Batalhas em curso lembram os empregadores de considerarem cuidadosamente a sua abordagem aos acordos de arbitragem
Entre na máquina do tempo comigo para que eu possa dar uma volta rápida da vitória antes de voltar a ser o conselheiro sempre cauteloso.
Em outubro de 2019, indiquei de forma não muito sutil a minha convicção de que uma lei da Califórnia que proibia os empregadores de exigir que os funcionários assinassem acordos de arbitragem obrigatórios acabaria por ser revogada, pois violava a preempção da Lei Federal de Arbitragem (FAA) sobre as leis estaduais que desfavorecem os acordos de arbitragem.
Demorou algum tempo para chegar lá, mas acabei por ter razão. Como pano de fundo, em fevereiro de 2020, um juiz federal da Califórnia emitiu uma liminar proibindo a aplicação da lei estadual que proibia a arbitragem obrigatória no emprego. Em setembro de 2021, um painel dividido de três juízes do Nono Circuito revogou essa liminar, dando nova vida à lei.
No entanto, após a decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos no casoViking River, os mesmos três juízes do Nono Circuito decidiram, por conta própria, rever a sua decisão anterior. Em fevereiro de 2023, eles mudaram de opinião, concordando que a proibição da Califórnia de acordos de arbitragem obrigatória no contexto laboral violava a FAA.
Finalmente, em 1 de janeiro de 2024, o mesmo juiz federal que impôs a liminar original encerrou o caso, tornando permanente a liminar preliminar que impedia a aplicação da lei estadual (e até mesmo concedendo honorários advocatícios aos grupos de interesse patronais vencedores que entraram com o processo).
É bom ter previsto corretamente o futuro.[1]
Se ao menos eu pudesse prever hoje o que virá a seguir para a arbitragem obrigatória em questões trabalhistas. O tema — especialmente no que diz respeito a ações coletivas — tem sido um dos meus focos há muito tempo.
Ao longo dos anos, tenho observado uma tendência relativamente consistente — mas não exatamente linear — de esforços legislativos e judiciais para restringir o uso da arbitragem pelos empregadores para mitigar os riscos de ações coletivas e da legislação trabalhista, com tais esforços muitas vezes entrando em conflito com a FAA. Isso não quer dizer que todos esses esforços legislativos tenham falhado, e a Suprema Corte dos Estados Unidos tem consistentemente decidido a favor dos empregadores. Por exemplo, no ano passado, o Congresso alterou a FAA por meio da Lei de Extinção da Arbitragem Forçada em Casos de Agressão Sexual e Assédio Sexual (EFAA), que garante aos demandantes acesso a fóruns civis (tribunais), mesmo que estejam sujeitos a um acordo de arbitragem obrigatória. E, em junho de 2022, a Suprema Corte decidiu, no caso Southwest Airlines v. Saxon, que certos funcionários de companhias aéreas que não cruzavam as fronteiras estaduais no desempenho de suas funções, mesmo assim, se qualificavam para a restrita isenção interestadual da FAA para “trabalhadores do transporte”.
Ao entrarmos em 2024, mesmo que eu não possa prever os resultados, espero que o ano traga uma atenção jurídica significativa dedicada à arbitragem obrigatória. O Supremo Tribunal já concordou em julgar outro caso de «trabalhadores dos transportes» e, desde a decisão Saxon, a exceção dos «trabalhadores dos transportes» à FAA tornou-se um tema muito litigado, à medida que mais advogados de demandantes em ações coletivas defendem uma aplicação ampla da exceção dos trabalhadores dos transportes.[2] Também será interessante ver se os tribunais aplicarão a EFAA a reclamações baseadas em eventos que ocorreram antes da aprovação da lei em março de 2022. E os advogados da Califórnia que representam os funcionários certamente têm mais cartas na manga no que diz respeito à arbitragem.
Dada a grande atenção que o uso da arbitragem obrigatória em renúncias a ações coletivas e trabalhistas tem recebido há mais de uma década, pode-se pensar que a arbitragem é uma ferramenta panaceia de gestão de riscos para todos os empregadores, bem como uma enorme desvantagem para todos os funcionários, que devem resistir aos acordos de arbitragem, independentemente da probabilidade de sucesso. Esse pensamento generalizado, na minha opinião, é inadequado para ambos os lados. Tenho visto o valor dos benefícios significativos que a arbitragem obrigatória oferece, mas também algumas das desvantagens que ela pode criar. Certamente não é uma panaceia para os empregadores e um buraco negro para os empregados.
A atividade recente relacionada à arbitragem confirma um conceito que está claro para mim: a utilidade e a aplicabilidade da arbitragem continuam sendo conceitos fluidos que merecem atenção e manutenção contínuas. Para os empregadores que atualmente têm um programa desse tipo, sugiro que o revisem em 2024 para confirmar se ele ainda se encaixa nos objetivos organizacionais mais amplos e se a documentação permite a maior validade possível e perspectivas de aplicação. E para os empregadores que estão a considerar a arbitragem obrigatória, percebam que se trata de um empreendimento potencialmente valioso, mas complicado, que merece escrutínio e debate, com o apoio de um advogado experiente.
[1] Se alguém quiser saber os números da lotaria da próxima semana, ligue-me e talvez possamos «combinar» alguma coisa...
[2] Divulgação completa: quando este artigo for publicado, em 8 de janeiro de 2024, este autor terá concluído a argumentação oral perante o Tribunal de Apelações do Nono Circuito sobre o que ele considera um caso novo e significativo envolvendo «trabalhadores dos transportes».
