Decisão que exige a divulgação dos relatórios EEO-1 pode afetar outras informações comerciais mantidas por órgãos governamentais

Este blog foi republicado pela Law360 em 2 de fevereiro de 2024.

Na longa batalha sobre a divulgação pública dos relatórios EEO-1 dos contratantes federais, o Distrito Norte da Califórnia decidiu que esses relatórios sobre a demografia da força de trabalho não estão isentos pela Lei Federal de Liberdade de Informação (FOIA) e devem ser divulgados pelo Gabinete de Programas de Conformidade de Contratos Federais (OFCCP) do Departamento do Trabalho. Ctr. For Investigative Reporting (“CIR”) v. United States Dep’t of Labor, 3:22-cv-07182-WHA (N.D. Cal. 22 de dezembro de 2023). Esta decisão é digna de nota porque exige a divulgação de dezenas de milhares de relatórios. Mas tem um significado mais amplo porque a decisão interpreta de forma restrita um termo raramente contestado na Isenção 4 da FOIA que as empresas afirmam com mais frequência, concluindo que, embora os relatórios contenham estatísticas demográficas da força de trabalho dos contratantes, as informações não são «comerciais» e, portanto, não se enquadram nessa isenção. Se adotada por outros tribunais, essa decisão poderia ampliar o leque de informações comerciais privadas nas mãos de órgãos governamentais que são suscetíveis à divulgação pública.   

Contexto principal

Os relatórios e informações em questão: O CIR envolveu relatórios EEO-1 que os contratantes do governo com pelo menos 50 funcionários (e todos os empregadores com 100 ou mais funcionários) devem apresentar anualmente à Comissão de Oportunidades Iguais de Emprego (EEOC). Os relatórios detalham a força de trabalho total de uma empresa por raça, etnia e género dentro de 10 categorias amplas de emprego definidas pela EEOC. 

A disputa surgiu quando uma organização noticiosa apresentou pedidos FOIA ao Departamento do Trabalho (DOL) para os relatórios EEO-1 de todos os contratantes federais de 2016 a 2020. Coletivamente, esses pedidos abrangiam mais de 75.000 relatórios de mais de 24.000 contratantes. A OFCCP deu aos contratantes a oportunidade de se oporem à divulgação dos seus relatórios. Quase 5.000 contratantes se opuseram, o que significa que quase 19.000 não se opuseram, um fato que pode ter ficado na mente do tribunal CIR.

A OFCCP divulgou os relatórios dos contratantes que não apresentaram objeções, mas enquanto ainda avaliava as objeções, a organização noticiosa e o seu repórter entraram com uma ação judicial. Foram identificados os principais opositores e foram apresentadas moções cruzadas para julgamento sumário.

Isenção 4 da FOIA:Os opositores basearam-se na Isenção 4 da FOIA, que isenta da divulgação obrigatória «segredos comerciais e informações comerciais ou financeiras obtidas de uma pessoa e privilegiadas e confidenciais». A FOIA não define nenhum dos termos-chave da Isenção 4, incluindo «comercial». Esta isenção é uma das favoritas das empresas e foi o foco, há pouco tempo, da decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos no caso Food Marketing Institute v. Argus Leader, 139 S.Ct. 2356 (2019) (“Argus Leader”). O caso Argus Leader tratou do termo «confidencial», mas vale a pena parar brevemente nesta opinião para compreender a abordagem do Supremo Tribunal à definição de termos indefinidos nesta isenção. O Supremo Tribunal reconheceu o precedente há muito estabelecido de que as nove isenções expressas da FOIA devem ser interpretadas de forma restrita para se alinharem com os objetivos de divulgação da FOIA. Mas também sustentou que, uma vez que o Congresso tornou essas isenções expressas, elas têm o mesmo peso que o resto da FOIA. Assim, embora as isenções devam ser interpretadas de forma restrita, os tribunais não podem «restringi-las arbitrariamente, adicionando limitações que não constam em nenhum lugar dos seus termos». (Ênfase no original) O objetivo é encontrar o significado comum, corrente e contemporâneo dos termos indefinidos utilizados nas isenções — e, para isso, o Supremo Tribunal recorreu aos dicionários da época. Nesse processo, o Supremo Tribunal ignorou conscientemente a exigência de que a divulgação deve resultar em «prejuízo competitivo substancial», que o Circuito de D.C. havia incorporado ao termo «confidencial» décadas atrás e que a maioria dos tribunais havia seguido desde então; o Supremo Tribunal considerou isso uma «relíquia» de uma era «passada» de interpretação estatutária. Alguns comentadores e defensores criticaram o Argus Leader por limitar indevidamente a divulgação de informações comerciais detidas por agências governamentais.

A decisão do CIR

Depois de concluir que o DOL não estava vinculado a uma decisão de 2019 de um juiz magistrado do mesmo distrito, que determinou que os relatórios EEO-1 não se enquadravam na Isenção 4 por não serem «comerciais», o tribunal CIR realizou a sua própria investigação sobre o significado desse termo. Em consonância com o Argus Leader (e muitos outros precedentes judiciais), o tribunal considerou que a Isenção 4 tinha de ser interpretada de forma restrita e que «comercial» tinha de ser interpretado no seu sentido comum ou habitual. Ao contrário do Argus Leader, porém, o tribunal não se baseou em nenhum dicionário ou fonte não jurídica quanto ao significado contemporâneo desse termo quando a FOIA foi promulgada (embora os casos citados pelo tribunal apontassem para definições de dicionário, que tendem a ser bastante amplas e definem «comercial» como simplesmente relacionado com comércio ou negócios). Em vez disso, o tribunal analisou a jurisprudência das poucas ocasiões em que um requerente contestou se os documentos de uma empresa eram «comerciais». Esses casos reconhecem que «comercial» geralmente deve ser interpretado de forma ampla, mas também concluem que deve ter limites. Eles também sustentam que não é suficiente que uma consequência comercial possa advir da divulgação de informações. Em vez disso, as informações têm de ser comerciais em si mesmas. A este respeito, o tribunal CIR deu peso específico a uma decisão do influente Circuito de D.C. envolvendo nomes de funcionários, segundo a qual a Isenção 4 abrange apenas informações comerciais «intrinsecamente valiosas».

O tribunal considerou então vários argumentos apresentados pelos principais opositores sobre por que os dados EEO-1 eram «comerciais». O tribunal rejeitou todos eles, concluindo que os dados nos relatórios eram generalizados a ponto de serem «muito atenuados» em relação a qualquer processo comercial para produzir insights comercialmente valiosos. O tribunal ordenou, assim, a divulgação dos relatórios, embora tenha posteriormente concedido uma suspensão acordada da produção enquanto o DOL decide se vai recorrer. 

Análise da decisão

Em alguns aspetos, o CIR parece uma aplicação comum da lei existente a um conjunto específico de factos, especialmente porque encontrar os limites de qualquer termo legal indefinido envolverá algum julgamento judicial específico do caso. Por exemplo, mesmo depois de reconhecer o significado amplo geralmente aceito de «comercial» na Isenção 4, o tribunal estava em terreno firme ao afirmar que o termo deve apresentar algum obstáculo à não divulgação — por que outro motivo o Congresso o incluiria? Também faz sentido exigir, como fez o tribunal, que as informações sejam de natureza ou uso comercial e que o estabelecimento disso envolva mais do que uma empresa (ou agência governamental) demonstrando alguma consequência comercial para a divulgação, pois isso bloquearia a divulgação de informações que são meramente embaraçosas para uma empresa — como dados sobre acidentes de trabalho.

Mas uma análise mais detalhada sugere que há algo mais em jogo. A prova está na forma como o tribunal CIR marginalizou o Argus Leader, o caso mais recente do tribunal superior do país que trata da Isenção 4. Embora o tribunal CIR tenha reconhecido o Argus Leader, limitou os ensinamentos dessa opinião a «confidenciais», tornando efetivamente o Argus Leader irrelevante, porque o tribunal CIR convenientemente nunca teve de decidir se as informações EEO-1 satisfaziam o requisito «confidencial» da Isenção 4, dado que primeiro decidiu que as informações não eram «comerciais». De facto, longe de aplicar pelo menos o espírito do Argus Leader, o tribunal no CIR pode ter atendido ao apelo dos críticos do Argus Leaderpara de alguma forma contrariar a perceção de expansão da Isenção 4 pelo Argus Leader.      

Embora o CIR reconheça a proibição do Argus Leadercontra «restringir arbitrariamente» uma isenção, adicionando limitações que não constam nos seus termos, o CIR faz algo semelhante ao impor a exigência de que as informações devem ser «intrinsecamente valiosas» para uma empresa, para que se qualifiquem como «comerciais». Isso é problemático por várias razões. Em primeiro lugar, essa frase não se encontra em nenhum lugar da Isenção 4; nem faz parte das definições do dicionário de «comercial» em que se baseiam os casos citados pelo CIR.

Em segundo lugar, se «intrinsecamente valioso» faz parte do significado comum e ordinário de qualquer termo na Isenção 4 (exceto «segredos comerciais»), seria «confidencial». Afinal, por que uma empresa gastaria recursos para manter confidenciais informações que não fossem valiosas para os seus negócios de alguma forma? Mas o tribunal CIR sabia que o Argus Leader havia fechado essa porta em relação ao termo «confidencial», então teve que procurar em outro lugar dentro da Isenção 4, chegando a «comercial». 

Em terceiro lugar, impor um requisito de «valor intrínseco» não só está em contradição com a rejeição do Argus Leaderao teste de «prejuízo competitivo substancial», como também introduz precisamente o mesmo tipo de incerteza sobre o estatuto protegido da informação que muitos criticavam nesse teste agora obsoleto. É difícil prever se um determinado juiz considerará uma determinada informação «intrinsecamente valiosa» e isso, por sua vez, dará às empresas mais uma razão para resistir a fornecer informações ao governo, se houver alguma maneira de evitar isso. Essa imprevisibilidade é ilustrada pela decisão do CIR, porque a conclusão do tribunal de que um concorrente não poderia obter quaisquer insights comercialmente valiosos a partir das informações resumidas nos relatórios EEO-1 está longe de ser inevitável. Por exemplo, as empresas examinam constantemente a composição e a remuneração da sua força de trabalho devido à ligação óbvia com a rentabilidade. Algumas empresas chegam mesmo a alegar que isso merece proteção como segredo comercial.[2] O facto de o DOL exigir que as mesmas informações sejam apresentadas em categorias não específicas de determinados setores não deve afetar a natureza fundamental das informações.[3] Além disso, embora o tribunal do CIR tenha admitido que os dados da força de trabalho nos relatórios EEO-1 podem ser «relevantes» para os negócios de uma empresa, o tribunal considerou que os relatórios não revelavam o suficiente sobre os negócios para serem considerados «comerciais», deixando em aberto a questão de qual o quantum de valor inerente necessário para merecer esse rótulo. 

Por fim, a analogia feita pelo tribunal CIR entre a composição da força de trabalho de uma empresa e os nomes, datas de nascimento e até mesmo dados demográficos de cada funcionário é questionável. Embora cada indivíduo tenha, sem dúvida, o direito às suas informações pessoais, foi a empresa que deliberadamente escolheu reunir uma força de trabalho com características demográficas específicas, acreditando que essa composição geral lhe daria uma vantagem competitiva. 

Conclusão

O CIR é digno de nota porque exige a divulgação de dezenas de milhares de relatórios EEO-1 de contratantes do governo. Se outros tribunais decidirem segui-lo, aplicando um requisito de «valor intrínseco» para que as informações sejam consideradas «comerciais» nos termos da Isenção 4 — em oposição à abordagem da Suprema Corte no caso Argus Leader de não impor quaisquer requisitos adicionais que não façam parte do significado comum e ordinário das palavras da Isenção 4, muito mais informações do que apenas os relatórios EEO-1 estarão em risco de divulgação pública. Voltaremos a informar sobre os desenvolvimentos nesta área em evolução.

[1] Por exemplo, o CIR cita Citizens for Resp. and Ethics in Washington v. United States Dep’t of Justice, 58 F.^4th 1255, 1263 (D.C. Cir. 2023), que, por sua vez, aponta para vários dicionários que definem «comercial» como significando ou relacionado com o comércio ou tendo o lucro como objetivo principal.

[2] Uma publicação anterior discute as tentativas de algumas empresas de argumentar que as estratégias e os dados de diversidade são segredos comerciais. Consulte https://www.foley.com/insights/publications/2019/03/employers-diversity-data-and-initiatives-trade-sec/

[3] Ver American v. Nat’l Mediation Board, 588 F.2d 863, 870 (2d Cir. 1978) (tanto o número de cartões de autorização sindical dos funcionários que pretendiam sindicalizar-se apresentados ao Conselho Nacional de Mediação quanto o número de diferentes tipos de cartões eram informações «comerciais» na acepção da Isenção 4).