Implicações da nova salvaguarda do Departamento de Justiça dos EUA para a divulgação de condutas indevidas descobertas durante transações de fusões e aquisições

A vice-procuradora-geral dos Estados Unidos, Lisa Monaco,anunciourecentemente que o Departamento de Justiça (DOJ) está a adotar uma nova política de porto seguro para incentivar as empresas a divulgar voluntariamente condutas criminosas descobertas durante transações de fusão e aquisição (M&A). Embora o anúncio deixe questões em aberto, a política prevista descrita no discurso de Monaco estabelece como uma empresa adquirente pode evitar acusações criminais por condutas ilícitas ocorridas na empresa adquirida, divulgando atempadamente as condutas ilícitas, cooperando com a investigação do DOJ e corrigindo as condutas ilícitas. Seguem-se os pontos-chave sobre a política e considerações práticas para a realização de due diligence à luz da política.

Política de porto seguro para divulgações voluntárias de fusões e aquisições

Monaco anunciou a nova política de porto seguro durante um discurso proferido no 22º Instituto Anual de Conformidade e Ética da Sociedade de Conformidade e Ética Corporativa, em 4 de outubro de 2023. Até o momento, o DOJ ainda não emitiu uma política formal por escrito nem incorporou o porto seguro no Manual de Justiça, portanto, mais detalhes sobre o novo porto seguro podem ser divulgados em breve.

De acordo com a política de porto seguro, uma empresa adquirente receberá uma presunção de declinação de acusações se cumprir determinadas condições:

• Primeiro, a empresa adquirente deve divulgar voluntariamente a conduta indevida descoberta prontamente, o que a política define como dentro de seis meses após o encerramento da transação. Este prazo aplica-se independentemente de quando a conduta indevida foi descoberta — ou seja, se a conduta indevida for descoberta cinco meses após o encerramento, ela deve ser relatada no mês seguinte, sujeita a uma análise de razoabilidade.
• Em segundo lugar, a empresa adquirente deve cooperar plenamente com a investigação do DOJ. A política de aplicação da lei penal corporativa do DOJ estabelece um alto nível de cooperação, exigindo a divulgação oportuna de todos os factos e de todos os indivíduos envolvidos na conduta indevida.
• Em terceiro lugar, a empresa adquirente deve remediar totalmente a conduta indevida no prazo de um ano após o encerramento, incluindo qualquer restituição ou devolução apropriada, independentemente de quando a conduta indevida for descoberta.

Monaco apresentou advertências adicionais, observando que a política de porto seguro fornecia apenas uma presunção contra acusações. O porto seguro só está disponível para transações genuínas e em condições de mercado. Os prazos para divulgação e remediação estão sujeitos a uma revisão de razoabilidade, já que Monaco reconheceu que as empresas podem receber um prazo mais longo para relatar se as circunstâncias ou a complexidade de uma transação assim o justificarem. Monaco também observou que as empresas que descobrirem condutas indevidas que ameacem a segurança nacional ou que envolvam danos contínuos ou iminentes continuarão sujeitas a obrigações de comunicação mais rigorosas e não poderão invocar a disposição de porto seguro para se protegerem de penalizações.

Além disso, a divulgação voluntária pela entidade adquirente não garante que o DOJ também se recusará a processar a entidade adquirida que cometeu a infração. No entanto, a entidade adquirida pode se qualificar para benefícios, incluindo recusas, na ausência de fatores agravantes. Por fim, as infrações divulgadas voluntariamente sob a política de porto seguro não serão usadas contra a empresa adquirente em futuras análises de reincidência.

Esta nova política de porto seguro é apenas o mais recente desenvolvimento nas mudanças mais amplas do DOJ nas suas políticas de aplicação da lei penal corporativa. Em setembro de 2022, o DOJ anunciou mudanças destinadas a incentivar a auto-divulgação voluntária, padronizando políticas e incentivos para auto-divulgações em todo o DOJ (conforme detalhadoaqui). Ao mesmo tempo, o DOJaumentouos requisitos para se qualificar para crédito de cooperação, enfatizando que as divulgações devem ser oportunas, devem abranger todos os fatos e indivíduos relevantes e devem incluir a divulgação de todas as comunicações — incluindo comunicações em aplicativos de mensagens sociais (conforme detalhadoaqui). Esse padrão mais elevado para obter crédito de cooperação pode prejudicar o objetivo do DOJ de incentivar as divulgações voluntárias.

Monaco afirmou que a política de porto seguro para fusões e aquisições será implementada em todo o departamento e será adaptada especificamente para se aplicar à jurisdição de cada componente do DOJ. Ela observou, no entanto, que a política não se aplicará à aplicação civil de fusões, e não abordou como a política se aplicaria a outras áreas de aplicação civil, como a Lei de Reivindicações Falsas.

Considerações práticas para transações de fusões e aquisições

A nova política de porto seguro tem implicações importantes para as empresas que se envolvem em fusões ou aquisições. Nas suas observações, Monaco salientou que «a conformidade deve ter um lugar de destaque na mesa de negociações se uma empresa adquirente desejar reduzir eficazmente os riscos de uma transação». Para beneficiar desta nova política, as empresas adquirentes devem considerar o seguinte:

• Tenha a equipa certa: certifique-se de que a sua equipa de due diligence inclua advogados e pessoal de conformidade capazes de avaliar o perfil de risco da empresa adquirida, a eficácia do programa de conformidade da empresa adquirida e identificar possíveis violações.
• Realize uma diligência de conformidade robusta: sempre que possível, realize uma diligência prévia robusta antes do fechamento de uma transação. Isso significa avaliar o perfil de risco do alvo, tomar medidas para identificar quaisquer questões de conformidade conhecidas e obter informações sobre os programas de conformidade da empresa-alvo, incluindo políticas, avaliações de risco, reclamações recebidas pela linha direta, investigações e esforços de remediação. Considere tanto as condutas indevidas históricas quanto os riscos de conformidade prospectivos. Analise os resultados de auditorias anteriores e considere a realização de suas próprias auditorias direcionadas.
• Realizar uma due diligence pós-fechamento:especialmente quando não for viável realizar uma due diligence robusta antes do fechamento, realize uma análise pós-fechamento para identificar condutas inadequadas com antecedência suficiente para que possam ser divulgadas dentro do prazo de seis meses do safe harbor. Considere implementar medidas como testes forenses de transações, avaliações de risco e auditorias.
• Integre a empresa adquirida ao programa de conformidade:logo após o fechamento do negócio, priorize a incorporação da empresa adquirida ao programa de conformidade existente da empresa adquirente. Além de estender as políticas, realize também treinamentos especializados para os funcionários da empresa adquirida, incentivando a denúncia de condutas inadequadas e investigações internas para aumentar as chances de identificação de condutas inadequadas logo após o fechamento do negócio. Para alvos de maior risco, considere priorizar testes e auditorias dos principais controles de conformidade.
• Compreenda os riscos da auto-divulgação voluntária:especialmente com o aumento dos requisitos de cooperação exigidos pelo DOJ, a auto-divulgação voluntária continua a ser uma decisão difícil. A auto-divulgação não garante a recusa de acção penal e pode suscitar um escrutínio adicional por parte do governo. Consulte um advogado externo experiente para avaliar as opções caso a caso.

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