O que todas as empresas multinacionais devem saber sobre... os requisitos de rotulagem «Fabricado nos EUA»

Muitos americanos valorizam os produtos fabricados no país. O rótulo «Made in USA» pode ter um significado especial para esses consumidores, pois serve como um símbolo de patriotismo, um sinal de qualidade artesanal e uma demonstração de solidariedade com as indústrias locais, entre outras coisas. Reconhecendo isso, as empresas americanas frequentemente buscam oportunidades para comercializar os seus produtos com declarações como «Fabricado nos EUA», «Fabricado com orgulho na América», «Artesanato americano» ou para usar uma bandeira americana ou até mesmo endereços americanos para comunicar a origem americana dos produtos.

Mas por trás do rótulo «Fabricado nos EUA» existe um conjunto complexo de regulamentos destinados a garantir que tais declarações sejam verdadeiras, precisas e não enganosas para o consumidor médio. Esses regulamentos de marketing são aplicados em vários níveis, incluindo a nível federal pela Comissão Federal de Comércio (FTC), pelos estados (notadamente Califórnia e Nova Iorque) e até mesmo por grandes varejistas.

Num período de crescente aplicação destes requisitos, este artigo fornece orientações sobre como lidar com estas regulamentações de marketing. Ele também distingue as regulamentações de rotulagem de vários outros requisitos relacionados aos «EUA», como os requisitos de marcação do país de origem supervisionados pela Alfândega e Proteção de Fronteiras dos EUA (CBP) e os padrões «Buy American», que muitas vezes são confundidos com as declarações de marketing «Made in USA».

Declarações de marketing «Fabricado nos EUA»

À partida, a decisão de colocar um rótulo «Fabricado nos EUA» num produto é discricionária; não há qualquer requisito para rotular um produto vendido nos Estados Unidos como «Fabricado na América» ou «Fabricado nos EUA». Se uma empresa decidir usar essa etiqueta, a alegação deve estar em conformidade com certos regulamentos. Essas regras se aplicam independentemente de onde a alegação aparece — ou seja, na etiqueta do produto, em materiais de marketing ou na Internet. No cerne dos requisitos de etiquetagem «Made in USA» está o «padrão total ou praticamente total» da FTC.

Reivindicações não qualificadas – Padrão «Tudo ou praticamente tudo» da FTC

A FTC está autorizada a regulamentar as alegações de origem norte-americana de acordo com a Regra de Rotulagem Made in USA (16 CFR § 323). De acordo com esta regra, o termo «Fabricado nos Estados Unidos» significa qualquer representação incondicional, expressa ou implícita, de que um produto ou serviço é de origem norte-americana. Isso inclui, entre outras, declarações de que o produto ou serviço é «fabricado», «produzido», «construído», «criado» ou «elaborado» nos Estados Unidos da América, bem como qualquer outra declaração incondicional que sugira a origem norte-americana. A regra da FTC também se aplica ao uso de imagens, como a bandeira ou o mapa dos EUA, para sugerir a origem norte-americana. As penalidades por violar esses regulamentos podem ser severas. Observando o aumento do uso de "Fabricado nos EUA" em alegações publicitárias, a FTC introduziu recentemente uma gama mais ampla de medidas corretivas, incluindo penalidades civis de até US$ 51.744 por violação. Os acordos com a FTC em ações relacionadas a "Fabricado nos EUA" chegaram a valores de sete dígitos.

A FTC não oferece um procedimento de salvaguarda para a «pré-aprovação» de alegações de origem norte-americana. Em vez disso, avalia retrospectivamente as alegações «Fabricado nos EUA» feitas pelas empresas, utilizando um teste em três partes:

1. A montagem final ou o processamento do produto ocorrem nos Estados Unidos?
2. Todo o processamento significativo que envolve o produto ocorre nos Estados Unidos?
3. Todos ou praticamente todos os ingredientes ou componentes do produto são fabricados e provenientes dos Estados Unidos?

As alegações não qualificadas de «Fabricado nos EUA» só podem ser feitas se uma empresa tiver uma «base razoável» — ou seja, provas competentes e fiáveis baseadas numa diligência razoável — de que um produto não contém, ou contém apenas uma quantidade insignificante, de conteúdo estrangeiro. Não existe um teste definitivo para «todo ou praticamente todo», mas a FTC considerará a proporção dos custos de fabrico nos EUA (com base no custo das mercadorias vendidas), bem como (i) o custo total de todos os materiais de fabrico, (ii) a mão de obra direta de fabrico, (iii) as despesas gerais de fabrico e (iv) a distância do conteúdo estrangeiro.

Em suma, antes de fazer qualquer afirmação sem reservas de que um produto é «Fabricado nos EUA», as empresas devem realizar uma diligência prévia sobre os componentes e custos de fabrico do produto para garantir que este satisfaz o padrão «total ou praticamente total». Isto significa confirmar que o produto não contém nenhum conteúdo estrangeiro (ou contém uma quantidade insignificante) e compilar provas competentes e fiáveis para sustentar essa afirmação, caso seja questionada.

Reivindicações qualificadas de origem nos EUA

Embora as alegações não qualificadas de «Fabricado nos Estados Unidos» estejam sujeitas a requisitos rigorosos, as empresas têm mais flexibilidade no que diz respeito a alegações qualificadas de origem norte-americana. Um qualificador significa que há uma alegação de produção nos Estados Unidos, mas que não se aplica a todo o processo de produção ou a todo o produto. Declarações qualificadas — tais como «Fabricado nos EUA com peças americanas e importadas» ou uma declaração de que apenas uma parte específica do produto é fabricada nos Estados Unidos — são permitidas, desde que sejam precisas e não induzam em erro. Usando o exemplo anterior, afirmar que um produto é «Fabricado nos EUA com peças americanas e importadas» pode ser considerado enganoso ou impreciso se apenas uma parte minoritária do conteúdo ou processamento vier dos Estados Unidos ou for realizada nos Estados Unidos. Assim, declarações qualificadas que descrevem a extensão, quantidade ou tipo de conteúdo ou processamento doméstico de um produto (por exemplo, «Fabricado nos EUA com 80% de peças americanas e 20% de peças estrangeiras») ou que adicionam contexto quando um produto não é «total ou praticamente todo» fabricado nos EUA são preferíveis e mitigam o risco de induzir os consumidores em erro. Declarações qualificadas e específicas também minimizam as hipóteses de uma empresa ser alvo de ações coletivas que visam os fabricantes de alegações não qualificadas de «Fabricado nos EUA».

Mais uma vez, como a FTC não aprova previamente as alegações de origem nos EUA, as empresas não podem valer-se de uma pré-aprovação de «porto seguro». A FTC reconhece esse dilema e publica orientações — com vários exemplos adequados e inadequados de alegações de origem nos EUA, qualificadas e não qualificadas — para ajudar a comunidade empresarial a criar declarações publicitárias eficazes e legais. Consulte https://www.ftc.gov/business-guidance/resources/complying-made-usa-standard. As empresas são bem servidas ao rever estas orientações e desenvolver declarações específicas, qualificadas e apoiadas por dados que destacam os insumos dos EUA de um produto...

Por fim, vale a pena notar que os rótulos «Made in USA» são publicidade e, portanto, estão sujeitos aos regulamentos publicitários da FTC. A secção 5 da FTC ACT (15 U.S.C. § 45) proíbe «atos ou práticas injustas ou enganosas no comércio ou que afetem o comércio». Assim, quaisquer alegações devem ser verdadeiras e comprovadas, o que significa que qualquer alegação qualificada de origem nos EUA deve ser clara, proeminente, próxima e não contraditória com outras alegações. Deve ser utilizado um tipo de letra, tamanho e cor consistentes em toda a alegação.

Regulamentos estaduais

Além da regulamentação federal pela FTC, muitos estados têm leis de veracidade na publicidade que regem alegações falsas, incluindo o uso indevido de «Fabricado nos EUA». Muitas dessas leis permitem que os consumidores entrem com ações judiciais, incentivando os demandantes a entrar com ações coletivas e buscar acordos. Embora a maioria dos estados tenha leis que refletem o padrão da FTC, alguns estados promulgaram padrões adicionais e mais rigorosos, incluindo leis que permitem que pessoas físicas que alegam ter sido enganadas por alegações falsas entrem com ações judiciais privadas. Para empresas que vendem produtos em todos os Estados Unidos, essas leis estaduais também devem ser consideradas.

A Califórnia é um dos estados que aplica ativamente as suas regulamentações de veracidade na publicidade relacionadas com alegações não qualificadas de «Fabricado nos EUA» (Cal. Bus. & Prof. Code §17533.7). No passado, a lei da Califórnia exigia essencialmente que 100% do conteúdo de um produto fosse de origem nacional nos EUA. Em 2016, no entanto, a Califórnia flexibilizou essa norma e implementou um teste de linha clara. A norma revisada agora permite que os produtos vendidos na Califórnia sejam marcados como «Fabricado nos EUA» ou «Fabricado na América» se apenas uma pequena parte do conteúdo do produto for de origem estrangeira. Especificamente, desde que os materiais ou peças estrangeiros não excedam 5% do valor final de atacado da mercadoria, então pode ser feita a alegação «Fabricado nos EUA». Ou, se o fabricante da mercadoria puder demonstrar que não pode obter determinados materiais ou peças nos Estados Unidos, então o conteúdo estrangeiro total não pode exceder 10% do valor final de atacado do item.

Conforme mencionado acima, o padrão «total ou praticamente» da FTC não estabelece uma quantidade específica de conteúdo estrangeiro que seria considerada aceitável para fazer alegações sem restrições. Na prática, muitas empresas que vendem a nível nacional utilizam a regra dos cinco por cento da Califórnia como regra geral para fazer alegações não qualificadas de origem nos EUA (especialmente devido ao papel considerável da Califórnia no mercado dos EUA). Embora a FTC não tenha uma regra clara estabelecida, na maioria dos casos, um produto que ostenta 95 por cento ou mais de produção e valor nos EUA atenderá à regra «tudo ou praticamente tudo» da FTC.

Requisitos para retalhistas

Por fim, alguns grandes revendedores estabeleceram os seus próprios padrões e procedimentos mais rigorosos, que as empresas também devem considerar, dependendo de como comercializam os seus produtos. Esses requisitos comerciais são uma reação à inclusão de revendedores em processos judiciais «Made in USA» contra os seus fornecedores. Na maioria dos casos, os grandes retalhistas adotaram as regras mais rigorosas impostas pelos estados, porque querem manter um inventário nacional. Na prática, isso significa que alguns desses retalhistas continuam a aplicar a antiga regra da Califórnia, exigindo basicamente 100% de conteúdo de origem norte-americana para apoiar qualquer alegação não qualificada de "Fabricado nos EUA". Dependendo de como as empresas pretendem distribuir os seus produtos, elas também devem estar atentas a esses padrões dos retalhistas ao desenvolverem declarações apropriadas sobre a origem norte-americana dos seus produtos.

Distinguindo outros requisitos relacionados aos «EUA»

Este artigo centra-se na utilização da menção «Fabricado nos EUA» em publicidade e rotulagem, que, conforme descrito acima, é regulamentada pela FTC, pelas leis estaduais sobre veracidade na publicidade e pelos requisitos «privados» estabelecidos pelos grandes revendedores. No entanto, outras áreas do direito também levam em consideração a origem dos produtos nos EUA. Duas áreas que muitas vezes são confundidas com os requisitos de publicidade «Made in USA» são os requisitos de marcação do país de origem regulamentados pela Alfândega e Proteção de Fronteiras dos EUA (CBP) e a Lei Buy American.

De acordo com os regulamentos da CBP, todos os artigos de origem estrangeira importados para os EUA devem ser marcados com o seu país de origem, de acordo com o 19 U.S.C. §1304. A marcação do país de origem geralmente precisa estar no próprio produto (ou de uma forma que não seja suscetível de cair ou ficar obscurecida), e essa marcação deve chegar ao «comprador final» — a última pessoa nos EUA que receberá o artigo na forma em que foi importado. Abordamos os requisitos de marcação da CBP de forma mais completa num artigo a ser publicado em breve, mas para os fins deste artigo sobre publicidade «Fabricado nos EUA», observe que quaisquer alegações publicitárias de origem norte-americana não podem entrar em conflito com os requisitos de marcação da CBP. Em termos simples, um produto marcado como «Fabricado no Japão» não deve ser anunciado com uma alegação incondicional de «Fabricado nos EUA».

Os requisitos da Lei Buy America também são, por vezes, confundidos com os regulamentos publicitários «Made in USA». Os requisitos da Buy America referem-se a compras diretas pelo governo federal dos EUA com valor superior a US$ 10.000. Mais especificamente, os requisitos da Buy America aplicam-se a compras de ferro, aço e outros produtos manufaturados incorporados permanentemente em projetos de infraestrutura, e esses projetos devem ser realizados por estados e municípios dos EUA com fundos emitidos por determinados departamentos e agências federais dos EUA.

Alguns conselhos práticos sobre as alegações «Fabricado nos EUA»

Muitas empresas prestam pouca atenção ao risco potencial das suas alegações de «Fabricado nos EUA». Esse risco, antes remoto, está sempre presente e aumentando à medida que a tecnologia melhora a capacidade dos demandantes de pesquisar eficientemente na Internet alegações não qualificadas e potenciais réus em ações coletivas. Além disso, a FTC tem sido cada vez mais agressiva na aplicação da lei, estabelecendo alguns acordos importantes contra alguns retalhistas bem conhecidos. À luz destas realidades, oferecemos algumas medidas práticas que as empresas podem tomar para minimizar as suas chances de problemas com a rotulagem e as alegações publicitárias «Made in USA»:

• Revise todos os contratos principais com retalhistas e distribuidores para determinar se eles impõem requisitos especiais de rotulagem «Fabricado nos EUA».

• Reúna todos os rótulos dos produtos para determinar quais deles fazem alegações não qualificadas e determine se esses produtos foram analisados para obter suporte adequado.

• Peça ao seu departamento de TI para retirar todos os produtos que afirmam ser fabricados nos EUA, a fim de determinar se eles estão em conformidade com os requisitos de rotulagem.

• Analise todos os rótulos para verificar se incluem referências indiretas ao estatuto «Fabricado nos EUA», tais como bandeiras americanas ou endereços nos EUA, para verificar se estão em conformidade.

• Analise sites de vendas de terceiros para verificar se há alegações de «Fabricado nos EUA» que vão além do que o produto pode comprovar.

Se tiver dúvidas ou preocupações sobre este artigo, não hesite em contactar qualquer um dos autores ou o seu advogado Foley & Lardner. Se desejar receber futuras actualizações sobre "O que todas as empresas multinacionais precisam de saber" sobre como operar no complicado mundo do comércio internacional de hoje, inscreva-se na nossa lista de correio eletrónico quinzenal. Clique aqui para se registar.

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