Uma análise dos recentes desenvolvimentos em matéria de denúncias
Whistleblower Developments é um relatório periódico que aborda casos, decisões, propostas e legislação significativos relacionados com estatutos de denúncia e como eles podem afetar o seu negócio. Os desenvolvimentos recentes incluem:
- Supremo Tribunal põe fim à divisão entre circuitos e decide que os queixosos denunciantes não precisam de provar «intenção retaliatória»
- Segundo Circuito mantém decisão de que denunciar violações de licença obrigatória não se enquadra nas proteções antirretaliação da SOX
- O Nono Circuito mantém a decisão de que as disposições anti-retaliação não se aplicavam extraterritorialmente às reclamações dos funcionários canadianos
- SEC chega a acordo com a J.P. Morgan Securities LLC por US$ 18 milhões
- SEC alega violação da Regra 21F-17 em relação a esquema Ponzi de US$ 300 milhões
- O Departamento de Justiça anuncia programa de recompensa a denunciantes
- Tribunal Distrital de Nova Jérsia recusa aplicar padrão de alegação mais rigoroso a violação de lei anti-retaliação
- O primeiro trimestre de 2024 começa lento para os prémios aos denunciantes
- O Décimo Primeiro Circuito nega pedido de revisão da recusa da SEC em conceder a indemnização
Supremo Tribunal põe fim à divisão entre circuitos e decide que os queixosos denunciantes não precisam de provar «intenção retaliatória»
Em 8 de fevereiro de 2024, no caso Murray v. UBS Securities, LLC, n.º 22-660, o Supremo Tribunal dos Estados Unidos decidiu que, embora um denunciante deva provar que a sua atividade protegida foi um fator que contribuiu para uma ação pessoal desfavorável por parte do empregador, em violação da SOX, ele não precisa provar que o seu empregador agiu com intenção de retaliação.
Um júri decidiu a favor de Murray numa ação de proteção contra retaliação SOX, com base no facto de o UBS o ter despedido depois de ele ter acusado os seus superiores de o pressionarem a distorcer a sua pesquisa. O Segundo Circuito reverteu o veredicto do júri em recurso, sustentando que Murray não conseguiu provar, por preponderância de provas, que o UBS o despediu com intenção de retaliação ao abrigo da Secção 1514A. (Veja a nossa discussão sobre esta decisão numa newsletter anterior, aqui.) O Supremo Tribunal discordou e revogou a decisão do Segundo Circuito. O Supremo Tribunal argumentou que: (1) o texto da Secção 1514A(a) — especificamente, a palavra «discriminar» — não faz referência, inclui ou implica um requisito de «intenção de retaliação»; e (2) tal requisito seria contrário à estrutura obrigatória de transferência de ônus da disposição. O Tribunal observou que esta estrutura de transferência de ônus se destina a ser favorável ao requerente e que exigir a prova de «intenção retaliatória» para satisfazer o elemento «fator contribuinte» prejudicaria essa estrutura. Em vez disso, a prova de «intenção retaliatória» é apenas uma forma de satisfazer esse elemento.
A decisão do Supremo Tribunal resolve uma divergência entre os tribunais sobre esta questão e elimina um obstáculo significativo para os denunciantes da SOX que alegam retaliação indevida. Na verdade, os tribunais federais já citaram e basearam-se nesta decisão desde a sua emissão em fevereiro. Por exemplo, Callahan v. HSBC Sec. (USA) Inc., 22-CV-8621 (JPO), 2024 WL 1157075 (S.D. N.Y. 18 de março de 2024) (concluindo que o requerente não precisava de demonstrar a intenção de retaliação por parte do empregador para alegar de forma plausível uma queixa de retaliação ao abrigo da SOX).
Segundo Circuito mantém decisão de que denunciar violações de licença obrigatória não se enquadra nas proteções antirretaliação da SOX
Em La Belle v. Barclays Capital, Inc., n.º 23-448, 2024 WL 878909 (2.º Cir. 1 de março de 2024), o Segundo Circuito confirmou a decisão do tribunal distrital de que as denúncias de um funcionário relativas a suspeitas de violações do programa de licença obrigatória (MBL) do Barclays não eram divulgações protegidas ao abrigo da disposição anti-retaliação da SOX. (Veja a nossa discussão sobre a decisão do tribunal distrital aqui.) O Segundo Circuito concluiu que, embora o funcionário tenha afirmado que, no momento em que fez as denúncias, acreditava subjetivamente que o MBL era uma exigência regulatória, tal crença não era objetivamente razoável porque o MBL não é uma exigência legal e, portanto, é “totalmente desvinculado” das disposições enumeradas na Seção 1514A. Observando que as disposições enumeradas dizem respeito a relatórios financeiros e o MBL não, o tribunal rejeitou as tentativas do funcionário de “encaixar a sua alegação de MBL numa das disposições enumeradas da Secção 1514A”.
O Nono Circuito mantém a decisão de que as disposições anti-retaliação não se aplicavam extraterritorialmente às reclamações dos funcionários canadianos
No caso Daramola v. Oracle America, Inc., 92 F.4th 833 (9.º Cir. 2024), o Nono Circuito confirmou a conclusão de que as disposições antirretaliação da Dodd-Frank e da SOX não se aplicavam extraterritorialmente às reclamações de um funcionário canadiano, apesar dos contactos profissionais do funcionário com os Estados Unidos. Daramola é um ex-funcionário da Oracle Canada. Daramola havia relatado internamente e à SEC sua suspeita de que os clientes estavam sendo fraudados. Posteriormente, ele foi destituído do cargo de gerente de projeto líder, sua avaliação de desempenho profissional foi rebaixada e ele acabou se demitindo. Daramola processou a Oracle America, alegando violações das disposições antirretaliação da SOX e da Dodd-Frank. O Tribunal Distrital dos Estados Unidos para o Distrito Norte da Califórnia considerou que as disposições não se aplicavam extraterritorialmente porque o local de trabalho principal de Daramola era no Canadá.
Aplicando o teste de duas etapas sob a «presunção contra a extraterritorialidade», o Nono Circuito concordou. A etapa 1 deste teste exigia que o tribunal determinasse se o Congresso instruiu de forma afirmativa e inequívoca que a disposição deveria aplicar-se a condutas estrangeiras. Como esse não é o caso em relação às disposições da Dodd-Frank ou da SOX, o tribunal concluiu que nenhuma das disposições supera a presunção. O tribunal prosseguiu, assim, para a segunda etapa, que questiona se a reclamação busca uma aplicação doméstica admissível da disposição, ou seja, se a conduta relevante para o foco da lei ocorreu dentro dos EUA. O tribunal considerou que os seus contactos profissionais com os EUA não superavam as ligações estrangeiras críticas da sua relação laboral, nomeadamente o facto de ser cidadão canadiano, de ter residido no Canadá durante todo o período relevante, de ter sido empregado por uma empresa canadiana e de o seu contrato de trabalho estar expressamente regido pela lei canadiana. O tribunal confirmou, assim, a rejeição de ambas as reclamações.
SEC chega a acordo com a J.P. Morgan Securities LLC por US$ 18 milhões
Em 16 de janeiro de 2024, a SEC anunciou que chegou a um acordo sobre as acusações contra a J.P. Morgan Securities LLC (“JPMS”) por violar a Regra 21F-17 da SEC, que proíbe tomar medidas para impedir um denunciante de comunicar-se com a equipe da SEC sobre possíveis violações da lei de valores mobiliários. A SEC alegou que a JPMS solicitava regularmente aos clientes de varejo que assinassem acordos de confidencialidade caso tivessem recebido um crédito ou liquidação da JPMS superior a US$ 1.000. De acordo com o acordo de confidencialidade, os clientes podiam responder a perguntas da SEC, mas não podiam se comunicar voluntariamente com a SEC sobre possíveis violações da lei de valores mobiliários. A SEC considerou as medidas corretivas prontamente tomadas pela JPMS, incluindo a revisão do acordo de confidencialidade e a notificação aos signatários anteriores de que não estão proibidos de se comunicar voluntariamente com qualquer autoridade governamental ou reguladora. A SEC ordenou que: (1) a JPMS cessasse e desistisse de cometer futuras violações da Regra 21F-17(a); (2) a JPMS fosse censurada; e (3) a JPMS pagasse uma multa civil de US$ 18 milhões.
SEC alega violação da Regra 21F-17 em relação a esquema Ponzi de US$ 300 milhões
Em 14 de março de 2024, a SEC processou 17 indivíduos por supostamente participarem de um esquema Ponzi de US$ 300 milhões envolvendo a CryptoFX LLC, que teve como alvo mais de 40.000 investidores. Na sua Quinta Reivindicação de Indenização, a SEC alega que um dos réus violou a Regra 21F-17 ao tentar silenciar os investidores e impedi-los de cooperar com a SEC. Especificamente, a SEC alega que, após a nomeação de um administrador judicial para o caso, esse réu disse a dois investidores que os ajudaria a obter o retorno do seu investimento apenas se eles retirassem as declarações anteriores à SEC e a outras autoridades. Esta aplicação única da Regra 21F-17 ilustra a ampla capacidade da SEC de acusar os réus de tentarem impedir os denunciantes.
O Departamento de Justiça anuncia programa de recompensa a denunciantes
Em 7 de março de 2024, o Departamento de Justiça anunciou o seu próprio programa de recompensas para denunciantes. O programa oferecerá recompensas monetárias a denunciantes que ajudarem o DOJ a descobrir condutas corporativas ou financeiras ilícitas significativas. Os denunciantes qualificados poderão receber uma parte do valor confiscado, mas somente: (1) após todas as vítimas terem sido devidamente indenizadas; (2) se apresentarem informações verdadeiras e inéditas; (3) eles próprios não estiverem envolvidos na atividade criminosa; e (4) nos casos em que não exista um incentivo de divulgação financeira (como outro programa federal de denúncias). O programa foi concebido para preencher lacunas na descoberta de irregularidades corporativas e financeiras deixadas por outros programas federais de denúncias, como os programas da SEC e da CFTC. O DOJ anunciou que o seu programa piloto deverá começar ainda este ano.
Tribunal Distrital de Nova Jérsia recusa aplicar padrão de alegação mais rigoroso a violação de lei anti-retaliação
No caso Pickholz v. TransparentBusiness, Inc., n.º 22-2504 (ES) (JBC), 2024 WL 489543 (D. N.J. 8 de fevereiro de 2024), o Tribunal Distrital de Nova Jérsia decidiu que as alegações de retaliação apresentadas ao abrigo da Lei Dodd-Frank, mesmo aquelas em que a conduta indevida subjacente era fraudulenta, não estão sujeitas aos requisitos de alegação mais rigorosos da Regra Federal de Processo Civil 9(b). Apesar desta decisão, o tribunal indeferiu o processo. O tribunal observou o consenso entre os tribunais de que as alegações do requerente não podem ser «totalmente desvinculadas» dos elementos da lei que se alega terem sido violados. O tribunal considerou que, embora «o requerente não precise provar uma violação efetiva das leis federais de valores mobiliários, ele deve, pelo menos, alegar quais leis ele razoavelmente acreditava terem sido violadas e qual conduta ele denunciou à SEC». O tribunal indeferiu o caso porque o requerente não especificou qual a lei que acreditava ter sido violada pelos requeridos nem quais as informações que forneceu à SEC.
O primeiro trimestre de 2024 começa lento para os prémios aos denunciantes
A SEC emitiu várias decisões no primeiro trimestre, mas não publicou nenhum comunicado à imprensa. Numa decisão datada de 11 de janeiro de 2024, a SEC concedeu US$ 1,5 milhão a um denunciante que descobriu e relatou a irregularidade e que forneceu informações e detalhes significativos sobre as violações. Noutra ordem com a mesma data, a SEC não especificou o valor em dólares concedido, mas sim a recompensa em termos de percentagem do montante a ser cobrado na ação subjacente. Numa terceira ordem datada de 5 de março de 2024, a SEC não especificou nem o valor em dólares nem a percentagem. Isto pode dever-se ao facto de, de acordo com a ordem, «com base nas cobranças atuais», não haver «nenhum pagamento».
O Décimo Primeiro Circuito nega pedido de revisão da recusa da SEC em conceder a indemnização
No caso Meisel v. SEC, n.º 22-14011, — F.4th —-, 2024 WL 1297655 (11.º Cir. 27 de março de 2024), o Décimo Primeiro Circuito negou provimento ao pedido de um denunciante para revisão da recusa da SEC em conceder uma recompensa. O pedido de recompensa de Meisel estava relacionado com uma ação da SEC sobre a qual Meisel tinha lido num jornal. Meisel suspeitava que o seu antigo inquilino fazia parte do esquema, por isso notificou a SEC das suas suspeitas e, após a sentença ter sido proferida contra os réus na ação, Meisel solicitou uma recompensa como denunciante. A SEC negou-lhe a recompensa, explicando que: (1) Meisel forneceu informações pela primeira vez após a SEC ter apresentado a sua queixa; e (2) as informações de Meisel não contribuíram para o avanço da investigação. O Décimo Primeiro Circuito rejeitou a alegação de Meisel de que a decisão da SEC era arbitrária e caprichosa. O tribunal também rejeitou o argumento de Meisel de que a SEC não lhe deu o devido crédito pela assistência que prestou a um administrador judicial nomeado pelo tribunal. Embora o administrador judicial tenha afirmado que as informações de Meisel eram «novas» e «desconhecidas» para ele na altura, a Regra 21F-9 exige que as informações sejam fornecidas à SEC, e não a um administrador judicial, que é um funcionário do tribunal, e não um agente ou representante da SEC.
