Este artigo foi republicado pela Westlaw Today em 27 de agosto de 2024.
De acordo com as estatísticas mais recentes da Divisão de Corporações de Delaware, 68,2% de todas as empresas da Fortune 500 estão constituídas em Delaware, 79% das IPOs sediadas nos EUA em 2022 listaram Delaware como sua «sede corporativa» e houve um total de 313.650 constituições de entidades empresariais em 2022 em Delaware. Existem inúmeras razões pelas quais os fundadores escolhem Delaware para constituir as suas empresas, particularmente a natureza flexível das suas leis corporativas, que muitas vezes são mais favoráveis às empresas do que outros estados, permitindo que as empresas se estruturem da maneira que melhor se adapta às suas necessidades.
Mas 2024 viu o Tribunal da Chancelaria entrar em águas turvas, subvertendo décadas de práticas de mercado e expectativas sobre o significado da lei de Delaware — algumas dessas decisões anularam decisões corporativas baseadas em práticas de mercado previsíveis e estabelecidas. O resultado criou incerteza. Em resposta, mais de uma das principais empresas de tecnologia dos Estados Unidos anunciou planos de se mudar para o Texas e outras jurisdições consideradas mais atraentes para fazer negócios.
E a legislatura de Delaware respondeu. Em 17 de julho, o governador de Delaware assinou um novo projeto de lei que alterará o estatuto das empresas no estado, permitindo acordos que transferirão a autoridade do conselho para os fundadores ou grandes acionistas em decisões importantes. Isso pode ser para uma decisão relacionada a uma fusão ou aquisição, composição do conselho ou até mesmo uma recapitalização. O projeto de lei permite que as empresas celebrem esses acordos sem acionar uma alteração no certificado de constituição ou outra ação que exija a aprovação dos acionistas.
Parte da legislação foi redigida em resposta à decisão do Tribunal de Chancelaria de Delaware no caso West Palm Beach Firefighters’ Pension Fund v. Moelis & Company. Nesse caso, o tribunal invalidou um acordo que permitia ao fundador de um banco de investimento exercer direitos de aprovação sobre uma ampla gama de ações potenciais, sustentando que a delegação de autoridade do conselho e dos acionistas a uma única pessoa violava a Seção 141(a) da Lei Geral das Sociedades Anônimas de Delaware e, portanto, era inválida e inexequível. Efetivamente, a decisão do tribunal proibiu delegações de tomada de decisões corporativas sem a aprovação prévia explícita dos acionistas e o cumprimento de outras formalidades. A decisão do Tribunal de Chancelaria causou um alvoroço entre os advogados corporativos, pois virou a prática do mercado de cabeça para baixo ao proibir efetivamente as estruturas de tomada de decisões corporativas existentes.
A nova Seção 122(18) da DGCL autoriza as empresas a celebrar acordos com acionistas, sujeitos ao recebimento de uma contraprestação mínima aprovada pelo conselho, desde que o acordo não viole o estatuto da empresa e não viole a lei de Delaware se incluído no estatuto (exceto a Seção 115 da DGCL relativa às disposições de seleção de foro). Exemplos de disposições permitidas incluem aquelas que:
- Restringir ou proibir futuras ações corporativas especificadas no contrato.
- Exigir a aprovação ou consentimento de uma ou mais pessoas ou órgãos antes que a empresa possa tomar medidas específicas.
- Acordo pelo qual a empresa ou uma ou mais pessoas ou entidades (incluindo o conselho ou diretores atuais ou futuros, acionistas ou proprietários beneficiários) tomarão ou se absterão de tomar medidas específicas.
O legislativo esclareceu que contratos que impõem medidas corretivas à empresa são permitidos, incluindo por ação ou inação do seu conselho ou acionistas. No entanto, não autoriza contratos que busquem impor medidas corretivas ou consequências aos diretores ou vinculá-los como partes. Esses contratos seriam avaliados de acordo com a legislação vigente. A nova lei explicitamente não aborda nem altera os deveres fiduciários dos executivos, diretores ou acionistas.
Em outro caso de 2023 intitulado Sjune AP-Fonden v. Activision Blizzard, Inc., o Tribunal de Chancelaria de Delaware proferiu outra decisão surpreendente que reverteu a prática estabelecida. Em seu parecer, o Tribunal de Chancelaria considerou que a aprovação do acordo de fusão pelo conselho de administração da Activision Blizzard era inválida, pois o documento apresentado era uma versão incompleta e não definitiva que não incluía a carta de divulgação, omitia o estatuto da empresa sobrevivente, omitia o valor da contraprestação do negócio e delegava a um comitê a responsabilidade de negociar os termos relativos aos dividendos pré-fechamento. A decisão introduziu uma quantidade significativa de formalidade no processo de aprovação dos acionistas, que nunca antes tinha sido considerada substantiva para a tomada de decisões, sem mencionar a incerteza no processo de aprovação da fusão. Para os profissionais, isso significava ter de esperar para solicitar a aprovação do conselho até que uma versão completamente final do acordo de fusão estivesse disponível para ser fornecida aos diretores, incluindo todos os documentos auxiliares, como a carta de divulgação, cada anexo e o estatuto da empresa sobrevivente. A decisão introduziu formalidades no processo de notificação aos acionistas, não apenas informando-os sobre como obter uma cópia completa e final do acordo de fusão, mas fornecendo todos os documentos.
Mais uma vez, a legislatura estadual de Delaware respondeu com emendas à Lei Geral das Sociedades Anónimas de Delaware para esclarecer:
- Na nova secção 147, que o acordo de fusão apresentado ao conselho para aprovação deve estar apenas em «forma substancialmente final», em vez de forma final, que o conselho pode ratificá-lo posteriormente e que a pré-aprovação do conselho pode basear-se apenas num resumo dos termos materiais.
- Na nova secção 232(g), os documentos anexados ou apensos às notificações aos acionistas são considerados parte da notificação para efeitos de determinar se a notificação foi devidamente entregue.
- Na nova secção 268(a), a eliminação de duas outras formalidades processuais introduzidas pelo tribunal, uma relacionada com o estatuto da empresa sobrevivente e a outra relacionada com os calendários de divulgação.
- Na nova secção 268(b), os cronogramas de divulgação e documentos auxiliares não são considerados parte do acordo de fusão que deve ser aprovado pelo conselho de administração ou pelos acionistas.
A legislatura estadual de Delaware aprovou outras alterações à Lei Geral das Sociedades Anónimas de Delaware para permitir acordos de fusão que prevejam penalidades ou consequências pelo não cumprimento antes da data efetiva ou pela não concretização, incluindo a perda de qualquer prémio ou outro direito económico, bem como para prever a prática de nomear representantes dos acionistas em fusões e consolidações.
Embora o legislativo tenha tentado restabelecer a posição de Delaware como sede das empresas americanas, a nova lei gerou uma controvérsia significativa. Alguns argumentam que essas questões deveriam ter sido resolvidas pelo sistema judicial. Outros argumentam que esse tipo de disposição é comum há muito tempo e que a legislação era necessária para garantir a proteção das ações corporativas contra desafios imprevistos. As consequências dessas alterações ainda estão por vir, e futuros litígios demonstrarão se a legislação alcançará os objetivos declarados.
