A FTC finaliza as regras há muito aguardadas que aumentarão substancialmente o âmbito e os pormenores dos processos antitrust anteriores à fusão ao abrigo da lei Hart-Scott-Rodino

• A FTC finalizou alterações significativas às informações e ao nível de pormenor que serão exigidos nos registos antitrust anteriores à fusão ao abrigo da Lei HSR. As novas regras entrarão em vigor no início de 2025.
• Entre outras alterações, as novas regras exigirão que as partes envolvidas na fusão identifiquem de forma afirmativa quaisquer sobreposições comerciais ou relações de fornecimento entre as partes, aumentarão as obrigações das partes de fornecer informações sobre os seus investidores minoritários e ampliarão as categorias de documentos que precisam ser apresentados.
• No futuro, as partes envolvidas em fusões e aquisições devem antecipar que as novas regras aumentarão significativamente o tempo, o esforço e os custos necessários para fazer os registos HSR, e devem garantir que os prazos e os termos das transações sejam atualizados de acordo.

Resumo

Em 10 de outubro de 2024, a Comissão Federal de Comércio (FTC), com a concordância da Divisão Antitruste do Departamento de Justiça (juntamente com a FTC, “as Agências”), anunciou a conclusão de um esforço de vários anos para reformar a prática de notificação pré-fusão sob a Lei Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements (HSR). A FTC finalizou novas regras que aumentarão significativamente o escopo, a carga e os detalhes exigidos nos registros HSR. De acordo com as Agências, o objetivo das mudanças é fornecer às Agências informações mais substantivas, mais cedo no processo de fusão, sobre as partes, seus stakeholders e seus clientes, tudo para ajudar as Agências a usar o“período de espera”inicial de 30 dias do HSR para obter o máximo benefício. As novas regras entrarão em vigor em janeiro de 2025 (mas a data exata ainda é incerta).

Embora as alterações aumentem substancialmente o tempo e a complexidade necessários para os registos HSR, a FTC, para seu crédito, não avançou com algumas das revisões mais extremas que estava a considerar. Por exemplo, a FTC decidiu não exigir que as partes apresentassem todas as versões «preliminares» de todos os documentos do Item 4(c) (por exemplo, análises da transação em relação aos mercados ou à concorrência) — uma proposta que foi fortemente criticada por esta empresa e muitas outras. A FTC também decidiu não exigir que as partes envolvidas na fusão apresentassem informações sobre possíveis sobreposições nos mercados de trabalho — uma mudança surpreendente, dada a prioridade que as agências têm dado recentemente ao trabalho na aplicação da legislação antitrust. A FTC também recusou-se a adotar obrigações de divulgação de e-discovery e preservação de documentos para as partes que fazem registos HSR e, de forma mais ampla, fez uma série de pequenas alterações processuais em relação à regulamentação original, muitas vezes em resposta a comentários sobre consequências imprevistas.

Notavelmente, os comentários da Foley & Lardner LLP sobre a proposta de regulamentação da HSR parecem ter desempenhado um papel significativo na redução das revisões finais. Identificados anonimamente como «um comentador», os comentários da Foley são citados repetidamente por persuadir a FTC a reduzir propostas vagas ou problemáticas que apareciam no aviso de regulamentação original. Por exemplo, os comentários da Foley & Lardner são singularmente creditados por persuadir a FTC a permitir mais flexibilidade nos registos HSR feitos com base numa carta de intenções ou outro acordo não definitivo; definir com precisão o conceito de «líder de supervisão do negócio» e limitar esse conceito a um único indivíduo; limitar o âmbito dos relatórios anuais, organogramas e gráficos de etapas de transações exigidos para apresentação; e a abandonar uma exigência totalmente impraticável de apresentar dados de «geolocalização» para operações em linhas de negócio sobrepostas.

A decisão da FTC de adotar as revisões da HSR foi unânime, incluindo o apoio dos dois comissários republicanos da FTC. Os comissários republicanos divulgaram declarações concordantes explicando que, embora as revisões da HSR não fossem as alterações que eles teriam adotado por conta própria, elas representavam melhorias significativas em relação às propostas originais e, de modo geral, representavam«uma melhoria legal em relação ao status quo». E, numa concessão à comunidade empresarial, a FTC anunciou que encerrará sua moratória de quase quatro anos sobre concessões de “rescisão antecipada” para transações não problemáticas, com efeito a partir da adoção das regras finais.

Visão geral dos novos formulários HSR

As novas alterações ao HSR representam a maior mudança na prática pré-fusão do HSR nos 46 anos de existência das notificações pré-fusão. Alguns elementos da prática histórica do HSR permanecem, como a exigência de apresentar documentos relacionados ao negócio sobre concorrência ou mercados (os chamados documentos “Item 4(c)”) e a exigência de relatar informações geográficas e aquisições anteriores quando as operações comerciais das partes se sobrepõem. Mas o formulário em si é totalmente novo. Na verdade, pela primeira vez, agora existem dois formulários separados, exigindo informações diferentes do lado comprador e do lado vendedor. E os novos formulários parecem fundamentalmente diferentes dos antigos. Entre outras alterações, os formulários já não incluem itens numerados; portanto, embora a exigência de apresentação de documentos permaneça (e, na verdade, seja ampliada), o “Item 4(c)” já não é literalmente o “item 4, subparte (c)” do formulário.

Em termos gerais, os novos formulários HSR adotam uma abordagem «se/então», na medida em que são necessárias informações diferentes, dependendo dos factos da transação. O aviso de regulamentação inclui o quadro abaixo para ajudar a ilustrar quando são necessárias informações específicas, dependendo se o requerente é a «Parte A» (comprador) ou a «Parte B» (vendedor), se as partes relatam uma relação de «sobreposição» ou «fornecimento» e se a transação é uma transação denominada «Select 801.30» (por exemplo, aquisições de ações por executivos ou compras no mercado aberto de participações minoritárias por investidores passivos):

Para todas as transações, a entidade adquirente (incluindo as suas subsidiárias e empresas-mãe) será obrigada a apresentar informações sobre a sua estrutura de propriedade e governança, incluindo a identificação de quaisquer investidores com 5% ou mais (com algumas exceções para investidores passivos em sociedades em comandita simples) e uma lista de todos os atuais diretores e conselheiros que atualmente desempenham funções semelhantes em empresas do mesmo setor que a empresa-alvo. O vendedor também será obrigado a divulgar informações sobre os seus próprios investidores minoritários que irão «rolar» participações como parte da transação.

Para quase todos os negócios (excluindo os "Select 801.30"), as partes serão obrigadas a incluir uma declaração narrativa descrevendo as suas principais linhas de negócio, se têm produtos ou serviços atuais ou planeados que concorram com a outra parte, se fornecem 10 milhões de dólares ou mais de quaisquer produtos ou serviços à outra parte ou a partes que concorram com a outra parte e se adquirem 10 milhões de dólares ou mais de quaisquer produtos ou serviços da outra parte ou de partes que concorram com a outra parte. Na medida em que as partes relatarem tais sobreposições ou relações de fornecimento, serão necessárias informações adicionais sobre os 10 principais clientes ou fornecedores das partes para esses produtos ou serviços. Significativamente, para abordar as preocupações de que a instrução proposta exigiria demasiada partilha de informações entre as partes, as novas instruções HSR dizem que as partes «não devem trocar informações com o objetivo de responder» a estes pedidos. Esta instrução levanta sérias questões sobre como as partes devem responder a estes itens na prática. A instrução, no entanto, sugere que, em alguns casos, os compradores e vendedores podem adotar abordagens inconsistentes nas suas respetivas respostas a estes itens no formulário.

As with prior practice, the new HSR form will continue to require parties to report their U.S. operations by North American Industry Classification System (NAICS) codes and, to the extent these operations overlap, to report additional information about their relevant geographic locations, prior acquisitions, and minority investments. In a change, parties will report their revenues by NAICS code only to the level of certain “ranges” (<$10 million, $10 million to $100 million, $100 million to $1 billion, or >$1 billion) rather than reporting revenues to a precise figure. The requirement to separately report manufacturing revenues by 10-digit North American Product Classification System, in addition to doing so by NAICS codes, has been eliminated. Also, for the first time sellers will be required to report certain prior acquisitions of businesses that post a NAICS-code overlap; previously this requirement was limited only to the buyer.

O formulário HSR continuará a exigir o envio de determinados documentos preparados para o processo de transação que analisam mercados, quotas de mercado, concorrência, sinergias ou outros tópicos relevantes para a concorrência. Historicamente, essa exigência de documentos limitava-se ao envio de documentos «finais» relevantes que foram preparados por ou para diretores ou administradores, bem como documentos «preliminares» relevantes que foram fornecidos ao conselho de administração. Esses requisitos agora foram ampliados para incluir também quaisquer documentos «finais» relevantes que foram preparados por ou para o «líder da equipa de supervisão da transação» (definido como o indivíduo singular que foi o principal responsável pela supervisão da avaliação estratégica da transação e que não é um diretor ou administrador). Além disso, o aviso de regulamentação indica que um documento «provisório» relevante «que foi partilhado com qualquer membro do conselho de administração (ou órgão semelhante) ... não deve ser considerado um rascunho; em vez disso, deve ser tratado como uma versão final e apresentado com o registo HSR».

Por fim, na medida em que as partes divulgarem quaisquer operações sobrepostas, elas são obrigadas a apresentar determinados documentos comerciais de alto nível e de curso normal que analisem os mercados sobrepostos. Essa exigência de apresentar documentos comerciais de curso normal aplica-se a «planos e relatórios» fornecidos aos respetivos conselhos ou diretores das partes, bem como a planos e relatórios «preparados regularmente» fornecidos aos respetivos diretores executivos das partes, em ambos os casos dentro de um ano a partir da data do arquivamento.

Outras alterações importantes

Além das principais alterações descritas acima, outras alterações notáveis nos novos formulários HSR incluem:

• Requisitos mais rigorosos para transações relatadas com base numa carta de intenções ou num acordo não definitivo. Em contraste com a prática anterior, as regras HSR agora exigirão que as partes cheguem a um acordo de princípio sobre certos termos comerciais essenciais antes de poderem apresentar o HSR, incluindo «alguma combinação [seja lá o que isso signifique] dos seguintes termos: a identidade das partes; a estrutura da transação; o âmbito do que está a ser adquirido; o cálculo do preço de compra; um prazo estimado para o encerramento; políticas de retenção de funcionários, incluindo no que diz respeito a pessoal-chave; governação pós-encerramento; e despesas da transação ou outros termos materiais».

• A exigência de apresentar os acordos completos da transação entre as partes, incluindo anexos, cronogramas e cartas paralelas. No entanto, em resposta a uma preocupação expressa por Foley, as instruções permitirão que as partes excluam os acordos de «equipa limpa» entre as partes, feitos para fins de due diligence ou planeamento de integração.

• A exigência de que ambas as partes forneçam uma descrição narrativa de «cada justificativa estratégica para a transação discutida ou contemplada pela pessoa que faz o registo ou qualquer um dos seus diretores, administradores ou funcionários», incluindo a identificação de cada documento incluído no registo que apoie a justificativa declarada. Em resposta a um comentário de Foley de que os vendedores muitas vezes não têm nenhuma justificativa estratégica para uma transação além da obtenção de dinheiro, o aviso de regulamentação permite que os vendedores apresentem uma declaração «breve» da justificativa da transação a partir de sua perspectiva, desde que a declaração seja precisa e não entre em conflito com seus outros documentos.

• A exigência de apresentar cópias traduzidas de documentos em língua estrangeira. O aviso de regulamentação indica que a FTC aceitará traduções eletrónicas, mas salienta que as partes «devem garantir que as traduções sejam fiéis aos documentos originais».

• A exigência de que o comprador divulgue quaisquer acordos contratuais pré-existentes entre as partes, incluindo quaisquer acordos de fornecimento, acordos de licenciamento, arrendamentos ou acordos com cláusulas de não concorrência ou não solicitação.

• A exigência de divulgar quaisquer subsídios recebidos de países ou entidades que representem ameaças estratégicas ou económicas para os Estados Unidos, conforme determinado pela Lei de Investimento em Infraestruturas e Emprego (ou seja, China, Irão, Coreia do Norte e Rússia). Esta exigência de divulgação foi especificamente determinada pelo Congresso na Lei de Modernização das Fusões, promulgada em dezembro de 2022.

• A exigência de divulgar determinados contratos pendentes ou adjudicados de defesa ou aquisição de inteligência, na medida em que tais contratos envolvam receitas que representem uma sobreposição entre as partes. Em resposta a uma preocupação levantada por Foley e outros, as instruções estabelecem que «informações confidenciais» não devem ser divulgadas no arquivo, mas deve ser feita uma nota indicando que as informações relevantes foram retidas por esse motivo.

De forma mais ampla, as regras HSR revistas incluem uma série de novos requisitos e alterações em relação à prática anterior e, de modo geral, reorganizam a estrutura e o layout do formulário. O aviso de regulamentação da FTC inclui o seguinte quadro de «referências cruzadas», que resume as alterações substantivas e de formato em relação à prática HSR anterior:

Conclusão

As novas regras HSR terão um impacto significativo no custo, no tempo e no esforço necessários para cada transação sujeita a notificação HSR. Em particular, para transações em que as partes se sobrepõem ou têm relações de fornecedor-comprador, as informações adicionais exigidas pelas novas regras HSR serão significativas, e as partes precisarão dedicar um esforço e tempo adicionais substanciais para preparar cuidadosamente esses registos.

Resta saber se as revisões do HSR realmente resultarão em um aumento nas investigações ou contestações de fusões. Como Foley apontou nos nossos comentários, o sistema HSR anterior funcionava extremamente bem ao fornecer às agências as informações necessárias para avaliar os efeitos competitivos. De facto, na nossa análise das ações de fiscalização de fusões da agência de 2000 a 2021, identificámos apenas uma transação reportável ao HSR — de um total de 39.962 — em que informações adicionais poderiam plausivelmente ter feito diferença na decisão de fiscalização das agências. Portanto, na ausência de uma expansão significativa dos mandatos legislativos, do pessoal ou dos recursos das agências, esperamos que as novas regras HSR tenham benefícios limitados para as missões de aplicação da lei das agências, ao mesmo tempo que impõem custos e encargos substanciais às partes envolvidas em toda a economia global.

Se tiver alguma dúvida sobre as regras finais da HSR ou tópicos relacionados, entre em contacto com qualquer um dos autores desta publicação ou com o seu advogado da Foley & Lardner.