será considerada recebida no período fiscal em que for adquirida;
   • Um prémio de plano de incentivo não patrimonial seria considerado recebido no ano fiscal em que o executivo ganhasse o prémio com base no cumprimento da meta de desempenho da medida de relatório financeiro relevante, em vez de uma data posterior em que o prémio fosse pago; e
   • Um prémio em dinheiro ganho após o cumprimento de uma meta de desempenho financeiro seria considerado recebido no período fiscal em que essa meta fosse cumprida.

   A data em que o emitente é obrigado a preparar a reapresentação contabilística será a mais próxima entre (a) a data em que o conselho, comissão ou diretor autorizado concluir, ou deveria razoavelmente ter concluído, que o emitente é obrigado a preparar uma reapresentação contabilística devido a incumprimento material de qualquer requisito de reporte financeiro ou (b) a data em que um tribunal, órgão regulador ou outro órgão legalmente autorizado ordenar uma reapresentação. A SEC observou no comunicado de adoção que a determinação de que um emitente é obrigado a preparar uma retificação contabilística pode ocorrer antes que o valor exato do erro tenha sido determinado. Para uma retificação contabilística para a qual um emitente é obrigado a apresentar um Formulário 8-K Item 4.02(a), espera-se que a conclusão de que o emitente é obrigado a preparar uma retificação contabilística coincida com a ocorrência do evento divulgado no Formulário 8-K. Além disso, ao determinar quando deveria ter havido uma conclusão razoável para preparar uma reapresentação contabilística, um emitente teria de considerar qualquer notificação que pudesse receber do seu auditor de que as demonstrações financeiras emitidas anteriormente contêm um erro material.

5. Montante da recuperação. O montante da recuperação será o montante pelo qual a remuneração baseada em incentivos que o executivo recebeu efetivamente excede o montante que o executivo teria recebido com base nos números reajustados. O montante da recuperação será calculado antes dos impostos. Quando a remuneração baseada em incentivos for baseada no preço das ações ou no TSR, estimativas razoáveis podem ser usadas para calcular o montante excedente, mas o emissor deve manter a documentação da determinação da estimativa razoável e fornecer a documentação à sua bolsa de valores ou associação nacional. A SEC observou que a definição de remuneração concedida erroneamente deve ser aplicada com base em princípios, mas forneceu as seguintes orientações:
   • Para prémios em dinheiro, a compensação concedida erroneamente é a diferença entre o valor do prémio em dinheiro (seja ele pago de uma só vez ou ao longo do tempo) que foi recebido e o valor que deveria ter sido recebido aplicando a medida de relatório financeiro reajustada.
   • Para prémios em dinheiro pagos a partir de fundos de bónus, a compensação concedida erroneamente será uma parte proporcional de qualquer deficiência resultante do fundo de bónus agregado que é reduzido com base na aplicação da medida de relatório financeiro reajustada.
   • Para concessões de ações, se as ações, opções ou direitos de valorização de ações (SARs) ainda forem detidos no momento da recuperação, a remuneração concedida erroneamente será o número desses títulos recebidos além do número que deveria ter sido recebido aplicando a medida de relatório financeiro reajustada (ou o valor desse número excedente). Se as opções ou SARs tiverem sido exercidas, mas as ações subjacentes não tiverem sido vendidas, a remuneração concedida indevidamente será o número de ações subjacentes às opções ou SARs excedentes (ou o valor das mesmas).

   Os montantes recuperados do executivo ao abrigo da Secção 304 da Lei Sarbanes-Oxley de 2002 podem ser creditados como uma redução no montante a recuperar ao abrigo da regra 1OD-1 de recuperação, mas a publicação de adoção afirma que a recuperação ao abrigo da regra 1OD-1 não impedirá a recuperação ao abrigo da Lei Sarbanes-Oxley, na medida em que quaisquer montantes aplicáveis não tenham sido reembolsados ao emitente.

6. Recuperação obrigatória, a menos que impraticável por um dos três motivos. A recuperação da remuneração baseada em incentivos sujeita à recuperação será obrigatória, a menos que o comité de remuneração do emissor, composto por administradores independentes, ou a maioria dos administradores independentes na ausência de um comité, determine que a recuperação é «impraticável» por um dos três motivos a seguir:
   • A despesa direta paga a terceiros para auxiliar na aplicação da política excederia o montante a ser recuperado. Esta base para a impraticabilidade só estaria disponível após o emissor ter feito uma tentativa razoável de recuperar a compensação, documentado tal tentativa e fornecido a documentação à sua bolsa de valores ou associação nacional.
   • A recuperação violaria a legislação do país de origem, caso a lei tivesse sido adotada antes da data de publicação da regra final no Federal Register. Essa base para a impraticabilidade só estaria disponível após o emissor ter obtido um parecer do advogado do país de origem sobre a violação e ter fornecido o parecer à sua bolsa de valores nacional.
   • A recuperação provavelmente faria com que um plano de reforma abrangente e qualificado para fins fiscais deixasse de cumprir os requisitos da Secção 401(a)(13) ou da Secção 411(a) do Código da Receita Federal de 1986, conforme alterado.

   Os conselhos poderão exercer o seu poder discricionário, sujeito a restrições razoáveis, quanto aos meios de recuperação.

   A recuperação, no entanto, deve ser efetuada com razoável rapidez. A regra da SEC não define «razoável rapidez», mas a expectativa da Comissão é que o emitente e os seus diretores busquem o equilíbrio mais adequado entre custo e rapidez ao determinar os meios apropriados para buscar a recuperação, tendo em vista o seu dever fiduciário de proteger os ativos do emitente, levando em consideração o valor temporal do dinheiro. A SEC também observou que um emissor pode estar a agir com razoável rapidez ao estabelecer um plano de pagamento diferido que permita o reembolso o mais rápido possível, sem dificuldades económicas injustificadas para o diretor executivo.

Divulgações da política de recuperação

As regras finais incluem vários requisitos de divulgação relacionados com a política de recuperação. O cumprimento dos requisitos de divulgação por parte do emitente será um elemento dos padrões de listagem.

1. Apresentação da política de recuperação. O emissor deverá apresentar a política de recuperação como anexo ao seu relatório anual no Formulário 10-K.
2. Divulgações na declaração de procuração/relatório anual. A regra altera o Item 402 do Regulamento S-K para exigir a divulgação por parte dos emissores listados se, a qualquer momento durante ou após o último ano fiscal concluído, o emissor foi obrigado a preparar uma reapresentação contábil que exigiu a recuperação de remuneração excedente baseada em incentivos ou, no final do último ano fiscal concluído, havia um saldo pendente de remuneração excedente baseada em incentivos atribuível a uma reapresentação anterior.

A divulgação exigida nos termos do Item 402 incluirá:

• Para cada reapresentação, (a) a data em que o emissor foi obrigado a preparar a reapresentação, (b) o valor agregado em dólares da remuneração erroneamente concedida atribuível à reapresentação, incluindo uma análise de como o valor foi calculado, (c) se a medida de relato financeiro estiver relacionada com o preço das ações ou o TSR, as estimativas que foram utilizadas para determinar a remuneração erroneamente concedida atribuível à reapresentação e uma explicação da metodologia utilizada para tais estimativas, (d) o valor agregado em dólares da remuneração concedida indevidamente que permanece pendente no final do último ano concluído e (e) se o valor da remuneração concedida indevidamente ainda não tiver sido determinado, esse facto e as razões para tal não determinação.
• Se a recuperação for impraticável, divulgar o montante da recuperação perdida (para cada diretor executivo atual e antigo individualmente e para todos os outros diretores executivos como um grupo) e uma breve descrição do motivo pelo qual o emissor decidiu não prosseguir com a recuperação.
• Para cada diretor executivo atual e anterior, o montante da remuneração excedente não recuperada que estava pendente há 180 dias ou mais desde a data em que o emissor determinou o montante devido.

Se o emissor foi obrigado a preparar uma reapresentação durante ou após o último exercício fiscal concluído e concluiu que a recuperação da compensação não era necessária de acordo com a política do emissor, o emissor deve explicar resumidamente por que a aplicação da política resultou nessa conclusão.

Desde que um emissor forneça a nova divulgação do Item 402 com relação às recuperações, o emissor não precisa também fazer uma divulgação nos termos do Item 404(a) relacionada a transações com partes relacionadas com relação à atividade de recuperação.

A divulgação do Item 402 deverá ser fornecida no formato XBRL, mas será exigida apenas em relatórios anuais no Formulário 10-K e declarações de procuração sempre que outra divulgação do Item 402 for exigida. A divulgação, portanto, não será exigida em declarações de registo nos termos da Lei de Valores Mobiliários de 1933. Além disso, a divulgação não será considerada incorporada por referência em qualquer arquivamento nos termos da Lei de Valores Mobiliários de 1933, a menos que especificamente incorporada por referência.

As regras da Tabela Resumida de Remunerações são alteradas para exigir que quaisquer montantes recuperados ao abrigo de uma política de recuperação reduzam o montante reportado na tabela para o ano fiscal em que o pagamento original foi reportado e devem ser identificados numa nota de rodapé.

Formulário 10-K Caixas de seleção

A regra da SEC adiciona duas novas caixas de seleção à página de rosto do Formulário 10-K relacionadas ao fato de as demonstrações financeiras incluídas no Formulário 10-K refletirem a correção de um erro nas demonstrações financeiras emitidas anteriormente e se alguma dessas correções de erros são reapresentações que exigem uma análise de recuperação da remuneração baseada em incentivos recebida pelos diretores executivos.

Data de entrada em vigor das regras finais

Os emissores deverão adotar políticas de recuperação até 1 de dezembro de 2023. As políticas de recuperação deverão ser aplicadas a todas as remunerações baseadas em incentivos recebidas por executivos atuais ou antigos (após o início do serviço como executivo e que tenham atuado como executivos durante o período de desempenho aplicável) na data de entrada em vigor da norma de listagem aplicável ou após essa data. Espera-se que a política de recuperação seja aplicada a essas remunerações, mesmo que elas tenham sido recebidas ao abrigo de um contrato ou acordo pré-existente.

O cumprimento da nova regra de divulgação do Item 402 é exigido para todos os registos aplicáveis junto à SEC após a data de entrada em vigor das normas de listagem das bolsas, que é 2 de outubro de 2023.

Ações recomendadas para empresas de manufatura listadas

• Revise todas as políticas de recuperação existentes para determinar quais revisões são necessárias para cumprir as novas regras e padrões de listagem. Entre outros itens, podem ser necessárias revisões relacionadas aos indivíduos abrangidos, aos tipos de remuneração abrangidos, aos tipos de reajustes que acionam a política, ao período retroativo da política, à natureza obrigatória das recuperações e às exceções às recuperações obrigatórias. Certifique-se de que o conselho de administração e/ou o comitê apropriado do conselho, dependendo da estrutura de governança da empresa, adote uma política em conformidade antes de 1º de dezembro de 2023.
• Analise os acordos de remuneração baseados em incentivos existentes e quaisquer outros planos ou acordos que sejam afetados por, ou exijam o pagamento de, remuneração por incentivos para determinar se existe um direito contratual de recuperar a remuneração e considere a possibilidade de modificar os acordos para permitir a recuperação no futuro.
• Considere os impactos nos controlos internos sobre relatórios financeiros, encerramento de relatórios financeiros trimestrais e processos do comité de divulgação; determinações sobre quando é necessária uma reapresentação; procedimentos e controlos através dos quais as políticas de recuperação serão implementadas se houver uma reapresentação; e concepção do programa de remuneração. Os comités de auditoria e os comités de remuneração precisarão trabalhar em estreita colaboração nesses itens.

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Fusões e aquisições no setor industrial em 2023: perspetivas e ferramentas para maximizar transações estratégicas

Perspectivas

Após os máximos históricos de 2021, a atividade de fusões e aquisições no setor industrial e, de forma mais ampla, desacelerou em 2022 e permanece em um ritmo cauteloso, mas estável, em 2023.¹ O valor e o volume^divulgados das transações no setor industrial para os oito trimestres encerrados em 31 de dezembro de 2022 são apresentados abaixo.

Os desafios incluem o aperto dos mercados de dívida, a inflação, a volatilidade nos preços e na disponibilidade de matérias-primas, o aumento dos custos de transporte e^{a incerteza} económica geral2, embora para os fabricantes com balanços sólidos o clima atual apresente oportunidades, incluindo a aquisição ou investimento em tecnologia complementar, a aproximação de certas operações críticas ou a mitigação do risco da cadeia de abastecimento através da aquisição de fornecedores-chave, tudo a avaliações que podem estar no seu ponto mais baixo dos últimos anos. Os fabricantes que pretendem alienar ativos não essenciais ou linhas de negócio antigas para obter capital para novas iniciativas podem encontrar compradores dispostos a pagar o preço certo, incluindo plataformas patrocinadas por fundos de capital privado que estão a aumentar as suas estratégias de roll-up no setor da indústria transformadora.

Valor e volume total das transações divulgadas, últimos oito trimestres

O prazo para o envio de informações relativas ao quarto trimestre de 2022 é 15 de novembro de 2022.
Os negócios incluídos neste gráfico são o total de negócios anunciados (incluindo os divulgados e os não divulgados).
Fonte: PwC e Refinitiv

Transações corporativas estratégicas com empresas de tecnologia emergentes, desde investimentos minoritários (frequentemente denominados investimentos de capital de risco corporativo ou CVC) até joint ventures e aquisições, continuarão a permitir que os fabricantes reduzam ou compartilhem os gastos significativos de capital necessários para desenvolver tecnologia internamente. À medida que as empresas em estágio inicial enfrentam desafios crescentes de financiamento, aumenta a vantagem nas negociações para parceiros estratégicos maiores.

Estruturação de investimentos estratégicos

Um fator fundamental para maximizar o uso de transações corporativas para obter acesso à tecnologia é acertar o tamanho e a estrutura do investimento. A abordagem deve ser adaptada com base no estágio da tecnologia em termos de desenvolvimento, lançamento e aceitação no mercado. Quão radical ou agressiva é a solução? Quão próxima ela está do seu negócio principal atual? Ela é complementar ou representa uma direção totalmente nova? Se for o último caso, ela se encaixa na sua estratégia em evolução? Considere mecanismos que ajudem a evitar pagamentos ou investimentos excessivos inicialmente, incluindo investimentos escalonados com base no desempenho em transações de capital de risco corporativo ou pagamentos contingentes pós-fechamento (earn-outs) em transações de fusões e aquisições. Se uma parceria estratégica com outro participante fizer sentido, considere os benefícios e desafios de uma joint venture em comparação com uma parceria contratual direta, por exemplo, por meio de um acordo de desenvolvimento conjunto.

Capital de risco corporativo

Cada vez mais utilizado por fabricantes que exploram soluções tecnológicas, um investimento de capital de risco corporativo pode ser o caminho mais adequado quando um parceiro em fase inicial precisa de financiamento, muitas vezes para desenvolver tecnologias ainda não comprovadas ou que ainda não geram receita. O caso de uso pode parecer periférico ao negócio de um investidor estratégico, mas ele pode ter um interesse estratégico em apoiá-lo, por exemplo, para ajudar a desenvolver um novo segmento de mercado no qual seus produtos possam ser vendidos. Um investimento de capital de risco corporativo pode proporcionar acesso a tecnologias promissoras sem o grande compromisso de capital ou outros recursos que uma joint venture ou aquisição adicional exigem.

O capital de risco corporativo significa participação minoritária, o que levanta questões de controlo. É preciso encontrar um equilíbrio entre o desejo de exercer um certo controlo sobre a direção estratégica do que pode vir a ser um importante parceiro comercial ou alvo de aquisição, por um lado, e o risco de alienar fundadores essenciais ou ter um efeito negativo na capacidade do parceiro de levantar capital de outras fontes ou entrar em transações comerciais com outras partes, por outro lado. Um lugar na sala de reuniões, juntamente com direitos de aprovação sobre as principais ações da empresa, são normalmente os pontos centrais das negociações. Se o parceiro for um potencial alvo de aquisição, o parceiro estratégico desejará alguns direitos relacionados com uma potencial venda da empresa, por exemplo, o direito de primeira oferta, o direito de preferência ou, pelo menos, ser notificado antes de a empresa se comprometer com outro comprador. Os investimentos estratégicos minoritários são frequentemente combinados com um acordo comercial para facilitar ainda mais o desenvolvimento, fabrico ou comercialização da tecnologia.

Empresas comuns

As joint ventures podem ser uma estrutura adequada para os fabricantes que procuram parcerias em tecnologias recém-desenvolvidas ou combinadas. A formação de uma joint venture permite que as partes combinem os seus recursos financeiros, humanos e outros para avançar num projeto potencialmente lucrativo. Um participante pode trazer a tecnologia, enquanto o outro traz credibilidade, acesso ao mercado e capital, ou os parceiros podem ter tecnologias complementares. Entrar numa joint venture com um fabricante estabelecido e respeitado pode ser o que uma empresa emergente ou uma empresa que está a entrar num novo mercado geográfico ou segmento de produto precisa para ganhar aceitação no mercado. Como precursor de uma possível transação de fusão e aquisição, uma joint venture pode ser atraente para empresas-alvo que preferem manter a autonomia pelo menos por um período de tempo, e para um potencial adquirente, ela oferece uma oportunidade de testar o negócio enquanto decide se deve adquiri-lo.³

Deve-se considerar cuidadosamente se uma entidade conjunta separada é a opção mais adequada para o projeto de parceria. Dado o tempo e os custos envolvidos na formação e manutenção de uma entidade separada, em muitos casos, celebrar um acordo de desenvolvimento conjunto ou um acordo contratual semelhante pode fazer mais sentido, especialmente se o escopo do projeto for restrito e limitado no tempo. Se o projeto for mais amplo e complexo, tiver uma duração significativa, exigir capital e funcionários dedicados fora do âmbito dos negócios atuais das partes e/ou puder ser alienado separadamente de outros segmentos dos respectivos negócios das partes, pode fazer sentido formar uma entidade de joint venture para levar o projeto adiante. A proteção de responsabilidade também pode ser um fator na decisão. Uma entidade separada pode fornecer uma proteção contra responsabilidade, embora isso possa ser menos valioso se a atividade se sobrepor ao que as partes já estão a fazer.^{4 Por fim}, as relações e considerações com clientes e fornecedores muitas vezes têm um impacto na estruturação da joint venture.

Em qualquer joint venture, há questões de controlo e governança a serem resolvidas. As partes são verdadeiramente iguais ou há uma grande diferença entre elas? Esse desequilíbrio pode resultar no controlo majoritário da parte maior ou mais estabelecida, com proteções minoritárias para a outra parte, essencialmente uma lista de coisas que a entidade da joint venture não pode fazer sem o consentimento de ambos os parceiros, como transações de saída ou mudanças na estratégia. São necessárias disposições complexas de resolução de litígios e de compra/venda para permitir que a empresa de joint venture navegue por desacordos entre as partes sobre decisões importantes sem paralisar o negócio. Opções de venda e de compra exercíveis em momentos acordados no futuro podem ser utilizadas para permitir que uma ou ambas as partes tenham a oportunidade de sair da joint venture se ela não fizer mais sentido para os seus negócios.

Como em muitas relações de fabrico, as joint ventures levantam questões de concorrência. Se houver sobreposição entre o que a JV e qualquer um dos parceiros está a fazer, pode ser um desafio definir onde a joint venture concorre com os parceiros individuais, geograficamente e por segmento de mercado. O uso de disposições exclusivas de licenciamento de propriedade intelectual com relação à tecnologia que é objeto da joint venture deve ser considerado como uma forma de abordar as preocupações antitruste que as restrições contratuais diretas à concorrência podem levantar. Recomenda-se uma análise antitruste cuidadosa na estruturação de qualquer joint venture envolvendo concorrentes.

Alienações e aquisições

Uma parte fundamental de muitas estratégias atuais no setor de manufatura é alienar ou separar negócios não essenciais ou legados, incluindo aqueles centrados em tecnologias mais antigas, menos lucrativas e/ou cada vez mais substituídas, por exemplo, motores de combustão interna no setor automotivo, tanto para otimizar as operações quanto para fornecer capital para investimentos em tecnologias novas ou mais favorecidas. Para que uma alienação forneça o capital necessário, é fundamental executar a venda enquanto a linha de negócios ainda tem valor no mercado, o que se torna mais desafiador à medida que a adoção de tecnologias mais novas ou mais favorecidas avança. Ao considerar uma alienação para um patrocinador de capital privado ou empresa de portfólio, deve-se tomar cuidado antecipadamente para determinar com o comprador a natureza e a duração de quaisquer serviços de transição ou acordos de fabricação que o comprador exija para operar o negócio imediatamente após o fechamento.⁵

Se um fabricante está a dar o passo significativo de adquirir uma empresa ou um ativo importante, o ideal é que a tecnologia em questão já tenha sido comprovada e talvez até venha com uma base de clientes estabelecida ou pronta. O fabricante adquirente pode não ter os recursos necessários para desenvolver internamente uma tecnologia igualmente eficaz. A devida diligência é fundamental neste contexto, incluindo questões técnicas, de propriedade intelectual, acordos de emprego e incentivos existentes, ambientais (especialmente se houver um local adquirido com operações de fabrico) e testes de produtos, garantia e responsabilidade.

A estruturação do preço de compra desempenha um papel importante. A tecnologia e o caso de uso podem estar bem estabelecidos, mas as projeções da empresa-alvo ainda podem ser mais otimistas do que o caso de negócios mais conservador do comprador, ou podem ser baseadas na adoção pelo mercado de um produto de última geração. Os ganhos continuam a ser uma ferramenta fundamental para colmatar a diferença de avaliação, com uma parte frequentemente significativa do preço de compra total potencial estruturado como pagamentos contingentes com base na consecução de objetivos desenvolvidos mutuamente para o negócio, por exemplo, certificação UL e lançamento de um produto de última geração ou a consecução de métricas financeiras específicas, tais como EBITDA, vendas de hardware e margem bruta ou receitas de software e serviços relacionados.

Muitas vezes, adquirir a equipa de engenharia de uma empresa-alvo é tão importante quanto qualquer outro ativo associado ao seu negócio, valorizando a retenção de funcionários. Os bónus de retenção pagáveis após o fechamento do negócio podem estar vinculados não apenas à permanência no emprego por um período específico, mas também ao alcance de métricas semelhantes às utilizadas nas estruturas de earn-out do preço de compra. Além de oferecer aos funcionários-chave incentivos baseados no desempenho, alinhar as métricas dos bónus de retenção dos funcionários com os earn-outs do vendedor alinha os interesses das partes envolvidas na finalização das negociações e na obtenção das aprovações necessárias da empresa-alvo para a transação.

Conclusão

Embora existam desafios económicos, as oportunidades estratégicas são abundantes, e os fabricantes com dinheiro em caixa ou capacidade de angariá-lo por meio de alienações táticas têm a capacidade de dar passos significativos na evolução dos seus negócios por meio da aquisição de tecnologias emergentes ou fornecedores críticos. Escolher as estruturas e os mecanismos certos na realização de negócios é fundamental se os fabricantes desejam maximizar o impacto das transações corporativas em 2023 e além. Consulte profissionais internos e externos especializados em negócios com antecedência e frequência, à medida que as oportunidades surgirem.

^{-------------------}

¹ Michelle Ritchie,“Fabricação industrial: perspetivas para 2023 nos EUA”, PwC, janeiro de 2023.

² Id.

^{3 Practical} Law Company,“Joint Ventures: Overview” (Joint ventures:visão geral), 2023.

⁴ Id.

^{5 Brad} Hehl, Joern Buss, Abhi Ahuja, Constantin Gall,“Como os fornecedores automotivos podem lidar com a disrupção da tecnologia EV em quatro etapas” EY Parthenon, dezembro de 2021.

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O surgimento da IA generativa na indústria: oportunidades, implicações e o futuro

Introdução

A história do progresso humano tem sido caracterizada por descobertas transformacionais que abriram as portas para uma onda de mudanças sociais e tecnológicas. A Revolução Agrícola, a Revolução Industrial e o advento da Internet mudaram a forma como vivemos, trabalhamos e interagimos com o mundo. Agora, estamos à beira de outra grande mudança: a era da IA generativa. Esta nova era não se resume apenas à automatização de tarefas, mas também a sistemas de IA capazes de criar e gerar novas ideias, designs e soluções de forma independente.

Semelhante à máquina a vapor que impulsionou as fábricas do século XIX e à revolução da Internet que conectou bilhões de pessoas no século XX, a IA generativa está pronta para redefinir a indústria manufatureira do século XXI. Ao usar o poder de grandes modelos de linguagem (LLM) e algoritmos avançados de aprendizagem automática, a IA generativa pode gerar rapidamente novas ideias, designs e soluções que muitas vezes vão além da capacidade humana, oferecendo novas oportunidades e, ao mesmo tempo, apresentando novos desafios.

Oportunidades e efeitos positivos

A IA generativa tem o potencial de revolucionar a indústria de manufatura. Uma das oportunidades mais significativas está no campo do design. As ferramentas de design de IA generativa podem criar designs de produtos potenciais, explorando todas as permutações e combinações possíveis dentro de um determinado conjunto de restrições. Por exemplo, ao projetar um avião, os designers muitas vezes precisam debater e testar centenas de designs. Os designers podem usar a IA para iterar centenas de designs em um tempo muito menor para encontrar o equilíbrio ideal entre resistência, peso, aerodinâmica e custo, pedindo à IA para encontrar a combinação ideal para suas necessidades, bem como sugerir modificações em tempo real de acordo com as solicitações do designer. Isso poderia acelerar drasticamente o processo de design, reduzir custos e, potencialmente, resultar em produtos mais eficientes e inovadores.

Além disso, a IA generativa pode revolucionar a gestão da cadeia de abastecimento. Ao aprender com grandes quantidades de dados, os modelos de IA generativa podem prever tendências de oferta e procura, otimizar a gestão de inventário e até propor novas estratégias de negócios. Um gestor de abastecimento poderia usar a IA generativa para monitorizar constantemente o inventário e encomendar novos materiais de forma autónoma quando os níveis de abastecimento estivessem baixos, talvez usando novos fornecedores ou rotas de abastecimento com base em restrições logísticas. Ao mesmo tempo, a IA poderia monitorizar os hábitos de consumo para estabelecer novas conexões no comportamento do consumidor muito mais rapidamente do que uma equipa de analistas humanos e fornecer recomendações para novos produtos alinhados com as preferências dos consumidores. Isso poderia levar a uma melhoria significativa na eficiência operacional e na rentabilidade.

Além disso, a IA generativa pode desempenhar um papel fundamental no controlo de qualidade. Algoritmos avançados de IA generativa podem detetar anomalias e prever falhas nos processos de fabrico, além de fornecer as razões para tais falhas, permitindo que as empresas resolvam os problemas de forma proativa antes que eles se agravem. Isso poderia reduzir significativamente o tempo de inatividade, melhorar a qualidade do produto e aumentar a satisfação do cliente.

Principais riscos jurídicos e comerciais que os fabricantes podem enfrentar ao adotar a IA

Embora o uso da IA generativa possa oferecer novas oportunidades substanciais e efeitos positivos, também traz um conjunto de desafios com implicações legais, bem como riscos comerciais mais gerais que os fabricantes devem compreender e gerir à medida que integram a IA generativa nas suas operações.

Como ponto de partida, as empresas precisam ter uma compreensão clara de quem é o proprietário dos dados usados para treinar os modelos de IA generativa. Mesmo que os dados de treino sejam disponibilizados por fontes da Internet acessíveis ao público, eles ainda podem estar sujeitos a proteções de direitos autorais em nome dos autores dos dados de treino. Da mesma forma, no contexto das ferramentas de IA que geram automaticamente código de software, os dados de treino podem estar sujeitos a obrigações de licenciamento de código aberto (e pode ser difícil para as empresas verificar se esse é o caso), o que pode resultar na obrigação dos fabricantes de disponibilizar qualquer código-fonte que inclua partes cobertas pelas obrigações de código aberto. Alguns modelos também podem ser suscetíveis de gerar resultados semelhantes ou idênticos aos dados de treino, o que pode violar segredos comerciais ou outras proteções aplicáveis a informações confidenciais. Essas questões podem ser exacerbadas quando as empresas usam informações confidenciais (sejam elas próprias ou de terceiros) para ajustar os modelos de IA generativa e/ou como entradas para os modelos de IA generativa. Dadas essas considerações, os fabricantes devem identificar claramente quem é o proprietário dos dados que seus modelos usam e, na medida em que houver riscos de propriedade, encontrar maneiras alternativas de treinar com dados semelhantes ou negociar diretamente a autorização para usar os dados.

Outra desvantagem potencial é o risco de amplificar preconceitos existentes. Se os dados usados para treinar algoritmos de IA generativa contiverem preconceitos, as decisões e recomendações do modelo de IA generativa têm o potencial de perpetuar e potencialmente amplificar esses preconceitos. Por exemplo, os dados de treino disponíveis para um determinado processo de fabrico podem estar distribuídos de forma desigual entre os eventos possíveis que podem ocorrer durante o processo, de modo que o modelo resultante pode ser tendencioso para detectar ou recomendar certos eventos ou ações em detrimento de outros. Além disso, os preconceitos nos algoritmos utilizados para processos de gestão de funcionários podem levar a resultados injustos em áreas como contratação, promoções e avaliações de desempenho, o que pode expor as empresas a responsabilidades decorrentes desses resultados. Da mesma forma, quando os fabricantes vendem produtos de consumo para determinados grupos demográficos, eles podem precisar validar os preconceitos que podem ser introduzidos pelos modelos de IA generativa no processo de design. Será importante manter a transparência sobre como a IA generativa toma decisões, o que é fundamental para compreender os seus preconceitos.

Além disso, a crescente dependência da IA generativa pode representar novos riscos à segurança. À medida que os processos de fabricação se tornam mais digitalizados e interconectados, eles podem se tornar mais vulneráveis a ataques cibernéticos. Embora a IA generativa tenha o potencial de melhorar significativamente os processos de fabricação e as cadeias de abastecimento, ela também pode ser manipulada, invadida para obter segredos comerciais ou desativada por ataques cibernéticos. Isso pode potencialmente interromper as operações de fabricação e comprometer dados confidenciais. Além disso, à medida que as empresas transferem mais operações da supervisão humana para a automação computacional, será necessário garantir que políticas de segurança eficazes sejam implementadas e executadas para mitigar os riscos de segurança crescentes.

Outra preocupação resultante da dependência excessiva da IA generativa é a «uniformidade» que a IA traz. Mesmo quando os modelos de IA generativa são intencionalmente concebidos para gerar resultados que variam dos exemplos usados no treino, eles podem carecer da capacidade de criação espontânea de ideias, que é uma característica marcante da criatividade humana. Assim, existe a possibilidade de um mundo em que os designs dos produtos sejam repetições de designs anteriores, apesar de sua aparência única. Por outro lado, quando projetados para ter maior liberdade para gerar novos conteúdos, os modelos de IA generativa são suscetíveis a "alucinações" — gerando conteúdos que têm pouca ou nenhuma base factual. Portanto, é importante não confiar excessivamente na IA e manter um equilíbrio justo entre as ideias geradas pela IA e a criatividade humana durante o design. Os designers devem usar a IA para tornar o trabalho mais eficiente, não para fazer o trabalho por eles. As empresas devem trabalhar para estabelecer a supervisão humana sobre os resultados dos modelos para mitigar problemas decorrentes de alucinações, especialmente quando resultados como designs de produtos ou controlos de processos de fabricação podem levar a preocupações com a responsabilidade pelo produto se os resultados do modelo não forem devidamente validados.

Por último, a adoção da IA generativa pode exacerbar as divisões digitais existentes. As empresas que têm condições financeiras para investir em aspectos intensivos em capital da implementação da tecnologia de IA, como a implantação dos recursos de hardware necessários para operar modelos complexos de aprendizagem automática, podem obter uma vantagem competitiva significativa, ampliando potencialmente a diferença entre grandes corporações e empresas menores.

Conclusão

O advento da IA generativa marca uma nova era na indústria transformadora. Com a chegada desta nova era, uma coisa é certa: tal como a Revolução Agrícola, a Revolução Industrial e a Era da Internet, a era da IA trará mudanças em massa à sociedade e à tecnologia. Como em qualquer evento transformacional, haverá desafios e obstáculos, mas com visão e planeamento cuidadoso, podemos navegar por essas mudanças e aproveitar o poder da IA generativa para inaugurar uma nova era de inovação e prosperidade na indústria transformadora.

O potencial da IA generativa para melhorar o design, o controlo de qualidade e otimizar a gestão da cadeia de abastecimento é enorme. No entanto, ela também traz consigo um conjunto de desafios e possíveis desvantagens que devem ser cuidadosamente geridos.

Para navegar neste novo cenário, será necessário abordá-lo com senso de equilíbrio. Devemos aproveitar o poder da IA, ao mesmo tempo em que garantimos que a sua adoção não exacerbe as desigualdades sociais, perpetue preconceitos ou comprometa a segurança. As empresas precisarão analisar cuidadosamente como podem aplicar a IA generativa sem dizimar a força de trabalho ou abdicar da tomada de decisões em favor dela. Com uma aplicação cuidadosa e um uso responsável, a IA generativa pode realmente se tornar um braço fundamental da manufatura, levando-nos a uma nova era de inovação. As oportunidades da era da IA são vastas e seu potencial para transformar a manufatura é imenso, com implicações profundas.

A IA generativa é mais do que apenas uma nova ferramenta para a indústria; é uma força transformadora que, tal como as revoluções industriais que a precederam, tem o potencial de remodelar a indústria e a sociedade de formas que apenas começamos a compreender. O advento da IA generativa promete uma era em que a criatividade não se limita à mente humana, mas pode ser mecanizada, dimensionada e otimizada. No entanto, cabe aos decisores políticos, líderes empresariais, trabalhadores e à sociedade como um todo traçar o rumo dessa nova tecnologia, moldando seu uso para garantir um futuro que não seja apenas mais eficiente e próspero, mas também mais justo. Ao embarcarmos nessa jornada, devemos lembrar que nosso objetivo não é apenas criar uma indústria mais avançada, mas um futuro mais equitativo, sustentável e próspero.

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