MDL do acetaminofeno: juiz exclui todos os peritos em causalidade dos demandantes, de acordo com a regra 702 do FRE recentemente alterada

Em 1 de dezembro de 2023, entraram em vigor as alterações à Regra Federal de Evidência (FRE) 702, destinadas a enfatizar e explicar a responsabilidade do juiz como «guardião» do testemunho de peritos. Em 18 de dezembro de 2023, uma das primeiras decisões a incluir uma análise nos termos da FRE 702 alterada apresentou um juiz federal de Nova Iorque a cumprir esse papel de guardião ao deferir as moções dos réus para excluir todas as cinco opiniões de causalidade dos peritos dos autores no litígio multidistrital de responsabilidade civil pelo produto Acetaminophen ASD-ADHD (MDL) sobrea responsabilidade pelo produto Acetaminophen ASD-ADHD (In re: Acetaminophen – ASD-ADHD Products Liability Litigation, Caso 1:22-md-03043-DLC). 

O tribunal ordenou a apresentação antecipada de provas periciais sobre questões gerais de causalidade antes de permitir uma apresentação mais ampla de provas.

No MDL do acetaminofeno, os queixosos alegam que a exposição pré-natal a produtos que contêm acetaminofeno (ou seja, Tylenol) causou o diagnóstico posterior de Transtorno do Espectro Autista (TEA) e Transtorno do Déficit de Atenção e Hiperatividade (TDAH) nas crianças expostas. O MDL consolidou as ações movidas contra fabricantes e retalhistas desses produtos (tanto de marca como genéricos), alegando deficiências nas práticas de rotulagem, no Distrito Sul de Nova Iorque. Depois de o tribunal ter negado as moções dos réus para indeferir com base na preempção, o tribunal sugeriu, e as partes (sensatamente) concordaram em priorizar a descoberta de peritos sobre causalidade geral, o que poderia muito bem ser uma questão decisiva para o caso. O tribunal deixou claro que uma descoberta mais ampla só avançaria se as opiniões dos peritos dos demandantes sobre a causalidade geral atendessem aos requisitos da FRE 702. Elas não atenderam.

Numa opinião de 148 páginas, a juíza distrital Denise Cote excluiu todos os peritos em causalidade geral dos queixosos. Na sua opinião, a juíza Cote destacou explicitamente a importância das alterações à FRE 702: na nota de rodapé 27, ela reconheceu que «um dos objetivos da alteração era enfatizar que o controlo judicial é essencial» (citações internas omitidas). Igualmente importante para o parecer foi a alteração à FRE 702, que exige que o proponente de um perito demonstre que o testemunho apresentado cumpre, muito provavelmente, os padrões de admissibilidade. As notas do Comité Consultivo esclarecem que as alterações tinham como objetivo deixar claro aos tribunais que as questões relativas às bases do parecer dos peritos não são meras questões de peso atribuído ao testemunho, mas sim que exigem o escrutínio do tribunal como parte da função de controlo para determinar se o testemunho deve ser admitido. Ao excluir os peritos dos demandantes, a juíza Cote observou, por exemplo, que os peritos aplicaram uma «análise transdiagnóstica» que não é geralmente aceite pela comunidade científica, que serviu não «para esclarecer, mas para ofuscar a fraqueza» das suas provas. Id. em 48. Esta decisão destaca e reforça a responsabilidade do juiz de garantir que sejam apresentadas provas científicas rigorosas no litígio, conforme previsto pelas alterações à Regra 702.

O parecer do Tribunal deixa claro que a causalidade epidemiológica farmacêutica requer uma análise rigorosa

Ao longo do seu parecer, a juíza Cote aplicou os fatores FRE 702 e Daubert , juntamente com outras considerações em casos envolvendo questões de causalidade epidemiológica farmacêutica. Em primeiro lugar, os peritos dos queixosos no MDL do acetaminofeno, tal como os peritos em muitos contextos, aplicaram uma metodologia de causalidade que inclui os chamados critérios «Bradford Hill», um conjunto de nove critérios utilizados para distinguir causa de associação, incluindo em epidemiologia. Mas, neste caso, os peritos dos demandantes parecem ter baseado as suas opiniões, em parte, na ideia de que nenhum dos fatores é necessário para inferir a causalidade. No entanto, o tribunal foi além dessa análise básica, exigindo que os peritos explicassem como ponderaram cada fator. A juíza Cote observou que «a falha dos peritos em explicar como ponderaram os fatores de Bradford Hill torna a sua análise uma aplicação não fiável de uma metodologia teoricamente válida». Id. em 110.

Em segundo lugar, as opiniões dos especialistas devem ser «baseadas em factos ou dados suficientes» e, ao utilizar esses dados, não podem exceder as limitações impostas pelos autores dos estudos relevantes. Neste caso, o especialista dos queixosos afirmou que três estudos «concluíram que a exposição ao paracetamol durante mais de 28 dias duplicava o risco de diagnóstico de TDAH e TEA na infância» (citações internas omitidas). Id. em 145. Mas a juíza Cote dedicou tempo para examinar atentamente as evidências subjacentes e observou que nenhum dos estudos citados envolvia TEA. Além disso, o «maior peso» na análise do especialista foi dado a um estudo que «nem sequer envolvia um diagnóstico de TDAH». Id. No final das contas, o Tribunal concluiu que as análises apresentadas nos estudos publicados sobre o assunto simplesmente não encontraram nenhum aumento claro do risco de TEA ou TDAH devido especificamente à exposição pré-natal ao paracetamol.

Em terceiro lugar, se ainda não estava claro, de acordo com a FRE 702, os peritos têm o ônus de explicar a base científica da sua opinião, incluindo, para citar a regra, que ela é «o produto de princípios e métodos fiáveis» e «reflete uma aplicação fiável dos princípios e métodos aos factos do caso». Os peritos dos demandantes neste caso não conseguiram demonstrar o seu trabalho dessa forma. Por exemplo, para combater a alegada deficiência de que os seus peritos simplesmente incluíram todas as mulheres grávidas que utilizaram paracetamol por um período suficiente em qualquer momento durante a gravidez, sem qualquer explicação, os demandantes pouco mais puderam fazer do que alegar que «não há nada de anticientífico em agrupar todas as mulheres grávidas que utilizam paracetamol por mais de 28 dias em qualquer momento durante os nove meses de gravidez». Id. em 144. A juíza Cote rejeitou este argumento, observando que, pelo contrário, o perito deveria ter afirmado, mas não o fez, uma base válida para agrupar a população do estudo dessa forma, «e era seu dever explicar por que tais agregações de comportamento são cientificamente válidas». Id.

Por fim, a juíza Cote dispensou vários argumentos «alternativos» apresentados pelos advogados dos demandantes. Estes incluíam o foco nas credenciais de excelência dos seus peritos, a descrição da «direção» geral das provas subjacentes e a insistência na adoção de um «padrão mais flexível» do que aquele que exige que a constatação de associação seja estatisticamente significativa. Id. em 106-107. O tribunal afirmou que «esses e outros argumentos semelhantes não isentam o Tribunal da obrigação de examinar a metodologia aplicada pelo [perito] para garantir que seja suficientemente rigorosa para ser aprovada pelos padrões estabelecidos pela sua disciplina, Regra 702 e Daubert. Id. Exatamente certo.

Por que esta decisão é importante

Desde a decisão da Suprema Corte dos EUA no caso Daubert e a consequente alteração da regra em 2000, a FRE 702 exige claramente que os juízes federais atuem como “guardiões” no que diz respeito à admissibilidade de depoimentos de peritos apresentados. Ver Notas do Comité FRE 702 à Emenda de 2000 (“No caso Daubert, o Tribunal atribuiu aos juízes de primeira instância a responsabilidade de atuarem como guardiões para excluir depoimentos de peritos não confiáveis, e o Tribunal no caso Kumho esclareceu que essa função de guardião se aplica a todos os depoimentos de peritos... [a] emenda afirma o papel do tribunal de primeira instância como guardião...”)Ao longo dos anos, os tribunais têm-se baseado com demasiada frequência no tema do peso versus admissibilidade para evitar as partes mais difíceis da tarefa de guardião imposta pela regra. Portanto, a alteração de 2023 à FRE 702 deixa clara qual sempre foi a intenção da regra. Ver Notas do Comité FRE 702 às Alterações de 2023 (“Mas muitos tribunais têm sustentado que as questões críticas da suficiência da base de um perito e da aplicação da metodologia do perito são questões de peso e não de admissibilidade. Essas decisões são uma aplicação incorreta das Regras 702 e 104(a).”) Daqui para a frente, não haverá necessidade de gastar tinta discutindo o que a FRE 702 exige — em vez disso, as partes podem concentrar a sua energia em fornecer ao tribunal as informações necessárias para determinar se a perita apresentada e as suas opiniões serão admissíveis no julgamento.

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