A nova regra da NLRB canta "Come Together, Right Now" (Juntem-se, já)

Em 26 de outubro de 2023, o National Labor Relations Board (NLRB ou o "Board") emitiu a sua regra final há muito aguardada (a "Nova Regra") que aborda o padrão para determinar o estatuto de empregador conjunto ao abrigo da National Labor Relations Act (NLRA). A nova regra entra em vigor a 26 de dezembro de 2023. Ao emitir a nova regra, o Conselho revoga e substitui a regra anterior emitida pelo Conselho (quando era controlado por nomeados do ex-presidente Donald Trump) intitulada "Joint Employer Status Under the National Labor Relations Act", que foi publicada em 26 de fevereiro de 2020 e entrou em vigor em 27 de abril de 2020.

O emprego conjunto refere-se a situações em que duas ou mais entidades jurídicas partilham o controlo ou a influência sobre os trabalhadores, de tal forma que cada uma delas é considerada empregadora do trabalhador em questão. O estatuto de empregador conjunto pode ter implicações significativas nas relações laborais e nas obrigações legais. Se duas entidades forem empregadores conjuntos, ambas podem ser responsabilizadas por práticas laborais injustas, obrigações de negociação e outras responsabilidades legais relativas aos trabalhadores em questão.

A nova regra torna muito mais fácil para um trabalhador ser considerado como empregado em conjunto.

A nova regra

Ao abrigo da Nova Regra, duas ou mais entidades jurídicas serão consideradas empregadores conjuntos de um grupo de trabalhadores se as entidades partilharem ou co-determinarem um ou mais dos termos e condições essenciais de emprego dos trabalhadores, que a Nova Regra define como: (1) salários, benefícios e outras compensações; (2) horas de trabalho e horários; (3) atribuição de funções a desempenhar; (4) supervisão do desempenho das funções; (5) regras de trabalho e diretivas que regem a forma, os meios e os métodos de desempenho das funções e os fundamentos para a disciplina; (6) duração do emprego, incluindo a contratação e a dispensa; e (7) condições de trabalho relacionadas com a segurança e a saúde dos trabalhadores.

As entidades são empregadores conjuntos quando partilham ou co-determinam pelo menos um dos "termos e condições essenciais". O aspeto fundamental da Nova Regra é que "partilhar ou co-determinar" "significa para um empregador possuir a autoridade para controlar (direta, indiretamente ou ambas), ou exercer o poder de controlar (direta, indiretamente ou ambas), um ou mais dos termos e condições essenciais de emprego dos trabalhadores." Assim, o controlo indireto ou "reservado" pode, por si só, estabelecer o estatuto de empregador comum. Esta é uma grande mudança em relação ao foco da Regra de 2020 no "controlo direto e imediato".

Antecedentes

A interpretação do NLRB sobre o que constitui emprego conjunto tem flutuado nos últimos anos, centrando-se no facto de o alegado empregador conjunto ter controlo direto ou indireto. As mudanças económicas em áreas como a subcontratação, o franchising e o crescimento da economia "gig" estimularam este debate. Entre 1984 e 2015, o controlo indireto era normalmente insuficiente para estabelecer uma entidade como empregador comum dos trabalhadores de outro empregador. Em vez disso, o controlo "direto e imediato" era um fator necessário para provar o estatuto de empregador comum.

Depois, em 2015, o Conselho emitiu a sua decisão no processo Browning-Ferris, 362 NLRB 1599 (2015). A maioria dos membros do Conselho considerou que uma entidade pode ser um empregador conjunto, mesmo que o seu controlo sobre as condições essenciais de trabalho dos empregados de outra empresa seja indireto, limitado e rotineiro, ou contratualmente reservado mas nunca exercido. A Browning-Ferris marcou uma grande mudança no estatuto de empregador comum.

A Regra de 2020, que seguiu a decisão do Conselho de Administração em Hy-Brand Industrial Contractors, Ltd. & Brandt Construction Co., 365 NLRB No. 156 (2017), inverteu o curso ao rejeitar a análise em Browning-Ferris e estabelecer que o estatuto de empregador conjunto requer a demonstração de que a entidade possui e exerce "controlo direto e imediato substancial sobre um ou mais termos ou condições essenciais" de emprego. A Regra de 2020 regressou, portanto, ao precedente anterior a Browning-Ferris, em que o controlo indireto não podia determinar o estatuto de empregador conjunto.

A nova regra restabelece o padrão Browning-Ferris mas, nalguns aspectos, vai ainda mais longe. Assim, a nova regra prevê que "a prova da autoridade ou do direito reservado de controlar, bem como a prova do exercício do controlo (direto ou indireto, incluindo o controlo através de um intermediário, como discutido mais adiante) é prova do tipo de controlo sobre os termos e condições essenciais de emprego dos trabalhadores que é necessário para estabelecer o estatuto de empregador comum".

Implicações para os empregadores

A nova regra alarga os critérios para estabelecer uma relação de empregador comum. A Presidente da NLRB, Lauren McFerran, afirma que a "nova norma de empregador conjunto reflecte tanto um regresso juridicamente correto aos princípios do direito consuetudinário como uma abordagem prática para garantir que as entidades que exercem efetivamente o controlo sobre os termos críticos de emprego dos trabalhadores respeitam as suas obrigações de negociação ao abrigo da NLRA". O membro do Conselho Marvin Kaplan, um nomeado original do ex-presidente Trump, discordou, argumentando que "[é] difícil imaginar uma receita melhor do que [a Nova Regra] para injetar o caos na prática e no procedimento da negociação coletiva que a maioria afirma promover". Kaplan continua, chamando à Nova Regra uma "expansão radical da doutrina do empregador comum" e prevê que a Nova Regra terá consequências adversas significativas.

As entidades patronais de sectores em que é comum a subcontratação de parte ou da totalidade da operação, como os cuidados de saúde, a hotelaria ou a construção, só para citar alguns, terão de analisar cuidadosamente a Nova Regra e, em seguida, examinar os acordos que têm com esses contratantes. É nos contratos com os subcontratantes que se encontram os problemáticos poderes reservados acima descritos. Mas lembre-se, a Nova Regra apenas se aplica a questões que surgem ao abrigo da Lei das Relações Laborais Nacionais e outras agências, como o Departamento do Trabalho dos EUA e a EEOC, utilizarão regras diferentes para analisar se existe emprego conjunto. Em breve, poderão surgir mais litígios e desafios legais relativamente à Nova Regra. Uma organização, a International Franchise Association, prometeu "travar a regra através de qualquer medida disponível" e alguns senadores estão a explorar uma ação do Congresso para reverter a Nova Regra. Entretanto, as entidades patronais devem considerar cuidadosamente a mudança de precedente e ponderar se estão em risco. Os empregadores devem rever e avaliar as suas relações com fornecedores externos, contratantes independentes ou outros contratos de terceiros para determinar se podem ser considerados empregadores conjuntos ao abrigo da Nova Regra.

Se tiver dúvidas ou precisar de assistência para garantir a conformidade com a Nova Regra, contacte os advogados da Foley & Lardner LLP.

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