A FTC bloqueia a interligação de diretorias e cumpre o seu compromisso de perseguir os supostos «métodos desleais de concorrência» como violações independentes

Pela primeira vez em 40 anos, a Comissão Federal de Comércio (FTC) tomou medidas para fazer cumprir a Secção 8 da Lei Clayton, que proíbe as chamadas diretorias interligadas. Na mesma ação, a FTC apresentou a sua primeira contestação em décadas a uma transação proposta como uma violação isolada da Secção 5 da Lei da FTC, que proíbe «métodos desleais de concorrência».

Em 16 de agosto, a FTC aprovou uma ordem de consentimento que efetivamente anulou um acordo de US$ 5,2 bilhões em dinheiro e ações entre a empresa de private equity Quantum Energy Partners e a produtora de gás natural EQT Corporation. De acordo com a FTC, a Quantum e a EQT são concorrentes diretas na produção e venda de gás natural na Bacia dos Apalaches. Nos termos do acordo proposto, a EQT teria adquirido duas empresas do portfólio da Quantum, em troca do que a Quantum se tornaria uma das maiores acionistas da EQT e receberia um lugar no conselho de administração da EQT.

As alegações da FTC

A queixa apresentada pela FTC com a ordem de consentimento alegava que, ao concordarem em nomear um representante da Quantum para o conselho da EQT, as partes criaram uma diretoria interligada — um acordo que ocorre quando um executivo ou diretor de uma empresa atua como executivo ou diretor de uma empresa concorrente —, violando a Seção 8 da Lei Clayton. A Secção 8proíbe amplamente que indivíduos atuem como executivos ou diretores de duas empresas concorrentes, sujeito a certas exceções com base nas finanças das empresas e no volume de negócios pelo qual elas competem.

A FTC também alegou que a grande participação da Quantum nas ações da EQT daria à Quantum a capacidade de influenciar as decisões competitivas da EQT, bem como acesso a informações competitivamente sensíveis da EQT. Isso, segundo a FTC, constituía um «método desleal de concorrência», em violação da Seção 5 da Lei da FTC.

A denúncia também visava uma joint venture existente entre a Quantum e a EQT. A FTC alegou que a joint venture, estabelecida para adquirir direitos minerais para os futuros planos de perfuração da EQT, apresentava às partes outra oportunidade de trocar informações sensíveis do ponto de vista da concorrência, em violação da Secção 5.

A ordem de consentimento que resolve as reivindicações da FTC prevê o que a Comissão descreve como «uma medida estrutural inovadora». A ordem proíbe a Quantum de ocupar um lugar no conselho da EQT, exige que a Quantum aliena as suas ações da EQT, impede as partes de partilharem informações competitivas e exige que elas dissolvam a sua joint venture. Além disso, a Quantum está proibida, sem a aprovação prévia da FTC, de fazer parte do conselho de qualquer um dos sete maiores produtores de gás natural da região.

O Procurador-Geral da Pensilvânia preparou uma queixa substancialmente semelhante e proferiu uma sentença final de consentimento adotando os termos da ordem de consentimento da FTC.

A FTC executa a sua agenda política

A ação da FTC é notável por várias razões. Conforme discutido acima, este é o primeiro caso da FTC em quatro décadas que aplica a Seção 8 da Lei Clayton. Historicamente, a lei raramente era aplicada, com as agências antitruste lidando com violações da Seção 8 por meio da rejeição de ações ou do encerramento de investigações após as partes encerrarem as interligações infratoras. Numa declaração que acompanha a ação, a presidente da FTC, Lina Khan, descreveu a queixa e a ordem de consentimento como parte de um esforço para «reativar a Secção 8», e esperamos que a Comissão possa apresentar casos semelhantes no futuro.

Esta não é apenas a primeira ação independente da FTC em 40 anos para fazer cumprir a Seção 8, mas também representa uma aplicação inovadora da Seção 8, que, por seus termos, proíbe interligações entre «empresas» concorrentes. A Quantum não é uma empresa, mas uma sociedade limitada. Como escreveu a presidente Khan na sua declaração, a ação «alerta os atores do setor de que devem cumprir a Seção 8, independentemente da forma corporativa específica que seus negócios assumam».

Além disso, este é o primeiro caso em décadas em que a FTC contestou um acordo como uma violação isolada da Secção 5 da Lei da FTC. Embora a FTC frequentemente apresente reclamações com base na Secção 5, desde a década de 1980 ela só o fez quando a conduta contestada infringia as Leis Sherman ou Clayton. Ainda em 2015, a posição da Comissão era de que seria «menos provável» contestar um ato ou prática ao abrigo da Secção 5 de forma «isolada» se o ato ou prática pudesse ser suficientemente contestado ao abrigo das leis antitrust.

Essa posição mudou, no entanto, em novembro de 2022, quando a FTC emitiu uma nova declaração de políticaanunciando o seu compromisso de «aplicar e administrar a proibição contra «métodos desleais de concorrência» de forma independente, conforme estabelecido na Secção 5», mesmo que a conduta não violasse as leis antitrust. Com essa ação, a FTC parece ter cumprido esse compromisso.

Por fim, é importante notar que o método desleal de concorrência visado na denúncia da FTC era a potencial partilha de informações sensíveis em termos de concorrência entre a Quantum e a EQT. A legislação antitrust vigente considera que a troca de informações competitivas, sem um acordo para fixar preços, manipular licitações ou repartir mercados, não é, por si só, automaticamente ilegal. Em vez disso, a partilha de informações sem um acordo para fixar preços ou reduzir a produção pode ser considerada ilegal com base numa constatação real de prejuízo à concorrência e numa consideração de quaisquer benefícios compensatórios pró-concorrenciais decorrentes da troca.

A ação da FTC está em consonância com as agendas políticas anunciadas pelas agências antitruste e as prioridades de fiscalização em relação ao compartilhamento de informações entre concorrentes e conselhos de administração interligados. No início deste ano, a Divisão Antitruste do Departamento de Justiça dos Estados Unidos (DOJ), seguida pela FTC, retirou uma declaração de política de saúde de longa dataque fornecia um porto seguro para certas trocas de informações sobre preços e custos. E no mesmo dia em que a FTC anunciou esta ação, o DOJ anunciou que dois diretores da Pinterest Inc. renunciaram aos seus cargos no conselho de administração de um concorrente em resposta aos esforços de fiscalização em curso do Departamento em torno da Secção 8.

A ação da FTC deve fazer com que as empresas que partilham diretores e administradores com concorrentes, participam em joint ventures ou outras colaborações que possam envolver a troca de informações sensíveis do ponto de vista competitivo, ou que estejam a contemplar transações que possam ameaçar qualquer uma dessas eventualidades, parem para refletir.