Atualização de 2023 sobre a aplicação da legislação antitrust no âmbito do trabalho e do emprego

O ano de 2023 será lembrado como um marco para o Departamento de Justiça dos Estados Unidos (DOJ) e a Comissão Federal de Comércio (FTC e, juntamente com o DOJ, as «Agências») nos seus esforços para expandir a aplicação da legislação antitrust aos mercados de trabalho. Este artigo fornece uma atualização sobre os mais recentes esforços antitrust das Agências no campo do trabalho e do emprego.

• FTC propõe proibição nacional de cláusulas de não concorrência.Em janeiro, a FTC propôs uma regulamentação que, se adotada,proibiria praticamente todos os acordos de não concorrência de funcionáriosnos Estados Unidos. A proposta da FTC recebeu mais de 21.000 comentários em resposta, com opiniões que variaram de oposição a apoio. A FTC está atualmente a analisar esses comentários, com o objetivo de publicar uma regra final já no primeiro trimestre de 2024. Embora muitos comentadores tenham instado a FTC a restringir a sua proposta de regulamentação — se não abandonar completamente a iniciativa —, muitos observadores antecipam que a FTC avance com uma proibição ampla das cláusulas de não concorrência, em consonância com a proposta original da FTC. Enquanto isso, organizações como aCâmara de Comércio dos Estados Unidosdeclararam a intenção de contestar na Justiça qualquer proibição de acordos de não concorrência que a FTC possa propor, argumentando que a FTC simplesmente não tem autoridade para adotar regulamentações sobre trabalho. Daqui para a frente, a comunidade de RH deve estar preparada para uma montanha-russa regulatória em rápida evolução, em que a FTC poderia propor uma proibição ampla das cláusulas de não concorrência, apenas para que a proposta fosse temporária (ou permanentemente) suspensa pouco tempo depois, à medida que a disputa se desenrola nos tribunais.
• Incorporando o trabalho nas análises de fusões.Em julho, a FTC e o DOJ anunciaram conjuntamenteuma revisão abrangente dasDiretrizes Federaisde Fusões, que estabelecem como as agências analisam as fusões sob as leis antitruste. Entre outras alterações, as agências propuseram expandir asDiretrizes de Fusão para, pela primeira vez,considerar se uma fusãopode resultar em um empregador ganhar o “poder de cortar ou congelar salários, exercer maior influência nas negociações com os trabalhadores ou, de maneira geral, degradar os benefícios e as condições de trabalho sem levar os trabalhadores a se demitirem”. As agências receberam aproximadamente 1.600 comentários em resposta à revisão proposta, que estão a analisar antes de finalizar as orientações atualizadas.
• Proposta para incluir informações trabalhistas nos registros HSR.Além dos esforços das agências para expandir os padrões substantivos para a análise de fusões de acordo com asDiretrizes de Fusão, as agências também estão propondomudanças processuais significativas nas informações que precisam ser apresentadas nos registros “Hart-Scott-Rodino” (HSR), que são osregistos que devem ser apresentados às agências pelo menos 30 dias antes do encerramento de determinadas transações de US$ 111,4 milhões ou mais. Entre outras alterações, as agências propuseram expandir o formulário HSR para exigir dados sobre as cinco principais categorias de trabalhadores das partes envolvidas na fusão, conforme classificado pelo sistema de Classificação Ocupacional Padrão do Bureau of Labor Statistics, com informações geográficas adicionais exigidas no caso de sobreposições entre as partes envolvidas na fusão. As agências também propuseram exigir informações sobre quaisquer penalidades ou conclusões adversas emitidas contra as partes envolvidas na fusão nos últimos cinco anos pela NLRB, OSHA ou pela Divisão de Salários e Horas do DOL. As agências receberam mais de 700 comentários em resposta às reformas HSR propostas — incluindocomentários detalhadosdeste escritório de advocacia — e as regras finais devem ser anunciadas em 2024.
• Retirada da orientação sobre partilha de informações salariais.Em fevereiro e julho, respectivamente, o DOJ e a FTCretiraram uma declaração de política de saúde de longa dataque, entre outras coisas, estabelecia uma «zona de segurança» antitruste para a partilha de informações sobre salários ou benefícios (por exemplo,pesquisassalariais) quando certas salvaguardas fossem seguidas. Ao anunciar a sua retirada, oDOJargumentou que a declaração de política de 27 anos era «excessivamente permissiva» e «desatualizada». No entanto, em vez de atualizar a zona de segurança, as agências eliminaram-na completamente. Em vez disso, as agências irão considerar a legalidade das trocas de informações com base nos factos, caso a caso.
• Apesar dos reveses nos julgamentos, o DOJ continua empenhado na aplicação da lei criminal contra a proibição de contratação e fixação de salários. Em maio, um tribunal distrital federal em Connecticut concedeu umasentença de absolviçãoa seis réus num processo criminal por «não contratação». Essa absolvição marcou a quarta derrota do DOJ em quatro tentativas contestadas desde 2016, quandoas agências anunciaram pela primeira vezque os casos de não contratação ou «fixação de salários» poderiam ser processados criminalmente. Apesar destes reveses nos julgamentos, o procurador-geral adjunto responsável pela Divisão Antitruste do DOJ reiterou num discurso em setembro que o DOJ continua«tão empenhado como sempre»em processar criminalmente os casos de não contratação e fixação de salários, quando apropriado.
• Foco renovado em conselhos de administração interligados.As agências também revigoraram a aplicação daSeção 8 da Lei Clayton(Seção 8), que proíbe amplamente que indivíduos atuem como diretores ou conselheiros de duas empresas concorrentes ao mesmo tempo, sujeito a certas exceções. O DOJ lançou“o programa de aplicação mais abrangente da história da Seção 8”,com mais de uma dúzia de investigações ativas em andamento, segundo relatos. Em agosto, a FTC, por sua vez,apresentou o seu primeiro caso da Secção 8 em 40 anos. Basta dizer que as agências estão a aplicar a Secção 8 de forma agressiva — tão agressiva,argumentamos, que pode exceder os requisitos da Secção 8.
• Maior colaboração com as autoridades federais responsáveis pela aplicação da legislação laboral.Por fim, as agências estão a tomar medidas administrativas para aumentar o diálogo interdepartamental e a colaboração com as agências responsáveis pela aplicação das leis laborais federais. A partir de 2022 e continuando em 2023, oDOJea FTCassinaram memorandos de entendimento separados com o DOL e a NLRB para estabelecer linhas formais de comunicação entre as autoridades federais responsáveis pela aplicação da legislação antitrust e laboral. Por exemplo, numa investigação de fusão relacionada com a legislação antitrust, a FTC ou o DOJ podem ocasionalmente descobrir evidências de possíveis violações das leis trabalhistas federais não relacionadas com a legislação antitrust. Esses memorandos de entendimento servem para educar o pessoal das agências sobre as leis trabalhistas federais e criar um mecanismo para que o pessoal antitrust das agências encaminhe quaisquer questões que possam descobrir aos seus homólogos no DOL ou na NLRB.

Continuaremos a acompanhar os esforços das agências para expandir a aplicação da legislação antitruste nos mercados de trabalho. Entretanto, se tiver alguma dúvida ou preocupação sobre esses desenvolvimentos, entre em contacto com o seu advogado da Foley & Lardner especializado em antitruste e concorrência ou trabalho e emprego.